Suite de la première partie du cours : Les sociétés à capitaux majoritairement publics

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1 Suite de la première partie du cours : Les sociétés à capitaux majoritairement publics Point 3. Procédure de constitution «Avant toute souscription du capital un projet de statut signé par les fondateurs doit être déposé au greffe du tribunal de première instance du siège social. Tout intéressé pourra en demander communication» (Art. 163 CSC). Comment se crée une société d économie mixte, une entreprise à participations publiques? Ce peut être une loi, ce peut être une convention. Dans le premier cas, c est l Etat qui crée une société qu il organise unilatéralement (SOCOMENA, loi du 19 avril 1963). Dans le second cas, l Etat signe une convention avec les actionnaires de la société. Sa participation et son contrôle sont fixés par cet accord. Ces actionnaires privés peuvent, dans certains cas, être des étrangers (STIR, SITEP.). Dans ce cas, il y a, au départ, un contrat de société. «Avant toute souscription du capital, un projet de statut signé par les fondateurs doit être déposé au greffe du tribunal de première instance du siège social. ( )» (article 163 CSC). Lorsque l Etat est actionnaire de la société, le statut doit être approuvé par les pouvoirs publics. Comme toute S.A., la société devra être immatriculée au registre du commerce du tribunal de son siège (art.49 CSC) dans un délai d un mois à compter de la date de sa souscription. L immatriculation se fait par le dépôt des statuts et des documents prévus par la loi relative au registre du commerce. Après les formalités de souscription et de versement, les actionnaires se réunissent en assemblée générale pour approuver le projet de statut de la future société. La tenue de cette AG est soumise aux règles du code des sociétés commerciales pour sa convocation et sa composition. La publicité concernant sa création doit être faite dans le délai d un mois à compter de l inscription au registre du commerce (art.16 in fine).

2 Point 4. Les organes dirigeants. 1. Le conseil d'administration Il est prévu par l article 188 du CSC («la société anonyme est administrée par un conseil d administration ou par un directoire et un conseil de surveillance» 1 ). Ce qui est notable dans ces conseils d administration est le fait qu ils sont organisés et fonctionnent sur la base de deux textes parallèles : la loi 89-9 et le CSC. Il obéit, pour toutes les entreprises publiques, à des règles communes de choix et de nomination de ses membres. Il a également des compétences communes à toutes les entreprises publiques. A la différence du C.A. des S.A. privées, le conseil d administration des sociétés à capitaux publics n est pas l émanation de l assemblée générale : il est en grande partie l exécutant des options choisies par les pouvoirs publics Il comporte deux catégories d administrateurs, ce qui pose en règle de départ son dualisme : capital public et capital privé ont des représentant différemment choisis. Les critères de nomination des membres du conseil d administration représentant le «public» soit l'etat, les collectivités locales, les EPNA ou les entreprises publiques au sein des conseils d administration, ressortent des articles 10,11, 12 du décret du 7 octobre 2002 relatif aux modalités d'exercice de la tutelle des entreprises publiques, à l'approbation de leurs actes de gestion, à la représentation des participants publics dans leurs organes de gestion et de délibération et à la fixation des obligations mises à leur charge. - Les représentants de l Etat sont nommés par arrêté conjoint du ministre de tutelle et du ministère de la fonction publique et de la gouvernance (depuis le décret du 13 avril 2016) ; 1 Voir les articles 224 à 257 du CSC.

3 - Les représentants des collectivités locales sont désignés par le président du conseil (municipal ou régional) après accord de ce conseil ; - Les représentants des établissements publics non administratifs sont désignés par arrêté du ministre de tutelle sur proposition du directeur général de l établissement ; - Les représentants des entreprises publiques sont désignés par décision du P-D.G ( ou du directoire), après accord du conseil d administration (ou du conseil de surveillance). Tous ces administrateurs sont nommés pour une durée de trois ans, renouvelable deux fois. Première dérogation CSC : les administrateurs qui représentent les personnes publiques sont nommés et révoqués par arrêté. Seconde dérogation : la fixation autoritaire du nombre d administrateurs et de leur administration d origine. De plus, il ne faut pas oublier que même le choix des administrateurs représentant le capital privé, qui sont élus par l assemblée générale de la société, n «échappe pas» 2 aux pouvoirs publics, puisque l Etat et ses personnes publiques actionnaires sont dominants dans l assemblée générale. La loi 89-9 et le décret précise même les points obligatoirement inscrits à l'ordre du jour, les modalités de fonctionnement, la périodicité des réunions (une fois chaque trimestre). Les attributions du conseil d administration sont ont été unifiées par l'article 10 nouveau de la loi 89-9 (loi du 29 juillet 1996) : arrêter la politique générale de l'entreprise publique et d'en suivre l'exécution, arrêter les bilans, comptes de gestion et de résultat, budgets prévisionnels d'investissement et de fonctionnement et suivre leur exécution, de même que le contrat-programme de l'entreprise 3, approuver les marchés publics et les conventions d'arbitrage 2 A. Mestre, op. cit., p Chaque entreprise publique est tenue d'avoir son contrat-programme, sorte de "convention" cosignée par le PDG et le ministre de tutelle et précisant, pour les cinq années à venir les obligations respectives des deux parties. Sur ce point, voir II, chapitre 1.

4 Le dualisme de composition du conseil d administration des sociétés à capitaux majoritairement publics, qui va influer sur la mise en œuvre de ses compétences. Ce dualisme s exercera, comme de bien entendu, au profit du «public». De plus, le conseil d administration est un organe qui se réunit périodiquement : dans la pratique, c est donc le représentant direct de l Etat, le P-D.G, qui gouverne. Cela pose également le problème de la responsabilité solidaire des administrateurs : leurs intérêts étant divergents, est-elle envisageable? 2. Le Président-directeur général 4 L organe exécutif de l'entreprise publique est nommé par décret 5. Ce mode de désignation limite forcément son indépendance de décision et sa liberté d'action. Le PDG peut être remplacé par un directoire, ou collège de trois personnes. Généralement, dans les entreprises publiques, même celles à capitaux mixtes, le P-D.G est nommé par décret parmi les administrateurs représentants l Etat ; il n est pas élu, comme dans les S.A., par le conseil d administration parmi ses membres, ainsi que le prévoit l article 208 du code des sociétés commerciales. Du coup, il n est plus «sous contrôle» du conseil d administration, mais de l Etat lui-même. La dérogation au droit des sociétés est flagrante (article CSC). Même la durée de son mandat est soumise à la volonté de l administration, qui dispose du libre pouvoir de le démettre de ses fonctions lorsqu elle veut. Ce sera un PDG partiellement exonéré des contraintes du droit privé, notamment la responsabilité civile 6. 4 Dans les EPNA non ent publique le P-DG est dénommé "directeur général". 5 Sur proposition du ministère de tutelle parmi une liste de hauts fonctionnaires en activité pour les EPNA et pour les sociétés à capital public et parmi les administrateurs représentant l'etat au conseil d'administration pour les sociétés d économie mixte, il est le représentant direct du pouvoir central 6 Sa responsabilité pénale demeure identique à celle du PDG d une société privée.

5 Il semble difficile qu une société à capitaux majoritairement publics soit mise en faillite. Le P-D.G est le véritable dirigeant de la société. Il la représente auprès des tiers ainsi et dans tous les actes civils et administratifs. Il prépare, avec les services concernés, les travaux du conseil d'administration et contrôle l'exécution de ses décisions. Surtout, le P-D.G est généralement délégataire de nombreuses attributions du conseil d administration. 3. L assemblée générale des actionnaires L'A.G. est composée de l'ensemble des actionnaires dont les actions ont été libérées des versements exigibles. Expliquer. Elle est toujours présidée par le Président-directeur général de l'entreprise, donc une personne désignée par l Etat ou par un des administrateurs représentant l'etat au conseil d administration. Les actionnaires privés y sont représentés au prorata du nombre d'actions qu'ils détiennent, les entités publiques ayant placé des fonds dans la société sont représentées chacune par un représentant qu'elles désignent. L'Etat est représenté à l assemblée générale par le mandataire spécial 7. Le décret du 31 mars 1997Il s agit d un agent public, choisi parmi les fonctionnaires de catégorie "A", en activité et ayant au moins 5 ans de services effectifs (art.19 du décret). Représenté par une seule personne, et appelé à voter pour l approbation de décisions, l Etat procèdera donc à un vote plural. Concernant les autres personnes publiques, c est aussi le décret du 31 mars qui fixe les modalités de choix de leurs représentants à l assemblée générale. Le mandataire a une mission claire : défendre les intérêts de l Etat pour toute décision devant être prise par l assemblée générale, ce qui facilite la maîtrise 7 «L Etat est représenté aux assemblées générales par un mandataire spécial». Art. 6 de la loi 89-9 du 1 er février Relatif aux modalités d exercice de la tutelle sur les entreprises publiques, à l approbation de leurs actes de gestion, à la représentation des participants publics dans leurs organes de gestion et de délibération et à

6 de l Etat sur la société mais risque fort de faire dévier les décisions prises de la technique vers le politique. Evidemment, plus la part de capitaux étatiques est élevée, plus l assemblée générale, et donc la société, sera inféodée à l Etat. L assemblée générale est déformée par rapport au schéma classique ; ses pouvoirs sont moindres. L assemblée générale des sociétés à participations publiques n a pas le pouvoir de modifier le capital social, comme c est le cas des assemblées générales des S.A. de capitaux privés : il faut, par la logique des choses, une autorisation législative. Il en sera de même pour toute modification des statuts ayant été approuvés par une loi ou par un décret. Point 5. Les contrôles L article 7 de la loi 89-9 prévoit les conséquences de l existence d une participation publique dans un capital social: «Sont soumis au contrôle général des services publics, au contrôle général des finances et au contrôle général des inspections départementales, les ( ) sociétés ( ) faisant appel directement au concours financier de l Etat sous forme de participations en capital, de subventions, de prêts, d avances ou de garanties». Les contrôles exercés sur les entreprises publiques, donc sur les sociétés à capitaux majoritairement publics sont nombreux. Les contrôles généraux sont exercés par la Présidence du gouvernement, qui a un droit de regard sur l ensemble des entreprises publiques, pour harmoniser leur politique, leurs objectifs, leur mode de fonctionnement. Le contrôle «technique» (sur le secteur d activité de l entreprise) est exercé par le ministère de tutelle. Le contrôle financier est exercé par le ministère des finances. Chacun de ces organes de contrôle dispose de son propre corps d inspecteurs : il s agit du corps des contrôleurs des services publics (Présidence du gouvernement), du corps du contrôleurs des finances et des inspections ministérielles. Le contrôleur d Etat. Il s agit d un contrôle interne permanent sur la marche de l entreprise. Le corps des contrôleurs d Etat relève de la Présidence du gouvernement. C est un contrôle permanent et interne à l'entreprise publique. Le contrôleur d Etat est placé de manière permanente au sein de cette entreprise, mais il ne fait pas partie de son personnel. Il vise à assurer

7 plus d'efficacité aux contrôles a priori et à garantir la régularité des dépenses de l'entreprise. La mission des contrôleurs d Etat est de défendre la politique de l'etat et d'informer le Premier Ministère de l'évolution générale de la situation de l'entreprise publique; ils assurent un contrôle de conformité de la gestion de l'entreprise à la législation en vigueur et un contrôle de conformité de leurs accords et contrats. Le contrôleur d Etat assiste aux réunions du conseil d'administration, du conseil de surveillance et des assemblées générales. Il donne son avis sur toutes les questions sur toutes les questions ayant une répercussion financière; il assiste aux réunions de la commission d'ouverture des plis et de la commission des marchés pour vérifier la conformité des marchés aux besoins réels et le respect des procédures. Il suit l'exécution des décisions de la tutelle, les programmes d'investissement et le recouvrement des créances de l'entreprise Des juridictions financières exercent aussi un contrôle sur les sociétés à capitaux majoritairement publics : il s agit du contrôle administratif de la Cour des Comptes (administratif car il n y a pas de sanction, car les sociétés n ont pas de comptable public). La Cour des comptes se contente d établir un rapport et, si elle constate des dysfonctionnements graves, elle transmet le dossier à la Cour de discipline financière. La CDF sanctionne les fautes de gestion commises par les gestionnaires de l entreprise. Les commissaires aux comptes, un contrôle commun à toutes les sociétés mais qui comporte des spécificités pour les entreprises publiques. Les commissaires aux comptes ont une mission identique à celle des réviseurs comptables : ils doivent contrôler et certifier la régularité et la sincérité des comptes des entreprises publiques. Ce contrôle est organisé par les articles 258 et suivants du code des sociétés commerciales qui fait obligation à toutes les sociétés anonymes d'avoir un commissaire aux comptes désigné par l assemblée générale pour trois ans parmi les experts-comptables inscrits au tableau de l'ordre. Il a mandat pour vérifier la caisse, le portefeuille, les valeurs de la société, contrôler la

8 régularité et la sincérité des inventaires et des bilans et l'exactitude des informations données sur les comptes 9. Désormais, les commissaires aux comptes sont obligatoirement convoqués aux réunions du conseil d administration ou du conseil de surveillance et du directoire qui établissent les états financiers. Eux-mêmes doivent communiquer à la Banque Centrale de Tunisie une copie de chaque rapport qu ils adressent aux assemblées générales. Ils peuvent les certifier sans réserves, les certifier avec des réserves, ou leur refuser la certification. Dans le cas où ils viendraient à relever des faits délictueux au cours de leur mission, ils doivent les transmettre au procureur de la République. C'est le comité du contrôle d'etat du Premier ministère qui dirige la commission d'audit des comptes des entreprises publiques et suit l'exécution des recommandations des rapports annuels des commissaires aux comptes et des réviseurs comptables.. L article 7 de la loi 89-9 prévoit les conséquences de l existence d une participation publique dans un capital social: «Sont soumis au contrôle général des services publics, au contrôle général des finances et au contrôle général des inspections départementales, les ( ) sociétés ( ) faisant appel directement au concours financier de l Etat sous forme de participations en capital, de subventions, de prêts, d avances ou de garanties». 9 La loi du 18 octobre 2005 relative au renforcement de la sécurité des relations financières a modifié certains articles du code des sociétés commerciales, dans le sens d un renforcement du contrôle et de la transparence des comptes des sociétés

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