DES SOCIÉTÉS FERMÉES DANS L UNION EUROPÉENNE...

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1 DES SOCIÉTÉS FERMÉES DANS L UNION EUROPÉENNE... DROIT ET PRATIQUE DE LA SOCIÉTÉ FERMÉE DANS L UNION EUROPÉENNE : DIVERSITÉ ET CONVERGENCES Exposé introductif * M. Jean-Jacques DAIGRE, Professeur à l Université de Poitiers, Président de la FNDE 1. Pour commencer, permettez-moi trois précisions. Ma principale source a été le document extrêmement intéressant qu est le dernier livre du CREDA intitulé «Propositions pour une société fermée européenne», ouvrage dans lequel on peut trouver un certain nombre d études sur les législations des pays qui nous entourent ainsi que des tableaux très utiles, qui donnent beaucoup de précisions sur les comparaisons que l on peut faire entre ces législations en droit des sociétés. La deuxième précision est de méthode. L une des difficultés du droit comparé est toujours de savoir à quel degré de généralité se placer. Il s agit, pour l essentiel, d essayer de découvrir les convergences, en particulier celles qui n apparaissent pas de prime abord, et de noter les divergences quand elles sont réelles, voire irréductibles. La troisième précision est relative à la notion de société fermée. Je ne m y appesantirai pas, mais il est vrai que la notion est plus évocatrice que précise. Nous sentons tous de quoi il s agit. Il faut néanmoins reconnaître que nous avons un peu de mal à fixer le ou les critère(s) précis qui permettraient de la délimiter très exactement. Retenons pour nous que la société fermée est celle qui n est pas susceptible de faire appel publiquement à l épargne. 2. Pour continuer ce propos introductif, il me paraît intéressant de faire un peu d histoire. La naissance de la société fermée dans les législations européennes, au tournant du siècle, est le fait d éclaireurs puis de pionniers. Les éclaireurs : la Suède en 1848, la Finlande en 1864 ; les pionniers, ceux qui suivent en groupe : l Allemagne en 1892, le Portugal en 1901, l Autriche en 1906, l Angleterre en 1907 et l Irlande en Dans l entre-deux guerres, arrive le peloton : la France en 1925, le Luxembourg en * La forme orale a été conservée.

2 1933, la Belgique en 1935, ajoutons l Italie en Enfin, le dernier groupe, celui de l après-guerre : l Espagne en 1953, la Grèce en 1955, la Hollande en 1970 et le Danemark qui semble, d après le document du CREDA, être le dernier venu, en Le rapport entre les sociétés fermées et les sociétés dites ouvertes me semble également un point intéressant, car deux ensembles se distinguent très nettement. Dans un premier groupe, on compte très peu de sociétés ouvertes par rapport à un très grand nombre de sociétés fermées. Cela me semble vouloir dire que la forme de société fermée dans ces pays a réussi à occuper tout le champ qui lui était naturellement ouvert. Je vous donne trois exemples : la Hollande, sociétés fermées (BV) pour seulement sociétés ouvertes (NV), l Allemagne, sociétés fermées (GmbH) pour seulement AG, l Angleterre, 1 million de sociétés fermées (Private Limited Company) pour seulement sociétés ouvertes (Public Limited Company). Dans un second groupe, le rapport est au contraire beaucoup plus équilibré, la société fermée n a pas réussi à occuper tout le territoire qui lui était naturellement offert, les petites et moyennes entreprises se sont également emparées de la société ouverte, c est-à-dire de la société anonyme ou son équivalent. C est en particulier l exemple de la France, puisque l on y recense SARL mais également sociétés anonymes ; rapprochons-la un instant de deux autres pays : sociétés anonymes en France pour en Hollande et en Allemagne. On rencontre également la Belgique dans ce groupe : sociétés fermées pour sociétés anonymes, puis la Grèce, avec seulement sociétés fermées pour sociétés ouvertes (cette fois, la proportion est inversée). Dès lors, dans certains pays il existe une pratique «moniste» de la société fermée : c est la seule forme utilisée par les sociétés qui ne veulent pas s ouvrir. Il existe en revanche quelques pays, dont la France, la Grèce, la Belgique, dans lesquels la pratique de la société fermée est dualiste, c est-à-dire que les PME-PMI utilisent à la fois la forme juridique qui leur est spécifiquement offerte en tant que sociétés fermées, mais n hésitent pas aussi (sans doute pour diverses raisons, et en France elles sont essentiellement fiscales et sociales) à utiliser les formes ouvertes de société anonyme. 4. Je dois avouer que j ai eu, lors de l analyse transversale de ces différentes législations, d agréables surprises. J ai eu le sentiment qu il y avait plus de convergences fondamentales que de divergences irréductibles même si se révèlent parfois de grandes disparités dans les mécanismes mis en place. Il me semble que les différences sont finalement plus secondaires et d ordre technique donc qu elles ne sont pas insurmontables et que les convergences portent au contraire sur l essentiel. Cela peut paraître étonnant dans la mesure où ces sociétés fermées sont naturellement insérées dans leurs systèmes juridiques, dont elles portent l empreinte, et 2

3 que ces systèmes paraissent nettement divisés en deux catégories, que tout distinguerait. Néanmoins, on s aperçoit que la société fermée, dans les deux grands groupes de pays que sont d un côté les pays de common law et, de l autre, les pays de droit continental, fait apparaître de grandes convergences. Et mon sentiment est que le particularisme de la société fermée par rapport à la grande société (la société anonyme) est tel dans tous les pays, qu il en fait une notion plutôt commune. I. Les convergences Je les crois profondes. Elles sont difficiles à regrouper. J ai tenté de le faire au travers des caractères fondamentaux de ces sociétés fermées, et de leur régime d administration. A) Les caractères fondamentaux Les caractères fondamentaux me paraissent communs dans toutes les législations. Il y en a, à mon avis, deux : le risque limité et l intuitus personae. 1 Le risque limité Le premier caractère commun est que les sociétés fermées sont partout des sociétés à risque limité, qu elles soient sous la forme de SARL ou de SA, et non pas des sociétés dans lesquelles les associés engageraient leur patrimoine personnel au-delà de ce qu ils auraient apporté à la société. Cela conduit aux mêmes conséquences, même si elles ne sont pas toujours traitées techniquement de façon similaire. D abord, l interdiction des apports en industrie est générale, sauf en France (mais de manière exceptionnelle), en Angleterre et au Luxembourg. Ensuite, le capital (les apports) étant une garantie essentielle pour les créanciers de la société, il est prévu, dans tous les pays, un mécanisme de contrôle de la valeur des apports en nature, sauf, il est vrai, en Angleterre, en Irlande et au Luxembourg. En outre, l obligation de libérer les apports en espèces se retrouve presque partout pour la même raison : libération totale obligatoire en France, en Espagne, en Grèce, au Luxembourg et en Suède ; libération partielle mais substantielle en Autriche et en Allemagne ; en revanche, pas d obligation de libération minimum à la constitution au Danemark, en Irlande et en Angleterre. 2 L intuitus personae Le second caractère fondamental commun à toutes les sociétés fermées est l intuitus personae. Incontestablement, quel que soit le pays, elles en sont toutes dotées : ne pas faire appel public à l épargne signifie que l on veut rester entre soi. 3

4 Une fois de plus, les mêmes conséquences générales sont observées, même si les mécanismes techniques pour les mettre en œuvre divergent. La première conséquence est la maîtrise du capital en cas d augmentation ; un droit préférentiel de souscription réservé aux associés est partout prévu, sauf au Danemark et en France, encore qu en ce dernier pays on puisse l introduire par une clause statutaire. D autre part, des mécanismes légaux ou statutaires de contrôle des transmissions ou cessions des parts sont envisagés dans toutes les législations. Presque partout aussi nous rencontrons un mécanisme d exclusion ou de retrait des associés, ce qui, pour un juriste français, est intéressant et original. Parfois c est la loi qui le prévoit : Allemagne, Autriche entre autres. Parfois la loi permet simplement d insérer une clause d exclusion dans les statuts ; Danemark, Angleterre, Irlande et Luxembourg. En revanche, il semble que l exclusion ne soit pas possible en Finlande, en France, en Italie, en Suède. Quant au droit de retrait, il semble qu il ne soit pas possible au Danemark, en Finlande et en France (sauf en cas de refus d agrément). B) Le régime d administration Le régime d administration est, dans toutes ces législations, tout à fait comparable et parfois même identique. 1 L organisation de la direction Contrairement à l organisation de la direction de la société anonyme ouverte, s agissant de la société fermée, le régime de direction est libre. Ce peut être un ou plusieurs dirigeants ; ils peuvent être associés, où ne pas l être ; ce peut être une personne physique ou une personne morale ; on y rencontre le même système de pouvoirs ; dans tous les cas, la révocation est facilitée. De ce point de vue, l harmonisation européenne fait sentir ses effets. Dans certaines législations néanmoins, au-delà d un certain seuil, il y a obligation de créer un conseil de surveillance, organe collégial chargé de contrôler la gestion des dirigeants ; ainsi en est-il en Allemagne, Autriche, Finlande et Hollande. Mais il s agit déjà du contrôle. 2 Le contrôle de la direction Dans tous les pays, on observe en contrepartie de la liberté d organisation de la direction, une protection accrue des droits des associés et tout particulièrement des associés minoritaires. Les mécanismes destinés à renforcer leurs droits sont à peu près les mêmes partout. Un mécanisme de contrôle des comptes par des professionnels extérieurs est prévu au-delà de certains seuils dans la plupart des législations. Dans tous les pays, se rencontrent des mécanismes d information renforcée des associés, le droit de 4

5 solliciter une expertise des comptes plus ou moins étendue et d exercer l action sociale ut singuli. Il semble que seuls le Danemark, le Luxembourg et la Hollande refusent ce droit à l associé. Et partout, enfin, se rencontrent des mécanismes de contrôle renforcé en cas de modification du capital social et de transformation de la société fermée en société ouverte, avec un renforcement de la majorité exigée : soit la majorité des 3/4, soit la majorité des 2/3, parfois par tête, parfois en capital. Seules exceptions : l Espagne et la Hollande où la majorité simple semble suffire pour modifier le capital, et la Belgique où l on exige en revanche une majorité des 4/5 pour la transformation en société anonyme. Voilà pour les convergences. Elles sont grandes et significatives. II. Les divergences Les divergences sont limitées et secondaires. Il me semble que deux critères permettent de les faire apparaître, l un de structure, l autre d organisation. A) Les divergences relatives à la structure Deux critères sont importants : la forme et la taille de la société. 1 La forme Première interrogation : existe t-il une forme spéciale réservée aux sociétés fermées dans chacune des législations? C est le cas dans tous les pays, mais avec des différences. Certaines législations connaissent des formes véritablement spéciales : par exemple, la GmbH en Allemagne est une forme totalement distincte de la société anonyme (AG). Autre exemple, en France, la SARL est irréductible, du moins à l heure actuelle, à la société anonyme. En revanche, dans d autres législations, la forme générale de la société anonyme a été adaptée aux petites et moyennes entreprises par allégement des règles de la société ouverte. Je pense en particulier à la Hollande avec la BV, qui est plus une petite société anonyme qu une véritable SARL, ou à l Angleterre qui ne connaît pas non plus de rupture de continuité entre Private Limited Company, la société fermée, et Public Limited Company. En vérité, il s agit dans les deux pays de la même société, si ce n est que la première bénéficie d un régime très simplifié qui libère largement les rédacteurs des statuts. La seconde question relative à la forme est la suivante : cette forme spéciale que l on rencontre dans tous les pays est-elle unique? A travers les chiffres que je vous ai cités, on s aperçoit, finalement, qu il n y a réellement qu en France où deux formes adaptées, selon la volonté du législateur, à la société fermée existent : la SARL, depuis 1925, mais également la société anonyme puisque, depuis 1966 en particulier, deux 5

6 régimes (j exagère le propos) de société anonyme cohabitent : le régime de droit commun ( c est ainsi que la loi de 1966 présente la SA qui fait appel public à l épargne) et un régime un peu allégé de société anonyme ne faisant pas appel public à l épargne. Ce qui veut dire que deux formes de sociétés sont a priori adaptées à l entreprise fermée : la SARL d une part, et la société anonyme ne faisant pas appel public à l épargne d autre part. Mais on observe une très grande différence entre la société anonyme française qui ne fait pas appel public à l épargne et, par exemple, son homologue hollandaise, la BV, ou anglaise, la Private Limited Company, puisque si dans ces pays les simplifications sont grandes, en France, l allégement dont profite la société anonyme qui ne fait pas appel public à l épargne est très limité. C est pour cela qu en vous présentant deux régimes de sociétés anonymes en France je commets une erreur de perspective. La société anonyme française qui ne fait pas appel public à l épargne ne connaît que quelques règles dérogatoires ; pour l essentiel, le même régime s applique (à part le régime de constitution). 2 La taille On a l habitude de dire que la société fermée est la société qui doit être réservée aux petites et moyennes entreprises. On peut donc se demander si l on rencontre, dans ces différentes législations, des critères qui tendent à adapter cette forme de société fermée aux PME-PMI. En fait, pas vraiment, si l on retient les critères classiques tirés du nombre d associés et du montant minimum du capital social. a) Le nombre d associés Le nombre d associés est un critère qui n est pas distinctif. D abord, parce que partout le nombre minimum d associés est de un, même en France, et le maximum est libre, sauf au Luxembourg (pas plus de 40 associés), en France et en Irlande (pas plus de 50 associés). Ce critère n est donc pas discriminant par rapport aux autres formes de sociétés et il n est pas discriminant pour comparer les législations entre elles. Les divergences sont, sur ce point, très faibles. L autre critère de taille, le critère de capital, fait apparaître plus de différences. b) Le capital Sauf dans les deux pays que sont l Irlande et la Grande-Bretagne, un minimum est fixé, mais un minimum variable, dans une fourchette relativement large ; cela va de Écus au Portugal à Écus en Autriche. On trouve d une part les pays dont le minimum de capital exigé est inférieur à Écus, l Espagne et le Portugal, les pays qui exigent un capital minimum entre et Écus, la Finlande, la France et la Grèce, puis ceux qui exigent un minimum de capital entre et Écus, 6

7 la Belgique, le Danemark, l Italie, le Luxembourg, la Hollande et la Suède, enfin ceux qui exigent un capital minimum supérieur à Écus, l Allemagne et l Autriche. B) Les divergences relatives à l organisation Dans certains pays, une liberté d organisation presque totale est laissée aux rédacteurs des statuts alors que dans d autres, au contraire, de nombreuses règles d ordre public viennent borner la liberté des rédacteurs. On retrouve là une distinction habituelle en droit comparé. Il y a d un côté les pays de common law, tels l Angleterre et l Irlande, qui laissent une liberté très grande aux rédacteurs, en particulier quant au montant du capital, aux apports, au choix des dirigeants, à la détermination de leurs pouvoirs, aux droits des associés, notamment concernant l organisation du droit de vote ce sont des pays dans lesquels on peut priver les associés du droit de vote, ce qui est inconcevable, par exemple en France, à la distribution des dividendes, à la transmission ou la cession des parts, l organisation de l exclusion ou du retrait des associés. En revanche, dans les autres pays, les pays de droit continental, la société fermée est beaucoup plus réglementée, et son organisation beaucoup moins libérée. Deux sous-groupes semblent quand même se dessiner : d une part les pays dans lesquels l organisation est très réglementée : l Autriche, l Allemagne, la France, l Espagne, l Italie, le Portugal ; d autre part les pays dans lesquels elle l est moins : les pays nordiques, Danemark, Finlande et Suède. En conclusion conclusion rapide, les convergences sont suffisamment grandes pour que le rapprochement soit possible, les divergences demeurent suffisamment réelles pour que le rapprochement soit nécessaire. 7