PERIODE D'ESSAI. Avertissement : cette note a pour but de donner une information générale et ne peut remplacer une étude juridique personnalisée.

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1 1 / 6 PERIODE D'ESSAI 13/05/2016 Le chef d entreprise qui décide d embaucher ne veut généralement pas prendre le risque de se tromper sur les capacités professionnelles de son futur salarié. De son côté, ce dernier doit pouvoir apprécier si les conditions de travail proposées lui conviennent. C est pourquoi, les parties ont la faculté de faire figurer une période d essai dans le contrat de travail. La période d essai doit être expressément prévue par la lettre d engagement ou le contrat de travail (article du Code du travail). En tout état de cause, la période d essai ne se présume pas. Cette période est dérogatoire par rapport aux règles classiques du droit du travail. En effet, pendant toute sa durée, chacune des deux parties peut décider unilatéralement et à tout moment de rompre le contrat sans indemnité tout en respectant un délai de prévenance. A défaut de rupture, le contrat devient définitif à l issue de la période d essai et est alors soumis aux règles classiques du droit du travail. I. QUAND PEUT-ON PREVOIR UNE PERIODE D ESSAI? II. SA DUREE III. SON RENOUVELLEMENT IV. RUPTURE DU CONTRAT PENDANT LA PERIODE D ESSAI

2 2 / 6 I. QUAND PEUT-ON PREVOIR UNE PERIODE D ESSAI? Il est possible de prévoir une période d essai dans tout type de contrat de travail, à durée indéterminée ou déterminée, à temps plein ou à temps partiel. Attention, si la convention collective interdit le principe même d une période d essai, l employeur ne pourra pas en prévoir une dans le contrat de travail. En principe, la période d essai ne se justifie que lors de la conclusion du contrat, c est-à-dire au début de la collaboration entre l employeur et le salarié. En cas de CDD successifs avec le même salarié pour occuper un poste identique, il ne peut y avoir d essai que pour le contrat initial. Par ailleurs, si un employeur embauche en CDI un jeune qui était précédemment en apprentissage, il ne peut lui imposer une nouvelle période d essai sauf dispositions conventionnelles contraires. De même, la mutation d un salarié au sein d un groupe de sociétés sans aucune modification dans ses fonctions ne permet pas de faire courir une nouvelle période d essai. Enfin, en cas de maintien des contrats de travail, en application des articles L , , et du Code du Travail, suite à une cession, transmission d entreprise, mise en société, fusion, aucune nouvelle période d essai ne peut être imposée aux salariés concernés. En effet, malgré le changement d employeur, ceux-ci sont en principe maintenus dans leur emploi dans les mêmes conditions. En revanche, si le salarié change radicalement de fonctions (promotion par ex.), l employeur peut lui proposer une période probatoire qui sera une phase de test pour les 2 parties (et non une nouvelle période d essai). Si ce test n est pas concluant et que l employeur met fin à la période probatoire, il devra alors replacer le salarié dans ses fonctions antérieures. Remarque : un employeur peut tester un candidat au cours d un essai professionnel de courte durée. Un tel essai ne suppose pas la conclusion d un contrat de travail et donc ne constitue pas une période d essai. Pour être considéré comme un simple essai, le candidat ne doit pas être placé dans des conditions normales d emploi. Dans tous les cas, la période d essai ne peut être utilisée à des fins autres que l évaluation des compétences du salarié et non par exemple pour répondre à des besoins temporaires de personnel. Aussi, la rupture du contrat dépourvue de lien avec les qualités du salarié est abusive et ouvre droit à des dommages et intérêts (arrêt de la Cour de cassation du 31 octobre 2007, n ). II. DUREE DE LA PERIODE D ESSAI Dans certains cas, la loi fixe expressément la durée de la période d essai. A défaut, cette durée est déterminée par la convention collective ou le contrat de travail. La durée de la période d essai doit être en relation avec l emploi et les compétences requises du salarié.

3 3 / 6 A. Les dispositions légales Les dispositions légales ne concernent que certaines catégories de salariés ou de contrats. Par ailleurs, la loi de modernisation du marché du travail du 25 juin 2008 a modifié les dispositions relatives à la durée maximale de la période d essai dans le cadre d un CDD. Concernant les contrats à durée déterminée, la période d essai ne peut dépasser un jour par semaine dans la limite de deux semaines pour un contrat d une durée initiale de six mois ou moins et un mois pour un contrat d une durée initiale de plus de six mois. Les périodes maximales ne trouvent application que si la convention collective ou les usages ne fixent des durées inférieures ; Concernant les contrats à durée indéterminée : ils peuvent comporter une période d essai dont la durée maximale est : de deux mois pour les ouvriers et employés, de trois mois pour les agents de maîtrise et les techniciens et de quatre mois pour les cadres (article L du Code du travail). Ces périodes d essai peuvent être renouvelées une fois si un accord de branche étendu le prévoit La période d essai des salariés à temps partiel ne peut avoir une durée supérieure à celle des salariés à temps complet ; Le Code du Travail prévoit une période d essai de deux mois dans le cadre des contrats d apprentissage ; La période d essai applicable aux VRP ne doit pas dépasser trois mois. La période d essai en cas d embauche suite à un stage : l article L du Code du travail prévoit qu en cas «d embauche dans l entreprise à l issue du stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d études, la durée de ce stage est déduite de la période d essai, sans que cela ait pour effet de réduire cette dernière de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des stipulations plus favorables». B. Les conventions collectives La convention collective comporte généralement des dispositions relatives à la durée de la période d essai. Ainsi, une durée plus longue que la durée légale est possible lorsqu'un accord de branche signé avant le 26 juin 2008 le prévoit, sous réserve que cette durée reste "raisonnable". Les parties peuvent également, d un commun accord, réduire cette durée. L'employeur sera d'ailleurs tenu de respecter une durée de période d'essai plus courte lorsque celle-ci est prévue par un accord collectif de branche ou d'entreprise conclu après le 26 juin Par ailleurs, les conditions de forme prévues par la convention collective applicable doivent être respectées, faute de quoi le salarié peut obtenir des dommages et intérêts pour le préjudice subi (arrêt de la Cour de cassation, chambre sociale du 17 octobre 2007, pourvoi n ).

4 4 / 6 C. Les usages A défaut de convention collective ou de clause expresse dans le contrat de travail, il est possible d appliquer les usages locaux ou professionnels pour déterminer la durée de la période d essai (mais pas pour en imposer le principe). Pour ce faire, l employeur devra établir l existence de l usage et en démontrer les principales caractéristiques (à savoir le caractère constant, général et fixe). D. Le décompte de la période d essai Le point de départ de la période d essai se situe à la date réelle de l entrée en fonction du salarié. La date d expiration de la période d essai est le dernier jour de la période convenue même si celui-ci est un jour non travaillé dans l entreprise. Ainsi, par exemple, si la période convenue est de 2 mois commençant le 3 janvier, elle se termine le 2 mars à minuit et non le 3. Ainsi, que la période d essai soit exprimée en jours, en semaines, elle se décompte en jours calendaires. La période d essai initialement convenue peut dans certains cas être prolongée. Ainsi l essai peut être prolongé lorsque le salarié prend des congés pendant cette période. La suspension du contrat suite à une maladie du salarié ou à un accident du travail permet également à l employeur de prolonger l essai de la durée de la suspension. Dans un tel cas, l employeur a intérêt à informer le salarié par écrit de cette prolongation. Attention : Pour contourner les limitations de durée de la période d essai, les entreprises sont parfois tentées de conclure un contrat à durée déterminée dans un premier temps qui, si les résultats sont probants, est transformé en contrat à durée indéterminée. Or, si le motif à l origine de la conclusion du contrat à durée déterminée ne correspond pas à un cas de recours autorisé par le Code du Travail, le contrat peut être requalifié en contrat à durée indéterminée et des sanctions pénales sont susceptibles de s appliquer. III. RENOUVELLEMENT DE LA PERIODE D ESSAI Si l employeur considère qu il n a pas eu suffisamment de temps pour tester les capacités du salarié, il peut proposer le renouvellement de la période d essai, à condition toutefois qu il ait expressément prévu le principe dès la signature du contrat initial et que la convention collective l autorise. Il faudra que ce renouvellement soit justifié et obtenir l accord non équivoque de l intéressé (de préférence par écrit) avant l expiration de la période d essai initiale. L employeur ne peut pas prévoir dès l origine dans le contrat de travail le renouvellement de la période d essai.

5 5 / 6 L article L du Code du travail prévoit qu en matière de contrat à durée indéterminée, la période d'essai, renouvellement compris, en peut dépasser : quatre mois pour les ouvriers et employés, six mois pour les agents de maîtrise et techniciens, huit mois pour les cadres. En présence d une convention collective, il convient de vérifier si le renouvellement est autorisé. Si elle exclut toute possibilité de renouvellement, une clause du contrat prévoyant une telle éventualité est nulle. Par ailleurs, les conventions collectives imposent parfois des règles de forme, ces règles doivent bien entendu être respectées. Enfin, concernant la durée, si la convention collective prévoit une durée maximale, la période d essai, renouvellement compris, ne peut excéder cette durée. L'employeur conserve le droit de se référer à la possibilité de renouvellement inscrite dans un accord de branche étendu, quand bien même cet accord prévoirait des durées de période d'essai qui ne sont plus applicables. IV. RUPTURE DU CONTRAT PENDANT LA PERIODE D ESSAI L intérêt de la période d essai est de permettre à l une et l autre partie au contrat de le rompre à tout moment sans avoir à respecter de forme particulière (sauf si la convention collective ou le contrat l impose) et sans motif. Encore faut-il que la rupture soit explicite et soit portée à la connaissance de l autre partie avant la fin de la période d essai. Sauf disposition conventionnelle le prévoyant, aucune indemnité de rupture ne sera due, à l exception de l indemnité de congés payés, dès lors que les conditions pour bénéficier de cette indemnité sont remplies. En principe, une maladie (sauf accident du travail) ou une grossesse de la salariée survenue pendant la période d essai ne fait pas obstacle à la rupture de la période d essai par l employeur s il a été en mesure de constater que le salarié ne donnait pas satisfaction. Attention, en cas de contrats successifs pour un même poste, il n est pas possible de prévoir pour chacun une nouvelle période d essai que l employeur pourrait rompre de manière discrétionnaire. Tout au plus, l employeur peut-il faire état d une période probatoire (cf I). En tout état de cause, la rupture ne doit pas être abusive, fautive ou discriminatoire, auxquels cas la partie lésée serait en droit d exiger des dommages-intérêts si elle apporte la preuve qu il y a intention de nuire ou que les motifs n ont aucun rapport avec l objet de l essai. Ainsi a été condamné au versement de dommages-intérêts, l employeur qui a rompu la période d essai pour un motif qu il connaissait avant le début du contrat ou l employeur qui rompt l essai pour un motif discriminatoire ou en raison de la grossesse de la salariée. Enfin, l employeur qui invoque un motif disciplinaire pendant l essai devra suivre la procédure disciplinaire et donc convoquer le salarié à un entretien préalable. Si le salarié est protégé, l employeur devra demander à l inspecteur du travail l autorisation de rompre la période d essai.

6 6 / 6 La date de la rupture en période d essai est la date à laquelle l employeur a manifesté sa volonté de mettre fin au contrat, soit la date de l envoi de la lettre recommandée si ce procédé est utilisé et non plus à la date de sa présentation au salarié. C est donc cette date qui fixera, le cas échéant, le début de la période de préavis. Lorsque la rupture se fait à l initiative du salarié, la durée de prévenance est de 48 heures. L article L du Code du travail prévoit que ce délai peut être «ramené à 24 heures, si la durée de présence du salarié dans l entreprise est inférieure à 8 jours». Lorsque la rupture se fait à l initiative de l employeur, le salarié est prévenu dans un délai qui ne peut être inférieur à : 24 heures en deçà de 8 jours de présence, 48 heures entre 8 jours et un mois de présence 2 semaines après un mois de présence, 1 mois après 3 mois de présence.