Module La gestion de la rupture du contrat (1) / Leçon La rupture du contrat à durée indéterminée à l initiative de l employeur.

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1 I. Le licenciement Plan de la leçon A) La notion de motif économique B) Caractère individuel ou collectif C) La détermination de l ordre des licenciements II. La mise à la retraite I. Le licenciement 1. Par comparaison avec la démission, le licenciement correspond à l exercice par l employeur de son droit de résiliation unilatérale. De droit, le recours au licenciement est devenu une obligation pour rompre le contrat dès lors que la volonté de démissionner du salarié n est pas clairement établie : en cas d inexécution des obligations salariales, toute prise d acte de la rupture, formalisée par un courrier ou découlant de la remise d un certificat de travail ou d une attestation destinée à l Assédic est interdite ; elle serait requalifiée en licenciement automatiquement dépourvu de cause réelle et sérieuse. Ce droit de résiliation peut, cependant, être limité conventionnellement, qu il s agisse de renforcer les garanties procédurales ou de limiter les possibilités de rupture (exemples déjà évoqués en matière disciplinaire ou en cas de maladie dans le Module La gestion de la carrière du salarié (1) / Leçon Le pouvoir disciplinaire / Leçon La maladie) : le défaut de respect de ces dispositions ôterait au licenciement tout caractère réel et sérieux. Ce droit peut être aussi limité unilatéralement par l employeur s il a pris un engagement de non-licenciement ou souscrit une promesse de stabilité d emploi (Voir Module La gestion des recrutements / Leçon L élaboration du contenu du contrat). 2. On distingue traditionnellement deux grands types de licenciement : - le licenciement inhérent à la personne du salarié avec deux variantes : licenciement disciplinaire ou pour motif personnel (insuffisance professionnelle, maladie, inaptitude physique, par exemple) ; - le licenciement non inhérent à la personne du salarié, qualifié de licenciement pour motif économique, qui peut être individuel ou collectif. 3. Nous avons déjà rencontré la première catégorie, nous ne commenterons que la seconde. Il nous faut définir la notion de motif économique (A), en caractériser le caractère individuel ou Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 1/8

2 collectif du licenciement (B) et préciser les règles qui permettent de déterminer l ordre des licenciements (C) : lorsque, dans un service de dix personnes, un ou deux emplois doivent être supprimés, comment sont désignés les salariés qui vont être licenciés? A) La notion de motif économique 4. Repose sur un motif économique, le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié, résultant d une suppression ou transformation d emploi ou d une modification, refusée par le salarié, d un élément essentiel du contrat de travail consécutive notamment à des difficultés économiques ou à des mutations technologiques (C. trav. L al. 1). Sans remettre en cause leur spécificité, l alinéa 2 du même texte étend les dispositions du droit des licenciements pour motif économique à des ruptures autres que des licenciements ou des ruptures conventionnelles légalement encadrées (Voir Leçon Les départs négociés) dès lors qu elles reposent sur un motif économique au sens de l alinéa 1 et qu elles sont prononcées à l initiative de l employeur : il en va ainsi des mises à la retraite. La lecture, plutôt difficile, de ce texte autorise à affirmer que la notion de motif économique traduit une remise en cause des conditions d emploi ( 5) rendue nécessaire pour un motif inhérent à l entreprise ( 6) ; le licenciement ne sera toutefois possible que sous réserve que soit démontrée l impossibilité ou le refus de reclassement ( 7). Une remise en cause des conditions d emploi Cette remise en cause peut revêtir plusieurs formes. La première est la suppression pure et simple du poste occupé ou sa transformation, notion pour le moins ambiguë ; il convient de conclure certainement à la transformation de l emploi lorsque le poste, bien que demeurant dans la structure, subit une mutation telle dans ses composantes (tâches à accomplir, compétences requises...) qu il ne peut plus être considéré comme de même nature. Tout remplacement postérieur du salarié à son poste disqualifierait le motif économique même si ce remplacement conduit l entreprise, par souci d économie, à embaucher un salarié avec un coefficient hiérarchique inférieur. La suppression de poste prend plusieurs aspects : il peut s agir d une suppression technique, telle la disparition pure et simple des tâches confiées au salarié, mais aussi de leur répartition entre d autres membres du personnel. Il peut s agir aussi d une suppression juridique : exécution du travail confiée à un autre salarié ayant une qualification supérieure, à une personne non salariée (un associé, un bénévole) ou à une personne extérieure à l entreprise dans le cadre d une sous-traitance par exemple. Celle remise en cause peut provenir aussi d une proposition de modification d un élément essentiel du contrat : baisse de salaire ou changement des modalités de calcul, mutation suite à un déménagement de l entreprise. Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 2/8

3 rendue nécessaire par un motif inhérent à l'entreprise 6. L'article L du Code du travail évoque expressément deux motifs : l'évolution technologique et des difficultés économiques rencontrées par l'entreprise. S agissant de l introduction de nouvelles technologies, il appartient au juge d apprécier si cette introduction constitue une véritable évolution technologique en fonction de la pratique de l entreprise : certaines décisions répondent affirmativement (à propos d un changement de logiciel ou d une informatisation), d autres non (à propos d un changement de progiciel). Quant aux difficultés, que ne suffisent pas à caractériser une baisse du chiffre d'affaires ou des bénéfices, elles doivent être appréciées au niveau de l'ensemble de l'entreprise, voir du groupe (tout au moins à l'intérieur du groupe, dans le secteur d'activité auquel appartient l'entité considérée y compris à l étranger). De plus, il appartient au juge de vérifier que les difficultés n ont pas été créées intentionnellement et frauduleusement par l employeur ou que le motif invoqué n'est pas dû à «une faute de l'employeur ou à sa légèreté blâmable» : le licenciement serait automatiquement considéré comme dépourvu de cause réelle et sérieuse. De même, seraient écartées des difficultés connues au moment de l embauche du salarié. Ces deux motifs, qui caractérisent par leur seule existence une cause économique, ne sauraient épuiser toutes les hypothèses (le texte les fait précéder de l'adverbe «notamment»). La Cour de cassation retient aussi la sauvegarde de la compétitivité de l entreprise ou du secteur d activité : dans une telle hypothèse, la réorganisation des services ou la restructuration des activités peut être décidée au vu de difficultés futures dont le caractère certain et les origines sont clairement établis. Le pouvoir ainsi reconnu à l employeur correspond à l obligation qui lui est faite d assurer une adaptation permanente des salariés à l évolution de leur emploi et, dans les entreprises employant au moins 300 salariés, de mettre en place une gestion prévisionnelle des emplois et des compétences ( suivant). La compétitivité du secteur d activité doit être appréciée au niveau de l ensemble du groupe auquel appartient éventuellement l entreprise. Ce critère de sauvegarde de la compétitivité de l entreprise a été appliqué, par exemple, à une transformation de poste, à une modification des conditions de rémunération ou à la délocalisation d un service. De façon complémentaire, a été retenue la cessation d'activité à la condition qu elle présente un caractère définitif et concerne l ensemble des établissements. Une cessation partielle ne justifie un licenciement économique qu en cas de difficultés, de mutations technologiques ou de réorganisation nécessaire à la sauvegarde de la compétitivité. Encore faut-il que la décision de fermeture repose sur une raison économique. Tel n est pas le cas d une fermeture décidée pour mettre fin à des nuisances à l environnement ou pour des raisons de vétusté. Si toute défaillance dans la gestion prévisionnelle est de nature à priver de légitimité de futurs licenciements, en revanche et à défaut de faute, le juge n'a pas à se prononcer sur les options de gestion de l'employeur. Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 3/8

4 Nouvelle définition du motif économique à compter du 1 er décembre 2016 C. trav. art. L Constitue un licenciement pour motif économique le licenciement effectué par un employeur pour un ou plusieurs motifs non inhérents à la personne du salarié résultant d'une suppression ou transformation d'emploi ou d'une modification, refusée par le salarié, d'un élément essentiel du contrat de travail, consécutives notamment : 1 A des difficultés économiques caractérisées soit par l'évolution significative d'au moins un indicateur économique tel qu'une baisse des commandes ou du chiffre d'affaires, des pertes d'exploitation ou une dégradation de la trésorerie ou de l'excédent brut d'exploitation, soit par tout autre élément de nature à justifier de ces difficultés. Une baisse significative des commandes ou du chiffre d'affaires est constituée dès lors que la durée de cette baisse est, en comparaison avec la même période de l'année précédente, au moins égale à : a) Un trimestre pour une entreprise de moins de onze salariés ; b) Deux trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins onze salariés et de moins de cinquante salariés ; c) Trois trimestres consécutifs pour une entreprise d'au moins cinquante salariés et de moins de trois cents salariés ; d) Quatre trimestres consécutifs pour une entreprise de trois cents salariés et plus ; 2 A des mutations technologiques ; 3 A une réorganisation de l'entreprise nécessaire à la sauvegarde de sa compétitivité ; 4 A la cessation d'activité de l'entreprise. La matérialité de la suppression, de la transformation d'emploi ou de la modification d'un élément essentiel du contrat de travail s'apprécie au niveau de l'entreprise. Les dispositions du présent chapitre sont applicables à toute rupture du contrat de travail à l'exclusion de la rupture conventionnelle visée aux articles L et suivants, résultant de l'une des causes énoncées au présent article. Obligation de reclassement 7. La simple suppression de poste ou le seul refus de modification du contrat ne suffisent pas à justifier la rupture ; le licenciement ne sera possible qu en cas d impossibilité ou de refus de reclassement (C. trav. art. L ). A défaut, la rupture est dépourvue de juste motif. Le texte pose trois contraintes : - le licenciement ne peut intervenir que lorsque tous les efforts d adaptation et de formation auront été réalisés. Le texte complète ici l obligation de l employeur d assurer l adaptation permanente des salariés à l évolution de leur emploi (C. trav. art. L ; cette formation constitue un temps de travail effectif : C. trav. art. L ). A défaut, le licenciement est privé de cause réelle et sérieuse dont l indemnisation se cumule logiquement avec celle de la réparation du préjudice spécifique résultant de l absence d adaptation. Le débat est cependant ouvert quant à l intensité de l effort d adaptation à entreprendre : formation simple et de courte durée ou formation qualifiante? La Cour de cassation privilégie la première en se fondant, notamment, sur la possibilité objective du salarié à s adapter rapidement au nouvel emploi et affirme très clairement que l employeur n a pas à délivrer une qualification nouvelle permettant d accéder à un poste supérieur ou assurer Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 4/8

5 la formation initiale qui fait défaut au salarié. L adaptation peut aussi prendre la forme d aménagements d horaires. - le licenciement ne peut intervenir que si le reclassement du salarié s avère impossible, soit sur un emploi de même catégorie, soit, à défaut mais à défaut seulement, sur un emploi de catégorie inférieure. Le reclassement doit être recherché dans l entreprise ou, là encore à défaut, dans le groupe, plus précisément dans «les entreprises dont les activités ou l organisation leur permettent d effectuer la permutation de tout ou partie du personnel» sans considération d éventuels liens financiers. Doivent être considérés comme disponibles des emplois occupés régulièrement par des intérimaires. En cas de concurrence sur des postes de reclassement, priorité doit être donnée, à qualification comparable, aux salariés de l'entreprise au sein de laquelle des postes se trouvent disponibles. Lorsque l'entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors du territoire national, le salarié dont le licenciement est envisagé peut demander à l'employeur de recevoir des offres de reclassement dans ces établissements. Dans sa demande, il précise les restrictions éventuelles quant aux caractéristiques des emplois offerts, notamment en matière de rémunération et de localisation. L'employeur transmet les offres correspondantes au salarié ayant manifesté son intérêt. Ces offres sont écrites et précises (C. trav. art. L ). - les offres de reclassement doivent être écrites, précises, individualisées et loyales. Cette condition est strictement appréciée : il a été reproché à un employeur de ne pas avoir procédé à un examen individuel des possibilités de reclassement alors qu il avait diffusé la liste des postes disponibles au sein du groupe sur son site intranet, adressé une liste des salariés dont le licenciement était envisagé à toutes les succursales du groupe et proposé les services d un bureau de placement. L obligation de reclassement est renforcée, en amont, dans les entreprises employant au moins 300 salariés qui sont tenues de négocier un dispositif de gestion prévisionnelle des emplois et des compétences et des mesures d accompagnement en matière de formation, de validation des acquis de l expérience, de bilan de compétences ou de mobilité professionnelle et géographique (C. trav. art. L ). Alors qu elle impose fort légitimement à l employeur d exécuter loyalement son obligation de reclassement (ex : poste pourvu par un recrutement extérieur alors que le processus de licenciement était en cours), la jurisprudence reconnaît au salarié un droit quasi absolu de refuser les mesures de reclassement qui lui sont proposées. B) Caractère individuel ou collectif 8. Le licenciement économique peut être individuel ou collectif. Un licenciement doit être qualifié de collectif lorsque trois critères sont réunis : Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 5/8

6 - Critère quantitatif : le terme collectif implique qu au moins deux salariés soient concernés par la décision de licenciement, étant précisé que ces salariés peuvent ne pas travailler dans le même établissement dès lors que la restructuration concerne l entreprise dans son ensemble. - Critère temporel : la décision de mettre fin au contrat doit intervenir au même moment, peu importe que, pour faciliter les reclassements, les départs aient été étalés dans le temps. Ce critère est important dans la mesure où la détermination de la procédure à appliquer dépend du nombre de salariés concernés par le projet et non par la mesure finale de licenciement (Voir Module La gestion de la rupture du contrat (2) / Leçon Le licenciement collectif). Il en va de même pour la vérification de l égalité de traitement des propositions alternatives de rupture ou de reclassement. - Critère qualitatif : les salariés doivent être licenciés pour un même motif, ce motif présentant nécessairement un caractère économique : à titre de comparaison, le licenciement de plusieurs salariés pour participation à des agissements fautifs en cours de grève constitue une somme de licenciements individuels et non un licenciement collectif. C) La détermination de l ordre des licenciements 9. Supprimer un poste parmi d autres identiques ou semblables implique un choix qui ne doit pas reposer sur des critères discriminatoires (C. trav. art. L et L ). Les critères permettant de définir l ordre des licenciements sont fixés soit par accord collectif, soit, à défaut et à défaut seulement, par l employeur après consultation des représentants du personnel. L article L du Code du travail impose de retenir, notamment, les charges de famille, en particulier celles des parents isolés, l ancienneté de services dans l établissement ou l entreprise, la situation des salariés qui présentent des caractéristiques sociales rendant leur réinsertion professionnelle particulièrement difficile, principalement les personnes handicapées et les salariés âgé, et les qualités professionnelles appréciées sur la base d éléments objectifs et pertinents. Si ces critères doivent être pris en compte en totalité, le caractère purement indicatif de la liste autorise l employeur à en privilégier certains, voire en utiliser d autres, telle l existence d une clause de stabilité d emploi ou la situation du conjoint. Les critères s apprécient par catégorie professionnelle et doivent être appliqués à l ensemble du personnel pour les catégories concernées et non pas uniquement dans les services ou ateliers dans lesquels les suppressions d emploi sont décidées. Un accord collectif d entreprise pourrait, cependant, réduire ce périmètre d application (Soc ) ; cette possibilité est expressément prévue pour l accord collectif majoritaire susceptible d être conclu à l occasion d une procédure de licenciement (Voir Module La gestion de la rupture du contrat (2) / Leçon Le licenciement collectif). À la demande du salarié, l employeur doit indiquer par écrit les critères qu il a utilisés (C. trav. art. L ). Cette demande doit intervenir avant l expiration d un délai de dix jours à compter de la date à laquelle il quitte effectivement son emploi ; l employeur dispose d un délai de dix jours pour répondre (C. trav. art. R ) ; le défaut de réponse ou une réponse Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 6/8

7 tardive qui laisse le salarié «dans l ignorance du motif réel de son congédiement» constitue «une irrégularité causant nécessairement au salarié un préjudice que le juge doit réparer en fonction de son étendue» (Soc ). Demande et réponse doivent être formulées par lettre recommandée avec avis de réception ou lettre remise en main propre contre décharge. Le salarié peut contester le respect des règles relatives à l ordre des licenciements. Cette inobservation ne prive pas le licenciement de cause réelle et sérieuse mais constitue une irrégularité qui entraîne un préjudice pouvant aller jusqu à la perte injustifiée de l emploi et qui doit être intégralement réparé selon son étendue. II. La mise à la retraite 10. Si le salarié est âgé d au moins 70 ans, la rupture de son contrat s analyse en une mise à la retraite et non en un licenciement : l employeur n a pas à justifier d un quelconque motif ni à respecter la procédure préliminaire (sauf pour les salariés protégés). A partir de 65 ans, la mise à la retraite est, cependant, possible mais avec l accord du salarié : trois mois avant le 65 e anniversaire, l employeur peut interroger le salarié sur sa volonté d être mis à la retraite, le salarié a un mois pour répondre (C. trav. art. L , D ) ; en cas de refus, l employeur ne peut renouveler sa demande pendant un an. Il en est ainsi chaque année jusqu à 70 ans, âge auquel l accord du salarié n est plus nécessaire. L employeur doit, toutefois, observer un préavis calculé comme en matière de licenciement (C. trav. art. L ) et verser au salarié, à défaut d indemnité de mise à la retraite prévue par l accord collectif ou son contrat, l indemnité minimum de licenciement (C. trav. art. L ) (Voir Module La gestion de la rupture du contrat (2) / Leçon Les suites du licenciement), ou l indemnité spéciale en cas de mise à la retraite consécutive ou concomitante à une inaptitude d origine professionnelle (Voir Module La gestion de la carrière du salarié (1) / Leçon L inaptitude physique). Le salarié, cependant, ne peut prétendre à l indemnité conventionnelle de licenciement (y compris pour une mise à la retraite décidée à l occasion d une réduction d effectif). Pour le salarié, l'indemnité de mise à la retraite est exonérée d impôt sur le revenu à hauteur du plus élevé des montants suivants : - montant prévu par la convention de branche, l accord professionnel ou la loi ; - 50 % du montant de l indemnité versée ou deux fois le montant de la rémunération annuelle brute perçue par le salarié au cours de l année civile précédant la rupture de son contrat et ce dans la limite de cinq fois le plafond annuel de la sécurité sociale ( en 2016). Au regard des charges sociales, l indemnité est exonérée à hauteur du montant exonéré d impôt sur le revenu dans la limite de deux fois le plafond annuel de la sécurité sociale ( en 2016). L employeur, de son côté, doit acquitter une contribution égale à 50 % des indemnités versées à l occasion de la mise à la retraite (CSS art. L ). Par exception, la mise à la retraite peut intervenir à partir de 60 ans pour les salariés sortant d une cessation anticipée d activité (Voir Module La gestion de la rupture du contrat (2) / Leçon Le licenciement collectif), dispositif qui, en principe, prend fin (mais non le contrat de travail) automatiquement dès que le salarié justifie du nombre de trimestres lui permettant Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 7/8

8 d accéder à une retraite à taux plein au sens du Code de la sécurité sociale (C. trav. art. L ). 11. Si le salarié est âgé de moins de 65 ans, la rupture de son contrat s analyse nécessairement en un licenciement (C. trav. art. L ) : l employeur doit respecter la procédure préliminaire, observer un préavis, verser les indemnités légales ou conventionnelles de licenciement (exonérées d impôt et de charges) et justifier d un motif de rupture qui ne peut être l âge du salarié (le licenciement serait nul en raison de son caractère discriminatoire). 12. Sont, par ailleurs, nulles et de nul effet toute disposition d une convention ou d un accord collectif de travail et toute clause d un contrat de travail prévoyant une rupture de plein droit du contrat de travail d un salarié en raison de son âge ou du fait qu il serait en droit de bénéficier d une pension de vieillesse (C. trav. art. L , al. 2). Droit du travail / Denis GATUMEL / A jour au 1/9/2016 8/8

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