La téléconsultation, composante de la télémédecine 07 /2014. Jean VILANOVA Juriste.

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1 La téléconsultation, composante de la télémédecine 07 /2014 Jean VILANOVA Juriste 1

2 I. La télémédecine : que recouvre-t-elle? La télémédecine ouvre à la médecine de nouvelles perspectives dont on devine qu elles pourraient prendre bientôt un tour vertigineux. C est d une irruption technologique dont il est question mais une irruption assez prévisible. Il ne pouvait en être autrement. Dès lors, ce qu il fallait faire et d ailleurs ce qui a été fait a consisté en un encadrement légal puis réglementaire de ce puissant mouvement. Cet encadrement s est construit sur la base de plusieurs repères incontournables : - la loi 13 /08 /2004 relative à l assurance maladie tout d abord, premier effort de définition juridique de la télémédecine (1) ; - la loi du 21 /07 /2009 portant réforme de l hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires ensuite (2) ; - le décret du 19 /10 / 2010 relatif à la télémédecine enfin (3). Il importe aussi de mentionner les précieuses indications et recommandations émises par le Conseil National de l Ordre des Médecins en la matière, notamment son Livre blanc sur la télémédecine (4) publié début 2009 et qui continue de faire autorité. On sait donc aujourd hui ce que recouvre précisément la télémédecine. Elle s articule autour de cinq axes traités au décret du 19 /10 /2010. Relèvent ainsi de la télémédecine selon les termes mêmes de ce texte : 1 La téléconsultation qui a pour objet de permettre à un professionnel médical de donner une consultation à distance à un patient. Un professionnel de santé peut être présent auprès du patient et, le cas échéant, assister le professionnel médical au cours de la téléconsultation. Le décret stipule que des psychologues peuvent, eux aussi assister le patient. 2 La téléexpertise. Elle a pour objet de permettre à un professionnel médical de solliciter à distance l avis d un ou de plusieurs professionnels médicaux en raison de leurs formations ou de leurs compétences particulières sur la base des informations médicales liées à la prise en charge du patient. 3 La télésurveillance médicale. Elle doit permettre à un professionnel médical d interpréter à distance les données nécessaires au suivi médical d un patient et, le cas échéant, de prendre des décisions relatives à la prise en charge de ce patient. L enregistrement et la transmission des données peuvent être automatisés ou réalisés par le patient lui-même où un professionnel de santé. 4 La téléassistance médicale qui a pour objet de permettre à un professionnel médical d assister à distance un autre professionnel de santé au cours de la réalisation d un acte. 5 La réponse médicale qui est apportée dans le cadre de la régulation médicale. 2

3 C est sur la télé consultation que va maintenant porter la présente étude. II. La téléconsultation en tant que composante de la télémédecine : nature et incidence La téléconsultation a vocation à conduire le professionnel médical, l homme de l art à la pose d un diagnostic. De sa définition telle que définie ci-dessus il en ressort, avec une force particulière, trois mots : les mots consultation, responsabilité et délégation. La téléconsultation est un acte médical. Nous le savions certes, mais la précision apportée par le décret est utile. Et un acte médical se doit d être rémunéré en tant que tel. La téléconsultation implique la responsabilité professionnelle du praticien qui va, après investigation et questionnement poser un diagnostic. La téléconsultation a pour corollaire la possible, la fréquente voire la systématique délégation dans la mesure où un autre professionnel de santé, pas nécessairement un médecin peut être présent auprès du patient. Il en découle dès lors un chapelet de conséquences bien connues puisque inhérentes à l acte «classique» de soins. - Puisque la téléconsultation s avère être un acte médical, cet acte doit être précédé d une information «claire, loyale et appropriée» du patient afin de recueillir son consentement «libre et éclairé.» Ce sont là, si je puis dire, les fondamentaux de l acte de soins. - Puisque la téléconsultation demeure un acte médical, le secret professionnel qui l entoure, secret dont il faut rappeler que la Cour de cassation le qualifie de «général et absolu» doit être préservé. Un secret professionnel «général et absolu», ce n est pas rien en effet - Puisque la téléconsultation a valeur absolue d acte médical, elle expose le médecin qui l engage à une responsabilité professionnelle ancrée sur son obligation régalienne de moyens. Et de cette responsabilité, il importe de ne pas s alarmer, ceci pour deux raisons. D abord parce que l assureur dispose déjà et de longue date d une vision du risque et de sa volumétrie dans le cadre d une relation à distance soignant /soigné. Je parle ici de la régulation médicale, complexe ô combien mais qui n induit pas pour autant une sinistralité hors tout contrôle, bien au contraire! Ensuite parce qu il faudra bien, un jour, débarrasser le mot responsabilité et l image qu il recèle trop souvent de sa connotation négative, anxiogène. Tout de même, la responsabilité a beaucoup à voir avec la dignité de l homme, sa liberté. Celui qui est responsable est d abord celui qui est libre. 3

4 Sur cette responsabilité toujours et en ce qui concerne son périmètre, celui-ci se voit potentiellement élargi du fait de l utilisation du matériel de téléconsultation. Il importe que la technique suive en matière de fiabilité. Il y va de la sécurité du patient. Tout défaut propre à la technique participant en tout ou partie au préjudice occasionné au patient (une erreur médicale par exemple) entraînera dans un premier temps la recherche en responsabilité de l utilisateur, du gardien juridique de cette technique, c est-à-dire du médecin lui-même! III. La téléconsultation et la délégation de tâches Par la délégation de tâche, le médecin se prive de l une de ses attributions les plus emblématiques, le privilège exorbitant, ainsi que je le qualifie, du toucher du corps de son patient. Cette délégation se comprend en matière de gestes techniques, nous y reviendrons, mais également de gestes simples qui font eux aussi partie de l acte de soins comme le fait de toucher le bras d un patient afin de le rassurer ou de montrer de l empathie à son égard Voilà qui interpelle! Nous appuyons sur ce point notre démonstration à partir d une étude réalisée par Laurence Esterle, Alexandre Mathieu-Fritz et Pierre Espinoza, étude publiée dans La Revue française des Affaires sociales en 2011 (5). Les auteurs ont une vision pertinente des modifications des pratiques médicales nées de la télémédecine et notamment pour ce qui a trait à la délégation des tâches. Cette délégation de tâches peut s avérer plus ou plus délicate selon la spécialité mais jamais elle ne revêt un caractère anodin ou accessoire. Ainsi ces auteurs nous rappellent-ils que le psychiatre a souvent besoin, dans sa démarche diagnostic, d étudier le mouvement des mains du patient, ce que la téléconsultation ne permet pas toujours de façon aisée De même le neurologue qui a besoin d un face-à-face direct avec le malade dans le cadre d un bilan cognitif Et citons enfin ce chirurgien orthopédiste pour qui «La palpation, c est majeur». Ce sont là des difficultés indéniables. Mais l art est difficile. Il faut alors, par contournement, par le biais d examens complémentaires parvenir à la pose d un diagnostic ; du bon diagnostic. Dans le cadre de la téléconsultation, la relation entre le délégateur et le délégataire prend un tour assez inédit. Le délégataire devient le bras du délégateur. Quant aux tâches déléguées, elles vont concourir à l élaboration du diagnostic. 4

5 IV. Délégateur et délégataire : la question de la responsabilité En droit, la délégation d une tâche implique aussi la délégation de la responsabilité. Ce sera notamment le cas lorsque le délégataire a lui-même statut d expert. Dès lors, un retour de responsabilité vers le délégateur, celui qui téléconsulte, ne s envisage que s il apparaît qu il a transmis des informations erronées, incomplètes. Si maintenant le délégataire expert participe à la démarche diagnostic en raison de ses connaissances, la responsabilité pourra être partagée. Autre situation envisageable, la relation entre le délégateur et le délégataire concerne un médecin cardiologue et l un de ses confrères médecin généraliste. Il n y pas de lien hiérarchique entre l un et l autre même si le médecin généraliste, présent au côté du patient applique les directives de son confrère en charge la démarche diagnostique. Pour autant, il nous semble que la responsabilité du cardiologue, parce qu il contrôle la consultation s impose sur celle de son confrère. Au contraire, si le délégataire est, par exemple, un masseur-kinésithérapeute impliqué dans une démarche initiée par un chirurgien orthopédiste un lien de hiérarchie, sinon de subordination s opère. Et la responsabilité du chirurgien, seule, prend toute sa mesure. En tout état de cause, dans le cadre de la délégation de tâches médicales à des auxiliaires médicaux, un protocole de coopération doit être mis en place. Conformément aux dispositions de l article L du code de la santé publique (6) un tel protocole se voit soumis à l ARS et validé par la HAS afin d encadrer les compétences de chacun et de définir ainsi les différents périmètres de responsabilité. Enfin, pour en finir avec cette importante partie relative à la responsabilité civile - Dès lors que la téléconsultation s organise entre médecins d établissements publics de santé la responsabilité incombe à ces établissements. - Lorsque la téléconsultation s établit entre médecins d établissements privés, que le médecin soit requérant ou requis, la responsabilité de l établissement l emporte. - Lorsque la téléconsultation concerne des médecins d établissements publics de santé et des médecins d établissements privés on se dirige possiblement vers un régime de coresponsabilité. - Lorsque le médecin requérant est libéral, sa responsabilité s exerce ainsi que, le cas échéant, celle du médecin requis dans les conditions précisées plus haut. 5

6 Impossible, enfin, de ne pas que l acte de téléconsultation fait l objet d une mention dans le dossier du patient sur la base d informations objectives. L accès au dossier du médecin requis ou de l auxiliaire médical s avère être une nécessité. V. Conclusion Les enjeux propres à la téléconsultation sont bien connus : rétablir autant que possible une égalité dans l accès aux soins pour tous les «usagers du système de santé». La téléconsultation a aussi beaucoup à apporter en matière de traitement et de lutte contre les maladies chroniques en développement dans les sociétés occidentales et les maladies liées au vieillissement. Alors certes, la personne âgée, la personne fragile, la personne malade isolée sera soignée et suivie grâce à l instrument de télémédecine et non plus presqu abandonnée, seule, au milieu de son désert médical. Pour autant, la télémédecine ne constitue pas la panacée universelle dans la lutte contre les déserts médicaux. La télémédecine ne met pas fin aux déserts médicaux. Elle offre un début de solution, parmi d autres, rien de plus. La téléconsultation n est pas une consultation «au rabais». A ce titre, elle est appelée à connaître en tant que composante de la télémédecine des développements majeurs et massifs. Le lien qui, à la base est d abord un lien hospitalo-centré s ouvre désormais vers la sphère libérale en s inscrivant peu à peu dans une relation classique médecin /patient. Enfin, un dernier point fondamental. La relation entre un soignant et un soigné a la fragilité et la noblesse du cristal. Cela revient à dire que les préceptes propres à l humanisme médical, à la dignité de la personne et à sa protection ne doivent pas se trouver affectés par la consultation à distance. Les structures doivent, en l espèce, offrir les garanties nécessaires. C est le travail du législateur et des représentants de l Etat sur le terrain, en proximité avec les institutionnels du monde médical et les associations de patients. Et, au cœur de ce système ceux sans qui rien ne serait possible : les médecins eux-mêmes, servants d un art dangereux, complexe mais tellement gratifiant. 6

7 (1) «La télémédecine permet, entre autres, d effectuer des actes médicaux dans le strict respect des règles de déontologie mais à distance, sous le contrôle et la responsabilité d un médecin en contact avec le patient par des moyens de communication appropriés à la réalisation de l acte médical.» Art. 32 Loi n du 13 /08 /2004 relative à l assurance maladie (2) «La télémédecine est une forme de pratique médicale à distance utilisant les techniques de l information et de la communication. Elle met en rapport, entre eux ou avec un patient, un ou plusieurs professionnels de santé, parmi lesquels figure nécessairement un professionnel médical et, le cas échéant, d autres professionnels apportant leurs soins au patient. Elle permet d établir un diagnostic, d assurer, pour un patient à risque, un suivi à visée préventive ou un suivi post-thérapeutique, de requérir un avis spécialisé, de préparer une décision thérapeutique, de prescrire des produits, de prescrire ou de réaliser des prestations ou des actes ou d effectuer une surveillance de l état des patients» Art. 78 (extrait) Loi n du 21 /07 /2009 portant réforme de l hôpital et relative aux patients, à la santé et aux territoires. Art du code de la santé publique (3) Décret n du 19 /10 /2010 relatif à la télémédecine (4) Livre blanc sur la télémédecine 01 /2009. Conseil National de l Ordre des Médecins (5) L impact des consultations à distance sur les pratiques médicales. Vers un nouveau métier de médecin? Laurence Esterle, Alexandre Mathieu-Fritz, Pierre Espinoza Revue française des affaires sociales ; 2011/2-3 (n 2-3) (6) «Les professionnels de santé peuvent s engager, à leur initiative, dans une démarche de coopération ayant pour objet d opérer entre eux des transferts d activité ou d actes de soins ou de réorganiser leurs modes d intervention auprès du patient» Art. L (extrait) du code de la santé publique (7) «Les professionnels de santé peuvent soumettre à l agence régionale de santé des protocoles de coopération. Ces derniers précisent l objet et la nature de la coopération, notamment les disciplines ou les pathologies, le lieu et le champ d intervention des professionnels de santé concernés Après avoir vérifié que les protocoles répondent à un besoin de santé constaté au niveau régional, le directeur général de l agence régionale de santé en autorise la mise en œuvre par arrêté pris après avis conforme de la Haute autorité de santé» Art. L (extrait) du code de la santé publique 7

8 La psychiatrie est une spécialité qui, par son essence même, nécessite de la part du juriste une approche particulière. Certes, les droits du patient restent toujours inaliénables, qu il s agisse d un patient psychiatrique ou de tout autre patient. Pour autant une telle spécialité qui ne touche pas à la mécanique de l organe mais à celle de l esprit doit, à ce titre, disposer de ses propres règles. Abordons ce qu il en est dans un cadre très précis : celui des soins prodigués sans le consentement du patient. Un dispositif légal existe, la loi n du 27 /09 /2013 ; une loi reformatée à la suite d une décision rendue par le Conseil Constitutionnel le 20 /04 /2012 après que celui-ci ait invalidé deux des dispositions prévues par l ancien texte alors en vigueur (loi du 5 /07 /2011). 8

9 1. Loi n du 5 /07 /2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge Les motifs de saisine du Conseil Constitutionnel Les soins en psychiatrie se déterminent selon trois exigences d égale importance : la protection de la liberté individuelle du patient, la protection de sa santé et la prévention des atteintes à l ordre public. Aussi, comment parvenir au respect de telles exigences lorsque la pathologie dont souffre le patient annihile ses capacités de discernement jusqu à parfois conduire à l abolition de toute faculté à consentir ou non aux soins qui lui sont proposés? C est là une question essentielle à laquelle il s avère difficile mais nécessaire de répondre. Nous pensions disposer d un outil susceptible de conduire à une solution : la loi n du 5 /07 /2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge ; un texte mesuré, un texte d équilibre entre les droits et le respect de la personne humaine d une part, la protection de la société d autre part. Mais aussi un texte imparfait (comme toute création humaine) dont une association, le Cercle de réflexion et de propositions d actions sur la psychiatrie a estimé qu il justifiait, par la voie de la question prioritaire constitutionnalité (QPC), la saisine du Conseil Constitutionnel. Plus précisément, cette saisine a porté sur trois des dispositions de la loi : Le fait que n y soit pas prévue une intervention systématique du juge pour les soins ambulatoires sans consentement. Le fait que le juge ne soit appelé à intervenir que tous les 6 mois après une première période d hospitalisation de 15 jours. Enfin, la critique du caractère par trop restrictif, selon l association, des sorties prévues pour les patients supposés dangereux, c est-à-dire ceux séjournant en Unités pour malades difficiles (UMD) ou irresponsables pénalement. 2. La décision du Conseil Constitutionnel Le Conseil Constitutionnel a jugé conforme à la Constitution les deux premières dispositions mais a invalidé la troisième. Quels ont été ses arguments? a. Sur la 1 ère disposition : l intervention systématique du juge pour les soins ambulatoires sans consentement n apparaît pas comme une nécessité Disposition valide Par principe, les soins ambulatoires sans consentement relèvent d un programme de soins (PDS) dont se charge le psychiatre de l établissement après en avoir informé le patient et recueilli sans avis. 9

10 Le PDS exige de la précision (justement afin que l avis du patient ne puisse se former à partir d une information viciée) et augurer de séjours dans un établissement. Le patient, selon les termes mêmes du Conseil «ne saurait se voir administrer des soins de manière coercitive, ni être conduit ou maintenu de force pour accomplir les séjours en établissements prévus par la PDS.» L article de la loi garant de ce droit régalien (article du code de la santé publique) s avère conforme à la Constitution. Ainsi, durant les périodes d hospitalisation définies dans le cadre du PDS, le patient n en conserve pas moins la liberté de refuser les soins, voire de quitter l établissement, même contre avis médical. Quant à la responsabilité de l établissement et celle des médecins psychiatres qui contreviendraient à cette liberté, l une et l autre pourraient se voir engagées sur le terrain pénal. Le refus ou le non-respect par le patient du PDS peut justifier de la modification de celui-ci. Et il demeure enfin une dernière option, elle de l hospitalisation sans consentement du patient. Dans ce cas, apparaît un droit en sa faveur d un contrôle systématique du juge dans les 15 jours. Pour les Sages, il est patent que le texte laisse au patient l exercice de ses libertés individuelles. b. Sur la 2 ème disposition : un contrôle du juge tous les 6 mois n attente pas à la Constitution Disposition valide Les Sages rejettent la critique d un contrôle estimé trop tardif. Ils relèvent que le délai, certes long n en reste pas moins le fait d une décision judiciaire et non pas administrative. Et, durant ce délai, le patient ou son représentant peut à tout instant saisir par lui-même le magistrat. c. La définition du «patient dangereux» et le traitement de ce patient Disposition invalide A partir de plusieurs faits divers dramatiques et médiatisés, chacun est à même d avoir sa propre vision du patient dangereux. Le législateur de 2011 a tenu à distinguer le patient dangereux de celui qui ne l est pas et à prévu, pour le premier nommé des mesures strictes en matière de permission de sortie ; ici la décision du préfet de région après avis d un collège de soignants et l expertise de deux psychiatres n appartenant pas à l établissement d accueil. Et à quoi reconnaît-on un patient dangereux? En ce qu il se trouve en situation d irresponsabilité pénale depuis moins de 10 ans et séjournant dans une UMD ou ayant séjourné dans une UMD pendant au moins une année depuis moins de 10 ans. 10

11 Le Conseil Constitutionnel pointe le caractère pour lui trop vague de tout ceci. Les Sages s attachent à la définition rapportée à un tel patient dont le constat est posé par la loi (art du code de la santé publique) qu il représente un danger tel que «les soins, la surveillance et les mesures de sûreté nécessaires ne peuvent être mises en œuvre que dans une unité spécifique.» Ils considèrent que la règle manque de rigueur et que l équilibre entre la protection de la société et la liberté individuelle n apparaît pas. Autre point jugé non conforme à la Constitution, la mesure qui prévoit de laisser au préfet la décision d hospitalisation sans consentement d un patient irresponsable du point de vue pénal privé d une information préalable et sans que soient prises en compte la nature et la gravité de l infraction commise. Et le Conseil Constitutionnel de laisser au législateur jusqu au 1 er /10 /2013 pour réformer la loi. Ce dernier conduira le travail à son terme peu avant l expiration du délai fixé par les Sages. 3. Loi n du 27 /09 /2013 modifiant certaines dispositions de la loi n du 5 /07 /2011 relative aux droits et à la protection des personnes faisant l objet de soins psychiatriques et aux modalités de leur prise en charge Composée de 14 articles, comprenant 3 titres, la loi reprécise (art. 1 er ) les différents modes de prise en charge du patient en soins psychiatriques sans consentement ; soit sous la forme d une hospitalisation complète, soit sous la forme ambulatoire, soit par le biais de soins à domicile. Dans les cas où il ne s agit pas d une hospitalisation complète, c est le psychiatre de l établissement qui établit le PDS. Lui seul a le droit de le modifier. Faut-il encore préciser qu aucune mesure de contrainte ne peut se voir mise en œuvre à l égard du patient? En ce qui concerne les patients en hospitalisation complète, afin de favoriser leur réadaptation ou leur réinsertion sociale ou si des démarches extérieures sont nécessaires, des autorisations de sortie sont possibles. Il peut s agir de sorties accompagnées n excédant pas 12 H. L accompagnement est le fait du personnel de l établissement, d un membre de la famille ou de la personne de confiance préalablement désignée par le patient. La loi prévoit également des sorties non accompagnées d une durée maximale de 48 H. L autorisation est accordée par le directeur de l établissement après avis favorable du psychiatre qui y est attaché. Dans le cadre de soins prodigués à la demande du représentant de l Etat (SDRE) néanmoins, le préfet peut s opposer par écrit à cette sortie par avis motivé. La loi fait disparaître le statut légal des UMD. Celles-ci ne perdurent plus qu en tant que service de soins. 11

12 Pour ce qui a trait à l hospitalisation sans consentement suite à déclaration d irresponsabilité pénale, la mainlevée relève du droit commun. Mais pour des faits punissables de 5 ans pour atteintes aux personnes et 10 ans pour atteintes aux biens, l ancien régime de mainlevée nécessitant 2 expertises et l avis d un collège est maintenu. Notons enfin le renforcement du rôle du juge des libertés et de la détention (JLD). Au titre de la loi de 2011, il lui appartenait de se prononcer sur toute mesure d hospitalisation sous contrainte dans un délai de 15 jours après l admission. Le délai est désormais ramené à 12 jours. L ensemble du texte porte ainsi le sceau d une atténuation des contraintes. Conclusion Le patient psychiatrique est-il un patient comme les autres? Le droit et la morale apportent une claire et même réponse à cette question. Le patient psychiatrique reste un patient comme les autres en ce sens qu il dispose des droits identiques, inhérents à tous les patients et c est heureux à plusieurs titres. Certains aspects, à nos yeux les plus importants se trouvent rappelés ci-après. Dans nos sociétés modernes, la pathologie psychiatrique conserve toujours un caractère péjoratif susceptible de marginaliser celui qui en est porteur. Or, celui-là doit être protégé de lui-même comme des autres. Il convient de rechercher un nouvel équilibre dans la relation de soins lorsque l un de ses domaines les plus centraux le consentement libre et éclairé du patient est absent. Or, si le recueil du consentement du patient par le thérapeute constitue un fort marqueur de l indispensable respect de la dignité humaine comment ce respect peut-il perdurer alors que, dans de nombreux cas, de consentement libre et éclairé il n y a plus guère? C est alors la responsabilité du législateur que de définir au mieux les conditions au soin non consenti. La loi s y attache certainement. Mais que serait ce travail sans la collaboration étroite des soignants, des éthiciens, des familles? La société aussi doit se protéger. Elle le fait d ailleurs déjà contre de nombreuses autres maladies. Se protéger sans rejeter, sans ostraciser, dans le respect de la liberté et de la dignité du patient. Il nous semble que le cadre juridique en vigueur permet de tendre vers cette double nécessité. Mais bien entendu, rien n est jamais acquis, ni dans un sens, ni dans l autre. 12