Alessandro Bizzozero et Christopher Robinson. Activités financières cross-border vers et depuis la Suisse

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1 Alessandro Bizzozero et Christopher Robinson Activités financières cross-border vers et depuis la Suisse

2 Table des matières Abréviations 15 Bibliographie 20 Introduction 21 Partie I: Généralités Chapitre 1 - Concept d'activité cross-border 1.1 Définition 1.2 Eléments de la définition A) Activité financière B) Passage de frontières 1.3 Acteurs 1.4 Sous-catégories A) Cross-border avec ou sans présence physique B) Cross-border direct ou indirect C) Cross-border actif ou passif Chapitre 2 - Accords et textes internationaux intéressant l'activité cross-border 2.1 Accords multilatéraux 37 A) GATS 37 A.l Définition 37

3 A.2 Historique 38 A.3 Contenu de l'accord 39 A.4 Services financiers 41 A.5 Portée pour la Suisse 42 B) Codes de l'ocde 44 B.l OCDE 44 B.2 Généralités sur les Codes 44 B.3 Code de la libération des mouvements de capitaux 46 B.4 Code de la libération des opérations invisibles courantes 46 B.5 Portée pour la Suisse 48 C) Traités de l'aele 49 Cl AELE 49 C.2 Convention de l'aele 49 C.3 Accords avec des États tiers 50 C.4 Portée pour la Suisse Accords bilatéraux 51 A) Accords bilatéraux avec des États tiers et l'ue 51 B) Accords bilatéraux entre autorités de surveillance 54 C) Voie diplomatique bilatérale Textes internationaux touchant indirectement la Suisse 55 A) Traités et directives européennes 55 A.l Traité sur le fonctionnement de l'union européenne 55 A.2 Directive 2006/48/CE 57 A.3 Directive 2004/39/CE 59 A.4 UCITS 60 A.5 Directive sur les gestionnaires de fonds alternatifs 62 B) Convention de Lugano 63 C) Circulaires du Comité de Bâle 65 D) Traités entre pays tiers 67 Partie II: Activités cross-border depuis l'étranger vers la Suisse Chapitre 3 - Services financiers 3.1 Evolution du cadre réglementaire Cross-border vers la Suisse avec présence physique 73 A) Formes de présence: généralités 73 B) Filiales et participations 74 B.l Nécessité d'une licence bancaire et de négociant 74

4 3.3 B.2 Nécessite d'une autorisation complémentaire B.3 Exercice de l'activité bancaire ou de négoce C) Succursales Cl Concept C.2 Licences D) Agences E) Bureaux de représentation E.l Concept E.2 Autorisation E.3 Introducing Broker F) Travailleur détaché G) Appréciation de la situation Cross-border vers la Suisse sans présence physique A) Principe B) Exceptions C) Établissement stable D) Concrétisation E) For Chapitre 4 - Vente de produits Placements collectifs étrangers A) Situation réglementaire des placements collectifs étrangers A.l Généralités A.2 Concept de placement collectif étranger A.3 Distribution au public A.4 Régime d'autorisation B) Vendeur étranger de placements collectifs B.l Définition et principes légaux B.2 Distributeur B.3 Vendeur non-distributeur Produits structurés étrangers A) Définition > B) Réglementation Autres produits étrangers A) Proposition directe A.l Principe A.2 Exception B) Cotation du produit étranger à la bourse suisse Polices d'assurance-vie

5 10 Chapitre 5 - Accès aux marchés réglementés suisses 5.1 Acquisition de titres cotés sur une bourse suisse 119 A) Principe 119 B) Devoir d'annonce des participations Membre étranger d'une bourse suisse Bourses étrangères reconnues en Suisse 125 Partie III: Activité cross-border depuis la Suisse vers l'étranger Chapitre 6 - Pratique du régulateur 6.1 Application extraterritoriale du droit suisse Respect du droit étranger 132 A) Ordre public 132 B) Gestion des risques 134 B.l Concept 134 B.2 Internet 135 C) Garantie d'une activité irréprochable 136 Cl Concept 136 C.2 Marchés étrangers 137 D) Cas UBS: activité irréprochable et organisation appropriée 138 D.l En général 138 D.2 Fondements juridiques de la décision 138 D.3 Mesures à rencontre de l'ubs 140 Chapitre 7 - Attentes du régulateur 7.1 Détermination du risque cross-border 141 A) Élaboration d'un Business model 142 B) Évaluation des risques inhérents au Business model 144 B.l Examen de la réglementation étrangère 145 B.2 Évaluation de l'organisation Limitation des risques 148 A) Évaluation de la situation réglementaire 148 B) Mitigation des risques 149 C) Décision Contrôle des risques 150 A) Revue régulière du Business model et des risques 150

6 B) Gestion des licences 151 B.l En général 151 B.2 Particularités pour les produits Informations à la FINMA 153 A) Devoir d'information selon l'art. 3 LB 153 B) Autres devoirs d'information 154 C) Devoir de définir le rayon géographique d'activité Chapitre 8 - Problèmes généraux liés à l'activité cross-border vers l'étranger 8.1 Concept de banque et activités pouvant être exercées par une banque 158 A) Concept de banque 158 B) Banques et autres activités financières 159 B.l Activité bancaire versus autres activités 160 B.2 Comment cumuler les activités 162 C) Portée pratique pour une banque suisse Barrières protectionnistes 165 A) Barrières directes 165 B) Barrières indirectes 166 B.l Protection des consommateurs 166 B.2 Transparence des marchés 168 B.3 Protectionnisme fiscal 169 B.4 Protectionnisme lié au droit du travail Pluralité des autorités de surveillance Pluralité des systèmes législatifs 174 A) Zones spéciales à l'intérieur d'un État 174 B) États fédéraux 176 C) Territoires rattachés 176 D) Islamic Banking Contrôle des changes 178 A) Généralités 178 B) Exemples 179 C) Impact pour la banque suisse 181 Chapitre 9 - Exportation de services sans présence physique 9.1 Principes régissant l'exportation de services sans présence physique 183 A) Principes d'attraction 184

7 12 A. 1 Critère de territorialité 184 A.2 Critère du domicile (ou approche personnelle) 185 B) Seuils de tolérance 187 B.l Solicitation Test 187 B.2 Performance Test 188 B.3 Lasting Présence Test Limitations dans l'activité pratique 189 A) Sollicitation 189 A. 1 Démarchage direct par la banque 189 A.2 Démarchage indirect par la banque. 194 A.3 Sollicitation par le client 198 B) Conclusion des contrats 199 B.l Présentation au client des formulaires contractuels 200 B.2 Signature des formulaires contractuels par le client 200 B.3 Acceptation par la banque 201 C) Prestation des services 203 Cl Prestation en Suisse 203 C.2 Prestation en Suisse ou à l'étranger 204 C.3 Prestation à l'étranger 204 D) Devoir de rendre compte Implications en matière de for et de droit applicable 206 A) For 207 B) Droit applicable 207 B.l Principe 207 B.2 Influence du droit impératif étranger Licences cross-border 211 A) Concept 211 B) Autorisation cross-border 211 B.l Belgique 211 B.2 Corée du Sud 212 B.3 Danemark 214 B.4 Finlande 215 B.5 Italie 215 B.6 Norvège 216 B.7 USA 216 C) Enregistrement cross-border 220 Cl Allemagne 220 C.2 Canada 221 C.3 Israël 222 C.4 Pays-Bas 223 C5 Singapour Établissement stable 224

8 13 Chapitre 10 - Exportation de services avec présence physique 10.1 Considérations générales 227 A) Choix de la forme de présence et des licences 227 B) Limitations directes à la licence 228 C) Conditions d'autorisation et cadre opérationnel 231 D) Licence de l'entreprise et licences personnelles 232 E) Engagement de personnes locales 234 F) Activité cross-border au bénéfice du siège Filiales 236 A) Licences 236 A.l Licences bancaires à l'étranger 236 A.2 Licences de négociant à l'étranger 239 B) Problèmes liés à l'indépendance juridique 240 B.l Corporate Governance 240 B.2 Outsourcing 246 B.3 Service Level Agreements 247 C) Problèmes liés à l'indépendance du business Succursales 249 A) Problème des licences 249 A. 1 Concept de succursale 249 A.2 Interdiction d'ouvrir des succursales 249 A.3 Activité exercée par la succursale et adéquation avec le statut du siège 250 A.4 Cadre réglementaire 251 B) Problèmes liés à l'absence d'indépendance juridique 252 C) Problèmes liés à l'indépendance du business Bureaux de représentation 253 A) Concept 253 B) Licences Cross-border Instructions Surveillance consolidée 259 Chapitre 11 - Vente de produits à l'étranger 11.1 Généralités sur le cadre réglementaire 261 A) Système légal tricéphale 261 B) Concept de fonds de placement 263 C) Possibilité d'investissement dans les produits étrangers 265

9 Autorisation du fonds de placement étranger 266 A) Élément déclencheur de l'assujettissement 266 A. 1 Approche territoriale 266 A.2 Approche personnelle 267 B) Exceptions à l'assujettissement 268 B.l Private Placement 268 B.2 Sollicitation passive 270 C) Autorisation et notification 271 Cl Possibilité ou impossibilité de l'agrément 271 C.2 Licences et notification v 273 C.3 Contraintes issues de la réglementation sur les placements collectifs 274 D) Nécessité d'autorisation du produit en Suisse Obligation de rédiger un prospectus Acte de vente du produit 279 A) Qualification de l'acte de vente et autorisation 280 B) Reporting et règles de comportement Exercice d'autres fonctions par la banque 282 A) Banque dépositaire 283 B) Gestionnaire du fonds 283 Chapitre 12 - Accès au marché réglementé étranger 12.1 Acquisition et détention de titre 285 A) Principe 285 B) Licence de nominee 287 C) Restrictions à l'accès au marché 287 Cl Restrictions directes 287 C.2 Restrictions indirectes 293 D) Ségrégation 294 E) Divulgation de l'investisseur 295 E.l Divulgation nécessaire et antérieure à l'investissement 295 E.2 Divulgation postérieure sur demande 295 E.3 Divulgation spontanée 296 F) Divulgation et secret bancaire 298 G) Rapatriement des profits et du produit de vente Membre d'une bourse étrangère 300 Conclusion 301 Liste des pays cités 303