Sites et sols pollués Quelle optimisation juridique et fiscale privilégier?

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1 Sites et sols pollués Quelle optimisation juridique et fiscale privilégier? Jacques-Henry de Bourmont, avocat, associé Grégory Gutierrez, avocat, counsel Mercredi 26 septembre avenue des Champs-Elysées Paris - Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0)

2 SSP : quelle optimisation privilégier? Propos introductifs sites pollués recensés en France sites potentiellement contaminés pour lesquels l Etat a entrepris une action à titre préventif ou curatif - Régions les plus concernées : Nord Pas-de-Calais, Lorraine, Alsace, IDF, Vallée du Rhône - Friches industrielles, sites en activité, sites pollués, brownfields, quels intérêts, quelles finalités? 2

3 SSP : quelle optimisation privilégier? Propos introductifs - Un site pollué : c est d abord la responsabilité de l exploitant qui cesse son activité qui peut devenir une opportunité pour le professionnel de l immobilier (investisseur, promoteur, aménageur, ) qui recherche une ressource foncière plus ou moins vaste et qui est une valeur négative grevant le bien à céder/acquérir, à traiter comme un enjeu financier dans les opérations de cession/acquisition 3

4 SSP : quelle optimisation privilégier? Propos introductifs - Début des années 1990 : première politique nationale de gestion des sites et sols pollués en France, premiers inventaires exhaustifs avec le concours du BRGM, premiers outils méthodologiques de traitement des SSP - Tournant majeur en 2007 : les anciens outils de classement (ESR/EDR) laissent place à des outils méthodologiques de gestion des SSP (circulaires du 8 février 2007) - Complexité de l approche réglementaire en France : combinaison d outils méthodologiques (techniques) et juridiques, et de la multiplicité des fondements juridiques concernés 4

5 SSP : quelle optimisation privilégier? Points essentiels I. Rappels de quelques fondamentaux en matière de SSP II. Les dernières évolutions textuelles et celles à venir III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations impliquant la transmission de SSP IV.Les aspects fiscaux 5

6 I. Fondamentaux des SSP 1. Retour sur quelques notions clés - La pollution : une notion relative, non définie en droit Il n y a en principe de pollution qu en cas de risque et par rapport à un référentiel déterminé - Le risque sanitaire : il s évalue à travers la source / le vecteur / la cible Les voies d exposition et la durée de mise en contact est examinée - L usage : significations technique, réglementaire et contractuelle - La «dépollution» : du mythe à la réalité 6

7 I. Fondamentaux des SSP 2. Etat de la réglementation: un ensemble de règles focalisées sur la protection d'intérêts collectifs Une série d'obligations générales dont la mise en mouvement nécessite l'intervention d'une autorité de police administrative La finalité : protéger l environnement, la santé publique, les ressources collectives, et non de régir des intérêts privés sauf à travers l'obligation d'information dans les actes de vente (L Code env.) Quelles conséquences sous l angle des intérêts privés? Le manquement à une obligation visant un intérêt collectif peut engager la responsabilité civile de son débiteur (1382 du Code Civil) Il est impératif de prévoir un aménagement conventionnel de la responsabilité de chacun des acteurs à l'opération 7

8 I. Fondamentaux des SSP 3. L'«obligation légale de dépollution» : des réalités juridiques très diverses Sous l'angle de la législation sur les installations classées (ICPE) : obligation de remise en état du site industriel mis à l'arrêt (voire en cours de fonctionnement) par le dernier exploitant Sous l'angle de la législation «déchets» : obligation, pour le producteur ou le détenteur, d'évacuer les terres et matériaux pollués excédentaires - le sol non excavé, même pollué, n'est plus un déchet - la possibilité de valorisation sur et hors site - attention à la responsabilité du propriétaire «négligeant» 8

9 I. Fondamentaux des SSP Sous l'angle de la législation sur les dommages graves à l'environnement : obligation, pour l'exploitant, de prévenir ou réparer le risque d'atteinte grave à la santé humaine du fait, notamment, de l'introduction de substances dans le sol ou en surface (pollutions d'ampleur) Sous l'angle de la législation «eau» : obligation de la personne responsable ou, à défaut, du propriétaire, d'informer, de prévenir les autorités compétentes et de remédier à la pollution des eaux 9

10 I. Fondamentaux des SSP Sous l'angle de la législation de l'urbanisme : -à l'échelle de la planification urbaine : les collectivités locales doivent déterminer, dans leurs documents de planification (SCOT, PLU et cartes communales), les conditions permettant d'assurer la réduction des pollutions et les nuisances de toute nature -à l'échelle de l'urbanisme opérationnel (autorisations de construire) : faculté de restreindre/interdire aux pétitionnaires le développement d'activités accueillant des populations sensibles sur une unité foncière polluée Sous l'angle technique : approche scientifique par le risque, dont la méthodologie est fixée par les circulaires du 8 février 2007 (guide technique officiel portant sur la méthodologie de gestion des SSP) 10

11 I. Fondamentaux des SSP 4. L'identification malaisée des débiteurs de «l'obligation de dépollution» Selon le fondement légal, l'obligation va concerner un champ plus ou moins large de débiteurs Quelques difficultés pratiques : -la multitude d'exploitants ICPE passés sur un site ancien, -les remaniements de sols (remblais), -l'insolvabilité ou la disparition du responsable, -la preuve scientifique du lien direct entre pollueur/pollution, -les limites de l'obligation dans le temps et dans son contenu 11

12 I. Fondamentaux des SSP 5. Le contrat comme solution palliative Nécessité d'articuler des obligations légales avec les engagements de nature purement privée des parties, et de pallier les insuffisances des textes à ce sujet Nécessité d anticiper les difficultés de mise en jeu des responsabilités légales Deux principes à intégrer d emblée: Attention au principe de non-opposabilité des contrats de droit privé à l égard de l'administration Quelle que soit la forme du contrat (vente immobilière, crédit-bail immobilier, bail, sale & lease-back, LBO, garantie de passif environnementale, prestation d'élimination de déchets, ) : la règle du jeu est fixée par les parties en tenant compte de tous les acteurs 12

13 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 1. Projet de décret relatif à l information des tiers sur les risques de pollution des sols Rappel de la loi du 12 juillet 2010: Art. L125-6 Code env.: «L'Etat rend publiques les informations dont il dispose sur les risques de pollution des sols. Ces informations sont prises en compte dans les documents d'urbanisme lors de leur élaboration et de leur révision». Art. L125-7, alinéa 1 er Code env.: «Sauf dans les cas où trouve à s'appliquer l'article L514-20, lorsque les informations rendues publiques en application de l'article L125-6 font état d'un risque de pollution des sols affectant un terrain faisant l'objet d'une transaction, le vendeur ou le bailleur du terrain est tenu d'en informer par écrit l'acquéreur ou le locataire. Il communique les informations rendues publiques par l'etat, en application du même article L L'acte de vente ou de location atteste de l'accomplissement de cette formalité». 13

14 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 1. Projet de décret relatif à l information des tiers sur les risques de pollution des sols Principes du projet de décret: définition du risque de pollution des sols : site susceptible de contenir, du fait d activités humaines passées, des substances physico-chimiques pouvant avoir un effet direct ou indirect sur l hygiène, la santé et la salubrité publique, notamment en cas de changement de destination élaboration par le préfet de «zones d information» (ne permettant pas d exclure un risque) et de «zones de vigilances» (où la mise en œuvre de précautions de gestion est nécessaire, notamment en cas de changement d usage) 14

15 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 1. Projet de décret relatif à l information des tiers sur les risques de pollution des sols Principes du projet de décret: les prescriptions des arrêtés de «zones de vigilance» deviennent des règles d urbanisme (documents annexé au PLU) informations accessibles par internet à tout public au plus tard le 31/12/2013 (zones de vigilances) et le 31/12/2016 (zones d information) l ERNT contient les informations découlant de ce recensement 15

16 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 1. Projet de décret relatif à l information des tiers sur les risques de pollution des sols Principes du projet de décret: autres apports: nouveau chapitre SSP (partie réglementaire du Code env.): en cas de changement d usage, la personne responsable doit définir des mesures de gestion de la pollution des sols et les mettre en œuvre afin de garantir la compatibilité sol/usage et protéger la santé, la sécurité, la salubrité publiques et l environnement + MTD/meilleur bilan coût/avantage 16

17 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 1. Projet de décret relatif à l information des tiers sur les risques de pollution des sols en cas de construction sur une «zone de vigilance» : production au dossier de PC (ou PA) d une attestation d un BE certifié spécialisé en SSP, garantissant la réalisation d un étude définissant les mesures de gestion de la pollution au regard de l usage projeté et attestant que le projet en tient compte dans sa phase de conception 17

18 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 2. Réforme des «garanties financières» (L516-1 du Code env.) Qu est-ce qu une garantie financière? Auparavant: ne concernait que 3 catégories d ICPE (carrières, stockage de déchets et sites «AS») Décret n du 3 mai 2012: entrée en vigueur le 1/07/2012 L essentiel: le champ des garanties financières est étendu à de nouvelles activités (arrêté ministériel du 31 mai 2012): Exemples: industrie du papier, traitement de surface, travail mécanique des métaux et alliages, fabrication de détergents et savons 18

19 II. Dernières évolutions textuelles en matière de SSP 2. Réforme des «garanties financières» (L516-1 du Code env.) calendrier d application séquencé : - 1 er juillet 2012 pour les nouvelles ICPE - pour les existantes : constitution progressive entre 6 et 10 ans, à partir du 1 er juillet 2012 ou du 1 er juillet 2017, selon l activité (cf. annexes I et II de l arrêté) formes étendues de la garantie : engagement d un établissement de crédit, entreprise d assurance, société de caution mutuelle, consignation CDC, fonds de garantie privé, garantie «groupe» possibilité pour le préfet de prescrire à un tiers les mesures de remise en état en lieu et place de l exploitant: un projet avorté? 19

20 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Etapes clés : 1.S'informer et informer : un préalable coûteux mais indispensable 2.Organiser les bases d'une négociation éclairée : identifier le devenir du bien et sa compatibilité avec le projet 3. Rechercher l optimisation financière de l opération : l une des finalités du mode opératoire de dépollution 4. Ne pas négliger les problématiques périphériques : vestiges enfouis, ouvrages enterrés, eaux souterraines 5.Les restrictions d'usage : servitudes d utilité publique (arrêté préfectoral) ou privées (conventionnelles): une compensation efficace et parfois nécessaire à l impossibilité économique de procéder au traitement du sol et/ou des eaux 20

21 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 1. L'exploitant industriel : objectif du respect effectif des obligations administratives/limitation des responsabilités Cas de l exploitant-vendeur d un site à reconvertir Le site n a pas encore cessé son activité : Un plan de gestion est établi au vu de l usage de référence Les opérations matérielles peuvent être confiées et financées par un tiers (transfert contractuel de l exécution des obligations légales) L exploitant demeurera l interlocuteur de l administration 21

22 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 1. L'exploitant industriel : objectif du respect effectif des obligations administratives/limitation des responsabilités Le site a cessé son activité et une remise en état a été faite pour un usage donné: responsabilité transférée à celui qui modifie l usage obligation d information renforcée (vente immobilière) Attention aux pièges tendus par certaines clauses/formulations inefficaces 22

23 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 2. Le promoteur : objectif d acquérir pour rendre le terrain propre à la construction en intégrant les surcoûts + fixer un mode opératoire de dépollution Privilégier plusieurs phases dans le processus de vente Études préalables / faisabilité technico-économique Vérifier le régime juridique applicable au terrain Faire un premier bilan Le surcoût lié à la pollution peut-il être évalué avec fiabilité? La projet est-il viable? Bâtir un mode opératoire de dépollution 23

24 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 2. Le promoteur : objectif d acquérir pour rendre le terrain propre à la construction en intégrant les surcoûts + fixer un mode opératoire de dépollution Les schémas contractuels possibles: Réalisation de tout ou partie des travaux par le vendeur avant la signature de l acte authentique : le terrain livré «dépollué» présentera encore des surcoûts probablement Réalisation des travaux par le promoteur en échange d une indemnité forfaitaire (décote sur le prix de vente ou remboursement sur factures) Travaux relevant par nature du promoteur (excavation de terres, terrassements, démolition et évacuation des structures enterrées) Travaux de remise en état auxquels le promoteur va participer 24

25 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 3. L'aménageur public ou privé : objectif de viabiliser le foncier en vue de le vendre avec des droits à construire et un cahier des charges (CCCT) adapté L aménageur raisonne à l échelle de la zone à aménager et n a bien souvent pas d information suffisante au moment du lancement de l opération Mode opératoire par étape à intégrer dans le processus d aménagement + se limiter à une mise en compatibilité sanitaire vis-à-vis des acquéreurs L aménageur est un professionnel de l immobilier 25

26 III. Les bons réflexes pour sécuriser les opérations Quelques spécificités et illustrations 4. Opération de cession/acquisition d'une autre société ou d'une branche d activité : objectif de transférer le risque «pollution» en limitant la décote sur le prix Share deal vs. Asset deal: quelle différence sous l angle du transfert du risque «pollution»? Transfert des responsabilités légales en même temps que la charge financière : compensation par la garantie de passif La nécessité d un état des lieux du sol Règlement des conflits : privilégier le recours à l arbitrage? 26

27 Les aspects fiscaux

28 Sommaire Actualités fiscales concernant la reconversion de terrains pollués Déficits fiscaux Abandons de créances à caractère financier Moins-value de cession des titres d une société ayant reçu un apport Sous-capitalisation Scénario 1: Démantèlement d un établissement industriel Scénario 2: Reconversion d une friche industrielle en logements 28

29 Actualités fiscales - Déficits fiscaux (1/3) Rappel des modifications importantes ayant eu lieu 2011: S alignant sur le régime équivalent allemand, la 2ème loi de finance rectificative pour 2011 a instauré une limitation de l utilisation des déficits fiscaux: en ce qui concerne le report en avant : jusqu à 1 M + 60% au-dessus de ce seuil (imposition effective de 40% au-dessus d 1 M ) ; En ce qui concerne le report en arrière, celui-ci est limité à un an et à 1 M. Le montant des déficits fiscaux inutilisés peut toujours être reporté en avant indéfiniment. Au sein des groupes intégrés, les nouvelles règles de plafonnement s appliquent au déficit d ensemble du groupe, ainsi qu aux déficits subis par les filiales avant leur entrée dans le groupe. Le périmètre d intégration devra être revu chaque année par les groupes français bénéficiaires dès lors que cette mesure devrait avoir un impact direct sur leur trésorerie, quand bien même ceux-ci disposeraient d un montant significatif de déficits fiscaux reportables. Le gouvernement envisage d augmenter l imposition effective en cas d imputation des déficits au dessus de 1M à 50% au lieu de 40%. Une telle mesure imposerait aux entreprises un effort de trésorerie de 1 milliard d ; 29

30 Actualités fiscales Déficits fiscaux (2/3) Des conditions plus dures pour obtenir un transfert de déficits fiscaux en cas de restructurations Les conditions de délivrance de l agrément permettant de transférer des déficits d une société à une autre dans le cadre d opérations de restructuration bénéficiant du régime de faveur sont durcies. Jusqu à présent, l agrément était de droit à condition que l opération, placée sous le régime de faveur, soit justifiée d un point de vue économique, obéisse à des motivations économiques autres que fiscales et que l activité à l origine des déficits dont le transfert est demandé soit poursuivie pendant au moins trois ans (Art. 209, II du CGI). Un nouveau critère est ajouté pour les agréments délivrés au cours d exercices clos à compter du 4 juillet 2012 : l activité à l origine des déficits ne doit pas avoir subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits en termes de clientèle, d emploi, de moyens d exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d activité. De même, après l opération de restructuration, l activité doit ensuite être exercée pendant au moins trois ans sans subir de tels changements significatifs. La condition de stabilité de l activité à l origine des déficits implique un suivi rigoureux des variations d activité au cours des exercices générateurs des déficits, le cas échéant des arbitrages de «timing» pour les projets de restructuration en cours. Par ailleurs, la loi entérine expressément la doctrine administrative qui prévoyait que ne peuvent pas être transférés dans le cadre d une restructuration les déficits issus d une activité menée par des holdings financiers. La loi prévoit que cette interdiction s applique également aux sociétés à prépondérance immobilière dont l activité est limitée à la gestion de leur patrimoine immobilier. Il est précisé que ces nouvelles règles ont vocation à s appliquer également aux restructurations réalisées dans le cadre d un groupe intégré. 30

31 Actualités fiscales Déficits fiscaux (3/3) Mise en place de critères légaux définissant le changement d activité et d une procédure d agrément dédiée aboutissant à un durcissement des conditions afin d imputer ses déficits dans le futur. Désormais, l article 221, 5 du CGI prévoit qu outre le changement de l objet social ou de l activité réelle, la disparition des moyens de production pendant plus de 12 mois entraîne cessation d entreprise. Les critères d appréciation de la notion de «changement réel d activité» sont également précisés en cas d adjonction ou d abandon d activité, remettant en cause plusieurs solutions jurisprudentielles. Trois situations entraînant la cessation d entreprise, non exhaustives, sont désormais spécifiquement visées par le texte, une nouvelle procédure d agrément préalable permettant toutefois de limiter ce risque dans certaines situations: Cas 1 : disparition des moyens de production nécessaires à la poursuite de l exploitation pendant plus de 12 mois ou lorsque cette disparition est suivie de la cession de la majorité des droits sociaux, sauf force majeure ou obtention d un agrément lorsque l interruption et la reprise sont justifiées par des motivations principales autres que fiscales (sauf en cas de cession de la majorité des droits sociaux, auquel cas, aucune exception ne peut s appliquer). Cas 2 : une adjonction d activité caractérise un changement d activité lorsqu au titre de l exercice de sa survenance ou de l exercice suivant, par comparaison avec l exercice précédant celui de l adjonction, il y a augmentation de plus de 50% (i) du chiffre d'affaires ou (ii) de l'effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l'actif immobilisé sauf obtention d un agrément lorsque l opération est indispensable à la poursuite de l activité à l origine des déficits et à la pérennité des emplois. Cas 3 : l abandon ou le transfert, même partiel, d une activité caractérise un changement d activité lorsqu au titre de l exercice de sa survenance ou de l exercice suivant, par comparaison avec l exercice précédant celui de l abandon, il y a diminution de plus de 50% (i) du chiffre d'affaires ou (ii) de l'effectif moyen du personnel et du montant brut des éléments de l'actif immobilisé sauf obtention d un agrément lorsque l opération est indispensable à la poursuite de l activité à l origine des déficits et à la pérennité des emplois. 31

32 Actualités fiscales Abandon de créances à caractère financier Création d un principe de non-déductibilité fiscale des aides à caractère financier La déductibilité des aides à caractère financier est désormais réservée aux seules aides à des entreprises en difficulté au sens technique du terme, c est-à-dire des entreprises en liquidation ou redressement judiciaire, en sauvegarde, ou en conciliation lorsque l accord de conciliation a été homologué. Les aides à caractère financier accordées aux entreprises en situation nette négative mais qui ne sont pas soumises à une procédure collective ne sont plus déductibles (nouvel article 39, 13 du CGI). Ceci met fin à la jurisprudence élaborée par le Conseil d Etat dès le début des années 1980 qui permettait une déduction de l aide à hauteur de l actif net négatif de la filiale et, au-delà, au prorata de la quote-part des minoritaires. La mesure est très large puisqu elle s applique aussi bien pour la détermination de l impôt sur le revenu («IR») que de l IS, et vise tout type d aide (abandon de créance, subvention, renonciation à recettes ) qu elle soit versée à une entreprise française ou étrangère, liée ou non. L aide reste taxable au niveau de l entreprise qui en bénéficie, étant précisé qu une filiale aidée par sa société mère peut encore échapper à l imposition dans les conditions de l article 216 A du CGI, inchangé (augmentation de capital dans les deux ans). Les aides à caractère commercial consenties à un partenaire économique et relevant d une gestion normale restent déductibles. Le financement des sociétés en difficulté au sein des groupes devra être revu dans la mesure où le nouveau système privilégie le financement dans le cadre spécifique des procédures collectives, ainsi que le financement par le biais des activités opérationnelles. 32

33 Actualités fiscales Déductibilité de la moins-value de cession des titres d une société ayant bénéficié d un apport Apport à une société en difficulté suivi de la cession des titres : nondéductibilité de la moins-value de cession Faut il faire une évaluation des titres de la filiale déficitaire avant une opération d apport? Lorsque la situation nette d une filiale est négative, une opération d apport (plutôt qu un abandon de créance) était plus avantageuse pour une société mère lorsqu elle projetait de céder à court terme les titres de sa filiale, dès lors que cet apport n était pas taxable au niveau de la filiale et que la société mère pouvait déduire la moins-value à court terme. Pour ce qui concerne les cessions de titres d une filiale reçus en contrepartie d un apport réalisé à compter du 19 juillet 2012, la moins-value à court terme résultant de la cession ne sera plus déductible par la société mère à hauteur de la différence entre la valeur d inscription en comptabilité des titres reçus (c est-à-dire la valeur nominale des titres) et leur valeur réelle à leur date d émission. Exemple : Une société mère A effectue un apport de à sa filiale B qui présente une situation nette négative de avant l apport. Les titres reçus par A sont inscrits pour une valeur de dans les comptes de A. A cède les titres de B l année suivant l apport pour une valeur de et réalise au plan comptable une moins-value de cession de (soit ). Cette moins-value qui était auparavant entièrement déductible, ne le sera plus à hauteur de (c est-à-dire de la différence entre la valeur d inscription en comptabilité des titres reçus - soit , et leur valeur réelle à leur date d émission - soit ). 33

34 Actualités fiscales Sous-capitalisation (1/2) Une double limitation de la déductibilité d intérêts payés à des entreprises liées La déductibilité des intérêts payés aux entreprises liées à raison des avances consenties à la société payeuse font l objet d une double limitation: De manière générale, le taux d intérêt rémunérant des avances consenties par un associé n est déductible qu à hauteur d un certain montant. Ce montant est, pour les sociétés clôturant leur exercice entre le 31 août et le 29 septembre 2012 de 3,82%; Les intérêts versés par une société soumise à l IS en situation de sous-capitalisation à des entreprise liées fait l objet d une limitation spécifique. Une entreprise est considérée comme liée à une autre lorsqu une entreprise détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l autre, ou y exerce en fait le pouvoir ou encore si les deux entreprises sont placées sous le contrôle d une même entreprise tierce. 34

35 Actualités fiscales Sous-capitalisation (2/2) Les sociétés industrielles en fin de vie exposées au risque de nondéductibilité des intérêts pour cause de sous-capitalisation: Une société est considérée comme sous-capitalisée lorsque: Les avances consenties par des entreprises liées excèdent une fois et demie le montant des capitaux propres, (calculé au choix de l entreprise lors l ouverture ou de la clôture de l exercice social). La loi de finances pour 2011 a également inclus dans ces avances celles consenties par des entreprises non liées mais dont le remboursement est garanti par une société liée; Le montant des intérêts payés à des entreprises liées dépasse 25% du résultat courant avant impôts, majoré des intérêts payés, des amortissements déduits et de l éventuelle quote-part de crédit-bail prise en compte pour la détermination du prix de cession du bien à l issue du contrat; Le montant des intérêts acquittés à des entreprises liées excède celui des intérêts reçus de ces entreprises; Si les trois critères sont remplis, la société versant les intérêts est considérée comme sous-capitalisée. Une société exploitant un site industriel a souvent un résultat courant réduit et des capitaux propres peu importants. Les sociétés industrielles en fin d existence sont donc particulièrement exposées au risque de la sous-capitalisation. Conséquences de la sous capitalisation: La fraction des intérêts excédant le plus haut des seuils est considérée comme non déductible sauf si ce montant ne dépasse pas ou si l entreprise prouve que son endettement est inférieur à l endettement groupe. L endettement groupe est défini par rapport à la réglementation relative à l établissement des comptes consolidés; Les intérêts non déductibles au titre de l année considérée peuvent être reportés et déduits au cours d exercices ultérieurs, dans la limite de 25% du résultat courant avant impôts corrigé. Une décote annuelle de 5% sur le montant de ces intérêts déductibles est appliquée à compter de la deuxième année de report. 35

36 Scénarios Scénario 1: «Démantèlement d un établissement industriel» Scénario 2: «Reconversion d une friche industrielle en logements» 36

37 Scénario 1 Présentation Scénario 1: «Démantèlement d un établissement industriel» La société A exploite un établissement industriel en fin de vie. Elle a de nombreuses pertes fiscales reportables. Elle doit accomplir des travaux de démantèlement importants. Le terrain sur lequel se trouve l établissement industriel est pollué et a vocation à être utilisé pour usage autre que le logement. L établissement industriel ne se trouve pas dans une zone urbaine ou périurbaine. 37

38 Scénario 1 - Problématiques Problématiques fiscales: Sécurisation des déficits fiscaux générés par l activité industrielle d une société; Pilotage entre création de déficits et diminution de la plus-value taxable relativement à la cession du terrain; Déductibilité de la TVA sur les travaux de démolition & de dépollution; Qualification des dépenses de démolition: Charge déductible immédiatement A inclure dans le prix de revient d un nouvel immeuble A inclure dans le prix de revient du terrain Optimisation de la charge fiscale en matière d impôts locaux (taxe foncière & contribution économique territoriale); 38

39 Scénario 1 Optimisation de la gestion des déficits fiscaux Rappel: La cessation d activité d une entreprise entraîne la perte définitive des déficits; l activité à l origine des déficits ne doit pas avoir subi de changements significatifs pendant la période de constatation des déficits en termes de clientèle, d emploi, de moyens d exploitation effectivement mis en œuvre, de nature et de volume d activité. De même, après l opération de restructuration, l activité doit ensuite être exercée pendant au moins trois ans sans subir de tels changements significatifs; Une activité industrielle destinée à être démantelée a souvent généré des déficits fiscaux importants. Le transfert de l activité à une autre société via une fusion-absorption ou un apport n emporte transfert des déficits que si l administration considère, a priori, que les conditions légales pour transférer les déficits d une société à l autre sont remplies(procédure d agrément de l article 209-II du CGI). Afin de préserver les déficits en amont de toute restructuration, il convient de millésimer chaque déficit et de piloter l importance de chaque branche d activité afin de s assurer qu aucun changement significatif d activité n a eu lieu. Ce pilotage doit continuer pendant les trois années suivant la demande d agrément, sans quoi l agrément administratif relatif au transfert des déficits pourrait être retiré, ceci ayant pour conséquence que les déficits seraient rétroactivement perdus. 39

40 Scénario 1 Optimisation fiscale du financement de la dépollution (1/2) Déductibilité de la TVA grevant les travaux de démolition et de dépollution (CE 30 décembre 2011, n , 8 e et 3 e s.-s., min. c/sté Rhodia-Chimie): Principe: la TVA qui a grevé le prix d une opération imposable est déductible de la TVA applicable à cette opération. Il en découle que la TVA grevant les charges liées à l'activité taxable mais supportées postérieurement à la cessation de cette activité peut, sauf fraude ou abus, être récupérée par l'assujetti s'il existe un lien direct et immédiat entre ces charges et l'activité qui était exercée. Un exploitant d établissement industriel peut a priori déduire la TVA ayant grevé les travaux de démolition et de dépollution de cet établissement. Par ailleurs, la vente de titres d une société est une opération exonérée. Si une filiale A exploitant un site industriel est cédée par son actionnaire B et que les travaux de dépollution sont mis conventionnellement à la charge de B, deux cas sont possibles : A refacture à B le coût des prestations de dépollution faite par des prestataires extérieurs: aucune TVA n est due car aucune prestation de services n est effectuée entre A et B. Par ailleurs, l opération de dépollution est rattachable à une activité exonérée (la cession de titres) puisque la prise en charge des coûts de pollution était comprise dans la cession de la filiale A; Des prestataires extérieurs facturent directement B: La TVA facturée n est pas déductible car elle n est pas liée à l activité de B; c était au contraire A qui était redevable de ces travaux de dépollution. 40

41 Scénario 1 Optimisation fiscale du financement de la dépollution (2/2) La prise en charge par la société mère de la filiale exploitante est-elle déductible du résultat taxable? La société-mère d une filiale exploitante d un site industriel peut-elle prendre en charge les frais de dépollution de sa filiale exploitant un site industriel sans commettre d acte anormal de gestion? Le dernier exploitant est responsable financièrement de la dépollution en vertu des articles L , L et L du Code de l environnement; La question de la responsabilité financière des exploitants successifs se pose et des conséquences fiscales de celle-ci; Lorsque la société exploitante est mise en liquidation judiciaire ou lorsqu une procédure de liquidation judiciaire a été prononcée à son encontre, la société mère peut être responsable financièrement des frais de dépollution si l'existence d'une faute caractérisée commise par la société mère ayant contribué à une insuffisance d'actif de la filiale est établie (Article L du Code de l environnement); Cette responsabilité financière peut remonter jusqu à la «grand-mère» de la société exploitante (Article L du Code de l environnement); 41

42 Scénario 1 Pilotage fiscal des travaux de démolition (1/3) Utiliser la qualification fiscale des travaux de démolition de manière fiscalement intelligente; Les frais de démolition destinés à rendre le terrain nu de manière à y exploiter un terrain nu sont à inclure dans le coût d entrée du terrain. Les frais de démolition destinés à rendre le terrain nu de manière à y construire un nouvel immeuble sont à inclure dans le cout de production du nouvel immeuble. Les frais de démolition acquittés en cas d abandon du site sont à passer en charges. Les frais de démolition destinés à rendre le terrain nu de manière à le céder, les frais sont comptabilisés en frais de cession si la démolition est une condition à la cession (compte 675 «Valeur comptable des éléments d actifs cédés». En revanche, ils viennent, d un point de vue fiscal augmenter le prix de revient du terrain vendu (CE 14 mai 1975, n 93314; Doc.adm. 4-C n 3). La valeur résiduelle des constructions détruites est, selon la jurisprudence, déductible du résultat taxable au taux normal. L administration estime que cette solution est limitée aux cas où l'entreprise se trouvait dans «l'impossibilité absolue» d'exploiter le bâtiment qu'elle a démoli. Dans les autres cas, même si le bien «était seulement devenu impropre à une utilisation conforme à son activité», la déduction de la valeur résiduelle des constructions n est pas possible, cette dernière devant être incorporée au prix de revient du terrain; 42

43 Scénario 1 Pilotage fiscal des travaux de démolition (2/3) Utiliser la qualification fiscale des travaux de démolition de manière fiscalement intelligente; Les frais de démolition et la destruction des constructions peuvent venir en diminution du résultat comptable et impacter à la hausse le montant de déficits fiscaux. Ceux-ci sont toutefois souvent générés dans des cas où la société exploitante dispose déjà de nombreux déficits fiscaux. Les nouvelles règles en matière de déficits resserrent les possibilités d utilisation des déficits fiscaux ainsi que les possibilités de les transférer, particulièrement lorsque la société transférant les déficits a subi des changements d activités importants. Afin de sécuriser l imputation de ces déficits sur un résultat taxable, il apparait préférable dans certains cas (existence de nombreux déficits fiscaux) d inclure les frais de démolition ainsi que la valeur résiduelle des constructions dans le prix de revient du terrain afin de diminuer la plusvalue taxable sur la cession du terrain. Si les bâtiments détenus par l entreprise sont devenus impropres à l activité de l exploitant, il est donc possible d inclure la valeur résiduelle des bâtiments détruits dans le prix de revient du terrain et de diminuer d autant la plus-value latente. 43

44 Scénario 1 Pilotage fiscal des travaux de démolition (3/3) Utiliser la qualification fiscale des travaux de démolition de manière fiscalement intelligente; La minoration de la plus-value taxable est dans de nombreux cas préférable à l imputation des déficits fiscaux car moins sujet au bon vouloir de l administration. 44

45 Scénario 1 Taxe foncière (1/3) Comment limiter la charge de taxe foncière? Une tendance de fond: le remplacement de la taxe professionnelle par la contribution économique territoriale a généré une perte de revenus auprès des collectivités territoriales. Afin de compenser ce manque de recettes, l Etat et les collectivités territoriales ont étendu la qualification d immobilisations passibles de taxe foncière. La conséquence de ce changement d orientation: l administration fiscale tâche de soumettre à la taxe foncière tout élément ayant nécessité l utilisation de maçonnerie. En cas de rehaussement des bases foncières, la taxe foncière et la cotisation foncière des entreprises sont simultanément impactées, ce qui génère un fardeau fiscal important pour les sociétés détentrices de leurs murs. 45

46 Scénario 1 Taxe foncière (2/3) Comment limiter la charge de taxe foncière? Les établissements industriels sont soumis à la taxe foncière sur les propriétés bâties sur la valeur locative des établissements industriels. La taxe foncière est répartie entre la taxe foncière sur les propriétés bâties (immeubles) et la taxe foncière sur les propriétés non bâties (terrains). La valeur locative des établissements industriels est calculée en appliquant au prix de revient des immobilisations passibles de taxe foncière (sols, terrains, bâtiments, installations, voies de communication) un coefficient en lien avec l année d acquisition de l immobilisation. Le prix de revient s entend de la valeur d origine pour laquelle les immobilisations doivent être inscrites au bilan. Toute modification des bases foncières (construction nouvelle, changement d affectation, de consistance, d environnement), notamment une démolition, doivent avoir lieu dans un délai de 90 jours. Le point de départ du délai est le moment où l on peut considérer que l état d avancement des travaux comme suffisamment avancé. En cas d acquisition à titre gratuit (ou prix symbolique), une valeur fiscale différente de la valeur comptable est donnée à l immobilisation assimilable à une construction, qui doit être soumise à taxe foncière; L es éléments incorporés dans le prix de revient d une immobilisation comme les travaux de dépollution doivent être soumis à taxe foncière sur une base estimée. La société sera soumise à la taxe foncière tant que les immobilisations assimilables à des constructions resteront au bilan. Le fait générateur de la taxe foncière étant situé au 1 er janvier de l année n, il est particulièrement important de vérifier que les démolitions d immobilisations soumises à taxe foncière ont bien été notifiées à l administration fiscale avant le 31 décembre de l année n-1; Il est préférable de détenir des immeubles non bâtis, (malgré l incorporation des frais de démolition et de dépollution) plutôt que bâtis car ces derniers sont plus imposés (base plus importante) et ont généralement un taux d imposition plus élevée. 46

47 Scénario 1 Taxe foncière (3/3) Comment limiter la charge de taxe foncière? Une méthode d optimisation de la taxe foncière est de retirer les immobilisations assimilables à des constructions et de notifier l administration fiscale de ces changements. Une méthode plus ardue est d utiliser la procédure de dégrèvement de taxe foncière pour inexploitation d immeuble. Cette procédure doit être pilotée très précisément du fait des conditions légales très strictes pour bénéficier du dégrèvement de taxe foncière. Il est important d obtenir rapidement le permis de démolir des bâtiments ou d arriver à diminuer la valeur des bâtiments restants au plan comptable; 47

48 Scénario 1 Contribution économique territoriale Comment limiter la charge de contribution économique territoriale? La contribution économique territoriale est composée de deux taxes différentes: La cotisation foncière des entreprises, qui frappe toutes les personnes exerçant une activité professionnelle en France non salariée, dont la base est la valeur locative des biens passibles d une taxe foncière. Un mécanisme de plafonnement de la CFE est prévu en fonction de la valeur ajoutée produite par l entreprise; La cotisation sur la valeur ajoutée des entreprises, qui a sensiblement le même champ d application et qui correspond à une fraction de la valeur ajoutée des entreprises, celle-ci étant calculée à partir du chiffre d affaires, majoré d autres produits et diminué de certaines charges; La cotisation foncière des entreprises peut être réduite également en diminuant les bases foncières utilisées également pour calculer la taxe foncière. Il est possible de bénéficier d un dégrèvement de CFE en cas de cessation d activité: Si les opérations de liquidation sont considérées comme comparables à l activité antérieure, le dégrèvement ne sera pas accepté; Si les opérations de liquidation ne sont pas considérées comme comparables à l activité antérieure, le dégrèvement pourra être accepté; Il est donc nécessaire de piloter les opérations de liquidation et les informations communiquées à l administration fiscale afin de faire ressortir le caractère inhabituel des opérations de liquidation par rapport à l activité antérieure. 48

49 Scénario 2 - Présentation Scénario 2: «Reconversion d une friche industrielle en logements» La société B détient un terrain pollué situé dans une commune situé dans une agglomération urbaine. Les installations industrielles sont démantelées. Le terrain sur lequel se trouve l établissement industriel est pollué et a vocation à être utilisé pour usage autre que le logement d habitation. 49

50 Scénario 2 - Problématiques Problématiques fiscales: Optimisation de la fiscalisation de la plus-value en cas de cession du terrain: Impôt sur les sociétés; Taxe due au titre de la première cession de terrains constructibles; Optimisation de la cession du terrain: Qualification du terrain à bâtir au regard de la TVA; Soumission de la cession à TVA & modalités d imposition; Soumission de la cession aux droits d enregistrement & modalités d imposition; 50

51 Scénario 2 Plus-value (1/2) Optimisation de la fiscalisation de la plus-value en cas de cession du terrain: Le régime du «210 E» s est éteint au 31 décembre 2011; Un nouveau régime le remplace: il prévoit que les plus-values générées par les transformation de bureaux et de locaux commerciaux en logements est soumis à un taux réduit d IS sur certaines cessions (Article 210 F du CGI). Cela donne une possibilité de transformer une partie des bureaux éventuellement restants en logements en optimisant la fiscalisation de la plus-value; 51

52 Scénario 2 Plus-value (2/2) La fiscalité des plus-values de cession de terrains constructibles en hausse: Taxe nationale sur la cession de terrain constructibles : Une taxe forfaitaire nationale s applique à la première cession de terrains nus classés en zone constructible postérieurement au 13 janvier 2010, payable par tout contribuable; La taxe est applicable si le rapport prix de cession/prix d acquisition est supérieur à 10; Un abattement annuel de 10% sur la base est prévu à compter de la 8 e année de détention à compter de la classification en terrain constructible; Le taux d imposition est de 5% de la différence entre prix de cession et prix d acquisition lorsque le rapport entre le prix de cession et le prix d acquisition est supérieur à 10 et inférieur à 30, et de 10% au-delà de cette limite. Elle est due par le cédant; Taxes «Grenelle II»: Deux taxes forfaitaires assises sur une fraction de la plus-value peuvent être instaurées par les communes hors Ile-de-France en cas de proximité avec les infrastructures de transport; La taxe «Grand Paris» a été supprimée à la fin de l année 2010; 52

53 Scénario 2 Asset deal (1/2) Qualification du terrain en terrain à bâtir au regard de la TVA Depuis le 11 mars 2010, la notion fiscale de terrain à bâtir a évolué et correspond à la définition donnée par le droit de l urbanisme. Ainsi, la notion fiscale de terrain à bâtir est désormais objective et vise les terrains sur lesquels des constructions peuvent être autorisées en application d un plan local d urbanisme. La cession d un terrain à bâtir: est soumise à la TVA sur le prix total et à la taxe de publicité foncière (0,71498% du prix de cession) si la précédente acquisition a ouvert droit à déduction; est soumise à la TVA sur la marge et à un droit d enregistrement de 5,09% si la précédente acquisition n a pas ouvert droit à déduction; Dans les deux cas, les droits d enregistrement peuvent être réduits à 125 en cas d engagement de construire par l acquéreur. Il est également possible de réduire le coût fiscal de l acquisition à 0,71498% du prix d acquisition en cas d engagement de revente (intéressant en cas de soumission de la cession du terrain au droit d enregistrement de 5,09%); Si une promesse de vente a été conclue avant le 11 mars 2010, il reste possible d appliquer les anciennes règles en matière de TVA quand bien même l acte authentique serait signé après cette date; 53

54 Scénario 2 Asset deal (2/2) Modalités de cession du terrain à bâtir Cession à un promoteur ou à un investisseur: La société peut céder son terrain au promoteur qui le vend en VEFA à un investisseur: Seul le droit fixe de 125 est à acquitter lors de l acquisition du terrain si le promoteur s engage à réaliser une construction; La cession en VEFA de l immeuble est soumise à la TVA sur le prix total et génère de la taxe de publicité foncière pour le sous-acquéreur; La société peut également céder le terrain au futur acquéreur qui fera construire le futur immeuble par un promoteur, ce qui peut générer des économies fiscales et en matière d honoraires de notaires: Seul le droit fixe de 125 est à acquitter lors de l acquisition du terrain si l acquéreur s engage à réaliser une construction; Le contrat de promotion immobilière peut ne pas être publié. Même s il était, seul serait à acquitter le droit fixe de 125 ; Il y a une économie fiscale à hauteur de la taxe de publicité foncière proportionnelle (0,71498%) assise sur le prix de vente des immeubles à construire; La TVA grevant l acquisition du terrain est généralement déductible mais attention au coût de portage de la TVA! 54

55 Scénario 2 Share deal Augmentation des droits d enregistrement sur la cession de société à prépondérance immobilière - élargissement de l assiette du droit de 5%: L ancien régime prévoyait que l acquisition d une société à prépondérance immobilière («SPI») générait un droit d enregistrement de 5% assis sur le prix de la transaction; Ce qui ne change pas: Le taux: 5% La définition d une SPI: société (française ou étrangère) dont les titres ne sont pas négociés sur un marché réglementé et dont l actif est (ou a été au cours de l année précédant la cession des participations en cause) principalement constitué d immeubles ou de droits immobiliers situés en France ou de participations dans des SPI Ce qui change à compter du 1er janvier 2012: L assiette du droit de 5%: «( ) l assiette du droit d enregistrement comprend, à concurrence de la fraction des titres cédés, la valeur réelle des biens et droits immobiliers détenus, directement ou indirectement, au travers d autres personnes morales à prépondérance immobilière, après déduction du seul passif afférent à l acquisition desdits biens et droits immobiliers, ainsi que la valeur réelle des autres éléments d actifs bruts» 55

56 Scénario 2 Optimisation internationale Il est possible d optimiser la fiscalité des plus-values de cession des immeubles en structurant leur détention via des pays étrangers membres de l Union Européenne: Certaines conventions fiscales prévoient d imposer les plus-values de cession de titres de société à prépondérance immobilière dans le pays du résidence du cédant. C est notamment le cas pour la Belgique, le Luxembourg, l Allemagne; L intérêt de ce type de structuration est de bénéficier du régime de «participation exemption» (l équivalent de la «niche Copé», l exonération des plus-values de cession de titres de participation) dans ces différents pays. L utilisation de ces pays peut permettre une double exonération des plus-values de cession d immeuble. Il convient de bien vérifier à ce que ce genre de schémas ne soit pas fictif ou frauduleux. Il est nécessaire de prêter attention aux possibles modifications des conventions fiscales avec les pays intéressants et de vérifier que le régime de «participation exemption» reste applicable dans ces pays. A cet égard: La convention franco-luxembourgeoise est en cours de renégociation; La Belgique a resserré les conditions pour bénéficier du régime «participation exemption»; 56

57 Ce que réserve l avenir Quel choc fiscal en 2013? Le gouvernement a affiché le 25 septembre 2012 son but de lutter contre la rétention foncière: Cela peut passer pas une incitation fiscale à céder les terrains constructibles; Une pénalisation fiscale de la détention de terrains constructibles n est toutefois pas à exclure, mais si elle ne semble pas discutée pour le moment; La limitation de l utilisation des déficits à 60% du résultat taxable à partir de 1m serait baissé à 50% du résultat taxable. Cela aura un impact négatif non négligeable sur la trésorerie des entreprises; Les déficits fiscaux devraient rester indéfiniment reportables; La niche «Copé» (exonération à un niveau de 90% des plus values de cession des titres de participation) risque d être fortement modifiée dans le sens d un alourdissement fiscal; 57

58 Contacts Jacques-Henry de Bourmont Avocat associé Tél. : Grégory Gutierrez Avocat, counsel ggutierrez@lpalaw.com Tél. :

59 Lefèvre Pelletier dans le monde Création en 1983 Siège à Paris Sept autres bureaux : en Europe, en Asie et au Maghreb Guangzhou 2005 Hong Kong 1998 Paris 1983 Francfort 2011 Alger 2007 Shanghai 2008 Casablanca