ANALYSE EXPERTS A N A L Y S E - E X P E R T S N 33 PACK INFODOC-REGIONS LE TRAVAIL DISSIMULE. Présentation 3 Les Plus de l expert 7 Annexes 11

Transcription

1 PACK INFODOC-REGIONS ANALYSE EXPERTS NUMERO 33 Premier trimestre 2011 DANS CE NUMÉRO : Présentation 3 Les Plus de l expert 7 Annexes 11 Présentation générale Définition du travail dissimulé Travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié Travail dissimulé par dissimulation d activité Sanctions applicables en matière d interdiction de travail dissimulé Redressement d assiette sur la base d une rémunération for- Refus des aides publiques 6 Obligations du donneur d ordre 6 Les Plus de l expert Obligations du donneur d ordre Obligations du donneur d ordre Sanctions encourues en l absence de vérification par le donneur d ouvrage LE TRAVAIL DISSIMULE Depuis quelques années, les lois de financement de la sécurité sociale contiennent un certain nombre de dispositions pour lutter contre la fraude. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 (article 40) n échappe pas à la règle : elle élargit la définition du travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié et renforce les obligations du donneur d ordre pour les contrats de prestations de services portant sur au moins Face à une répression accrue du travail dissimulé et la mise sous surveillance de certains secteurs d activité (gardiennage, confection, hôtellerie-restauration, bâtiment notamment), les entreprises doivent être sensibilisées dans la mesure où elles s exposent à d importantes sanctions si elles-mêmes ou leurs cocontractants sont à l origine d une infraction de travail dissimulé. SOMMAIRE DU DOSSIER Un article de présentation générale expose les règles relatives au travail dissimulé, ainsi que les modifications législatives apportées par la loi de financement de la sécurité sociale pour «Les Plus de l expert» seront consacrés aux obligations du donneur d ordre vis-à-vis de cocontractants et les conséquences de leur non respect par ce dernier. REFERENCES DOCUMENTAIRES Références législatives Loi n du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 Article 40 Loi n du 12 mai 2009 de simplification et clarification du droit et d allègement des procédures Article 75 Articles L et suivants du code du travail Article L du code du travail Article L du code du travail Articles L et L du code du travail Article L du code du travail Article L du code du travail Article D et D du code du travail l article D du code du travail Article L du code de la sécurité sociale Références jurisprudentielles Cass. crim. 4 novembre 2008, n Cass. crim. 9 novembre 2010, n Cass. soc. 12 janvier 2006, n Cass. soc. 20 février 2008, n , n , n et n Circulaire DSS Circulaire DSS n 2008/255 du 28 juillet 2008 A N A L Y S E - E X P E R T S N 33

2

3 Présentation générale Depuis quelques années, les lois de financement de la sécurité sociale contiennent un certain nombre de dispositions pour lutter contre la fraude. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 (article 40) n échappe pas à la règle : elle élargit la définition du travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié et renforce les obligations du donneur d ordre pour les contrats de prestations de services portant sur au moins Face à une répression accrue du travail dissimulé et la mise sous surveillance de certains secteurs d activité (gardiennage, confection, hôtellerie-restauration, bâtiment notamment), les entreprises doivent être sensibilisées dans la mesure où elles s exposent à d importantes sanctions si elles-mêmes ou leurs cocontractants sont à l origine d une infraction de travail dissimulé. Définition du travail dissimulé Le travail dissimulé recouvre deux infractions distinctes : la dissimulation d'activité et la dissimulation d'emploi salarié. 1 Travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié Avant la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, constituait un travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié, le fait pour un employeur de se soustraire intentionnellement à l une des formalités suivantes : - Absence de la déclaration préalable à l embauche (art. L C. tr.) ; - Absence de remise de bulletin de paie à chaque salarié (art. L C. tr.) ; - Déclaration sur le bulletin de paie d un nombre d heures travail inférieur à celui réellement accompli (art. L C. tr.). La définition ci-dessus est apparue insuffisante dans la mesure où la délivrance d un bulletin de salaire ou la déclaration du salarié permettait d échapper à l infraction de travail dissimulé sans pour autant assurer le versement effectif des cotisations sociales. Dans cette optique, la définition a été modifiée par l article 40 de la loi n du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour Ainsi, l infraction de travail dissimulé est également caractérisée par le fait de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales. Aussi, l absence de production du bordereau récapitulatif des cotisations (BRC) visé par l article R du Code de la sécurité sociale ou de la déclaration annuelle des données sociales (DADS) visée par l article R du Code de la sécurité sociale constitue l infraction de travail dissimulé. La dissimulation d emploi salarié concerne tous les employeurs, quel que soit le secteur d activité. Le délit de travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié ne peut être constaté que s il est démontré que l employeur a agi intentionnellement. 2 Travail dissimulé par dissimulation d activité Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne physique ou morale qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 3

4 - N'a pas requis son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; - Ou n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions législatives et réglementaires en vigueur (art. L C. tr.). Ainsi, il est interdit d exercer une activité professionnelle à but lucratif sans avoir effectué les formalités d immatriculation ou de déclaration. Le délit de dissimulation d activité est constitué lorsqu il est établi que son auteur s est intentionnellement abstenu d accomplir les formalités légales. La loi précise les éléments permettant de présumer qu une activité est exercée à but lucratif. Il s agit d activités : - Recourant à la publicité en vue de la recherche de la clientèle ; - Caractérisées par une certaine fréquence ou importance ; - Artisanales effectuées avec un matériel ou un outillage professionnel ; - Effectuées sans facturation (ou facturation frauduleuse) (art. L C. tr.). Les associations et les activités bénévoles ne sont pas visées par l interdiction (sauf détournement de l objet de l association). Le délit de travail dissimulé par dissimulation d activité est constitué lorsque l activité n est pas déclarée au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, ainsi qu en cas de non accomplissement des formalités déclaratives auprès de l administration fiscale ou des organismes sociaux. 3 Sanctions applicables en matière d interdiction de travail dissimulé Les sanctions relatives au travail dissimulé ont été renforcées ces dernières années. Ainsi, les personnes physiques reconnues coupables du délit de travail dissimulé encourent des sanctions pénales et civiles importantes. Peuvent être poursuivies pour délit de travail dissimulé : - La personne qui exerce une activité non salariée occulte ou une responsabilité de dirigeant d'entreprise (y compris le dirigeant de fait) ; - La personne qui recourt sciemment, directement ou par personne interposée, à une personne exerçant du travail dissimulé ; 3.1 Sanctions pénales En cas de travail dissimulé, les sanctions encourues diffèrent en fonction de l auteur de l infraction : - S agissant des personnes physiques, elles peuvent être punies de trois ans d'emprisonnement et de d'amende (art. L du C tr. La sanction est plus lourde en cas d emploi d un mineur soumis à l obligation scolaire (moins de 16 ans) c est-à-dire 5 ans de prison et euros d amende ; - En ce qui concerne les personnes morales, elles encourent une amende de (art. L C. tr.). 3.2 Sanctions civiles Outre ces sanctions pénales, les personnes physiques coupables de travail dissimulé peuvent faire l objet des peines complémentaires suivantes : - Interdiction d exercer une activité professionnelle ou une fonction publique ; 4

5 - Affichage ou diffusion du jugement ; - Exclusion des marchés publics pendant 5 ans ; - Confiscation des objets ayant servi directement ou indirectement à commettre l infraction. Par ailleurs, depuis plusieurs années, le législateur a augmenté le nombre des sanctions civiles encourues. 3.3 Annulation des mesures d exonération ou de réduction des cotisations sociales Une entreprise, ayant fait l objet d un procès-verbal de travail dissimulé, peut être privée des mesures d exonération ou de réduction des cotisations sociales dont elle a bénéficié, à l exception des mesures liées à une demande préalable de l employeur (convention signée avec l Etat notamment) (art. L CSS). En effet, l'organisme de recouvrement peut procéder, en présence d un procès-verbal de travail dissimulé et dans la limite de 5 ans, à leur annulation. Le montant de l annulation est plafonné à L annulation s appréciant mois par mois, si l employeur a commis une infraction de travail dissimulé un mois donné, ce sont les réductions ou exonérations du mois en question qui sont remises en cause. Lorsque l infraction est constatée pour une partie du mois, la période est convertie en heures, sur la base de 35 h par semaine et 7 h par jour. L employeur est avisé de l annulation dans le cadre d un contrôle URSSAF ou par un document émanant de l organisme de recouvrement, en lettre recommandée avec demande d avis de réception, daté et signé par le Directeur. Il indique : - Les motifs du projet d annulation ; - Le mode de calcul et le montant ; - Le fait que l employeur a un délai de 30 jours pour présenter ses observations et qu il peut se faire assister par une personne de son choix. Une fois ce délai écoulé, les sommes peuvent être mises en recouvrement. Initialement prévue dans le cas du travail dissimulé par dissimulation d emploi salarié, cette mesure a été étendue au travail dissimulé par dissimulation d activité. 4 Redressement d assiette sur la base d une rémunération forfaitaire Lorsque l entreprise fait l objet d un procès-verbal de travail dissimulé, l organisme de recouvrement peut procéder à un redressement d assiette sur la base d une rémunération forfaitaire (art. L CSS). Le redressement forfaitaire s applique lorsqu aucun élément ne permet de connaitre la rémunération versée au salarié non déclaré (impossibilité de procéder à un chiffrage réel des sommes à recouvrer). Il ne peut être mis en œuvre qu'au vu de procès-verbaux de travail dissimulé fondés sur des faits constitutifs du délit ayant eu lieu à compter du 14 juin S'agissant de la procédure, l'organisme de recouvrement adresse à l'employeur verbalisé : - Un document indiquant les références du procès-verbal de travail dissimulé sur lequel est fondé le redressement ; - La base juridique ; - L'assiette, le taux et le montant des cotisations et contributions dont le recouvrement est envisagé ; - L'employeur dispose d'un délai de 30 jours à compter de la réception du document pour présenter ses observations, avec ou sans l'assistance d'un conseil de son choix (Circulaire DSS n du 28 juillet 2008). 5

6 La rémunération forfaitaire servant de base au calcul des cotisations et contributions dues est égale à 6 fois le SMIC mensuel en vigueur au moment du constat du délit de travail dissimulé, calculé sur la base de 151,67 h. Cette rémunération supporte l'ensemble des cotisations et contributions de sécurité sociale sans prise en compte d'aucune mesure de réduction de cotisations ni de minoration d'assiette. 5 Refus des aides publiques L article L du code du travail permet de refuser à l employeur les aides publiques à l emploi et à la formation professionnelle, en cas d infraction de travail illégal, pendant une durée maximale de 5 ans. Sont aussi visées les subventions et aides attribuées par le ministère de la culture et le Centre national de la cinématographie. Pour que l autorité administrative refuse ces aides, l entreprise doit avoir fait l objet d un procès-verbal relevant de l une des infractions constitutive de travail illégal. L article D du code du travail fixe la liste des dispositifs pour lesquelles les aides publiques peuvent faire l objet d un refus : contrat d apprentissage, contrat d accompagnement dans l emploi (CAE), contrat initiative emploi (CIE), contrat d accès à l emploi, contrat de professionnalisation, aide en faveur de l emploi dans les hôtels, cafés, restaurants, etc. La procédure de refus est précisée par l article D du code du travail : l autorité compétente doit, quand elle est saisie d une demande d aide par une personne verbalisée pour une infraction de travail illégal, informer celle-ci, par lettre RAR, qu elle est passible de la sanction prévue par l article L du code du travail (refus de l aide) et qu elle peut présenter ses observations écrites dans un délai de 15 jours. 6 Obligations du donneur d ordre Pour prévenir le travail dissimulé et responsabiliser les cocontractants, la loi prévoit que tout donneur d ouvrage (entreprise cliente) doit s assurer que son cocontractant, lors de la signature du contrat et tous les 6 mois jusqu à la fin de l exécution du contrat, remplit ses obligations légales en matière de travail dissimulé (art. L et suivants du C. tr.). Cette obligation ne concerne les contrats dont le montant est au moins égal à 3 000, ainsi que les contrats successifs de moins de Pour vérifier la situation du cocontractant, le législateur prévoit qu il faut se faire remettre un certain nombre de documents. La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 complète la liste pour permettre de vérifier qu il est à jour du paiement des cotisations sociales. 6

7 Les Plus de l expert 1 Obligations du donneur d ordre Tout donneur d ouvrage (entreprise cliente) doit s assurer que son cocontractant, lors de la signature du contrat et tous les 6 mois jusqu à la fin de l exécution du contrat, remplit ses obligations légales en matière de travail dissimulé (art. L et suivants C. tr.). Une vérification formelle ne suffit. En effet, la jurisprudence considère que le donneur d ouvrage doit, notamment dans le cas de dissimulation d emploi salarié, s assurer que le nombre nombres de salariés affectés à l exécution des travaux est suffisant compte tenu de la quantité de travail (Cass. crim. 4 novembre 2008, n ). Cette obligation ne concerne les contrats dont le montant est au moins égal à 3 000, ainsi que les contrats successifs de moins de Cocontractant établi en France Dans tous les cas, le donneur d ordre doit se faire remettre par le cocontractant : - L attestation de fourniture de déclarations sociales datant de moins de six mois ; - L attestation sur l'honneur du cocontractant du dépôt auprès de l'administration fiscale, un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis). La loi de financement de la sécurité sociale pour 2011 prévoit que désormais, l attestation de l organisme de recouvrement doit permettre de vérifier que le sous-traitant a déclaré mais aussi qu il est à jour du paiement des cotisations dont il est redevable au titre de l emploi des salariés. Lorsque l immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire, l un des documents suivants : - Une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers ; - Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente ; - Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes physiques ou morales en cours d'inscription ; - Lorsque le cocontractant emploie des salariés, l entreprise doit se faire remettre une attestation sur l'honneur établie par le cocontractant, à la date de signature du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de l'exécution du contrat, de la réalisation du travail par des salariés employés. Par ailleurs, le cocontractant communique la liste nominative des salariés étrangers employés par ce dernier et soumis à l'autorisation de travail. Cette liste précise, pour chaque salarié, sa date d'embauche, sa nationalité ainsi que le type et le numéro d'ordre du titre valant autorisation de travail. Ainsi, compte tenu des dispositions de la loi de financement de la sécurité sociale pour 2011, l attestation URSSAF doit être modifiée, dans des conditions à fixer par décret, l objectif visé étant de pouvoir vérifier que les cotisations sociales afférentes à l emploi de salariés ont été payées. Toutefois, la loi prévoit qu afin de ne pas pénaliser les entreprises n étant pas à jour du paiement de leurs cotisations, l attestation mentionne, le cas échéant, que l employeur : - A souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations ; - Ou conteste le montant des cotisations par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé. 7

8 1.2 Cocontractant établi à l étranger Lorsque le cocontractant est établi à l étranger, l entreprise doit se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l étranger, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution, les documents dont la liste figure à l article D du code du travail. Dans tous les cas, le donneur d ordre doit se faire remettre par le cocontractant : - Un document mentionnant son numéro individuel d'identification attribué en application de l'article 286 ter du CGI (numéro d identification à la TVA) ; - Un document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CEE) nº 1408/71 du 14 juin 1971 ou d'une convention internationale de sécurité sociale). Lorsque l immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d établissement ou de domiciliation, l un des documents suivants : - Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ; - Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la nature de l'inscription au registre professionnel ; - Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l'autorité habilitée à recevoir l'inscription au registre professionnel et attestant de la demande d'immatriculation audit registre ; - En cas d emploi de salariés, pour effectuer une prestation de services d'une durée supérieure à un mois, il faut se faire remettre une attestation sur l'honneur établie par ce cocontractant, à la date de signature du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution, certifiant de la fourniture à ces salariés de bulletins de paie comportant les mentions prévues à l'article R du code du travail ou de documents équivalents. Les documents et attestations ci-dessus doivent être rédigés en langue française ou être accompagnés d'une traduction en langue française. 2 Sanctions encourues en l absence de vérification par le donneur d ouvrage 2.1 Solidarité financières En cas de manquement du donneur d ouvrage à cette obligation de vérification, sa responsabilité sera engagée. Il sera tenu solidairement au paiement des charges sociales, des impôts, des taxes, des rémunérations, indemnités et charges dues à raison de l emploi de travailleurs dissimulés et du remboursement des aides publiques éventuellement perçues. Par ailleurs, la loi du 12 mai 2009 de simplification et de clarification du droit et d allègement des procédures met en place un nouveau mécanisme de responsabilité solidaire et subsidiaire de la sociétémère ou de la holding du groupe lorsqu une entreprise fait l objet d un constat de travail dissimulé. La responsabilité de la société-mère ou de la holding ne joue que si l entreprise appartenant au groupe qui a fait l objet du procès-verbal de travail dissimulé est insolvable. La responsabilité financière de la société-mère ou de la holding est limitée aux cotisations sociales, ainsi qu aux majorations et pénalités dues suite au constat d infraction. La responsabilité de la société-mère ou de la holding est à ce titre beaucoup plus restreinte que celle du donneur d ouvrage vis-à-vis de ses cocontractants dans la mesure où la société-mère ne s acquitte pas des impôts et taxes dus par la filiale, auteur du travail dissimulé. 8

9 Notons que la chambre criminelle a condamné récemment un particulier à 6 mois d emprisonnement avec sursis et à d amende car celui-ci ne s était pas assuré de la concordance entre la dénomination de la société désignée sur le devis et l identité du cocontractant. En l espèce, le particulier avait régler la prestation par chèque libellé à l ordre d une personne physique et n était pas en mesure de justifier (Cass. crim. 9 novembre 2010, n ). 2.2 Rétablissement du salarié dans ses droits Le salarié en situation de travail dissimulé peut obtenir le rétablissement de ses droits par une décision du conseil de prud hommes : remise du bulletin de paie, rémunération au SMIC ou au minimum conventionnel, versement des cotisations éludées, paiement des heures supplémentaires. En cas de rupture du contrat de travail, le salarié a droit à une indemnité forfaitaire égale à 6 mois de salaire. Cette indemnité ne se cumule pas avec l indemnité de licenciement. En revanche, elle est cumulable avec toutes les autres indemnités liées à la rupture du contrat de travail (art. L C. tr. et Cass. soc. 12 janvier 2006, n ). Elle est notamment cumulable avec les dommages-intérêts auxquels peut prétendre le salarié en cas de licenciement abusif. Cette indemnité forfaitaire, allouée au salarié en réparation du préjudice subi, a un caractère indemnitaire et n est donc pas soumise à ce titre aux cotisations sociales (Cass. soc. 20 février 2008, n ). 9

10

11 Annexes Références législatives : Loi n du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 Article 40 Loi n du 12 mai 2009 de simplification et clarification du droit et d allègement des procédures Article 75 Articles L et suivants du code du travail Article L du code du travail Article L du code du travail Articles L et L du code du travail Article L du code du travail Article L du code du travail Article D et D du code du travail l article D du code du travail Article L du code de la sécurité sociale Références jurisprudentielles Cass. crim. 4 novembre 2008, n Cass. crim. 9 novembre 2010, n Cass. soc. 12 janvier 2006, n Cass. soc. 20 février 2008, n , n , n et n Circulaire DSS Circulaire DSS n 2008/255 du 28 juillet

12 Références législatives Article 40 de la loi n du 20 décembre 2010 de financement de la sécurité sociale pour 2011 I. L'article L du code du travail est complété par un 3 ainsi rédigé : «3 Soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci.» II. L'article L du même code est ainsi modifié : 1 A la fin du premier alinéa, les mots : «s'acquitte» sont supprimés ; 2 Au début du 1, sont ajoutés les mots : «S'acquitte» ; 3 Après le 1, il est inséré un 1 bis ainsi rédigé : «1 bis Est à jour de ses obligations de déclaration et de paiement auprès des organismes de recouvrement mentionnés aux articles L et L du code de la sécurité sociale et L du code rural et de la pêche maritime dans les conditions définies à l'article L du code de la sécurité sociale ;» 4 Au début du 2, sont ajoutés les mots : «S'acquitte». III. Le chapitre III du titre IV du livre II du code de la sécurité sociale est complété par une section 6 ainsi rédigée : «Section 6 «Délivrance des attestations relatives aux obligations déclaratives et de paiement prévues à l'article L du code du travail «Art.L L'attestation mentionnée au 1 bis de l'article L du code du travail est délivrée dès lors que l'employeur acquitte les cotisations et contributions dues à leur date d'exigibilité et, le cas échéant, a souscrit et respecte un plan d'apurement des cotisations et contributions restant dues ou conteste leur montant par recours contentieux, à l'exception des recours faisant suite à une verbalisation pour travail dissimulé. Les modalités selon lesquelles sont délivrées ces attestations et leur contenu sont fixées par décret.» Article 75 de la loi n du 12 mai 2009 de simplification et clarification du droit et d allègement des procédures I. Le code de la sécurité sociale est ainsi modifié : 1 Au 3 ter de l'article L , les mots : «lesdits organismes» sont remplacés par les mots : «les organismes de recouvrement à saisir le comité mentionné à l'article L et» ; 2 Le premier alinéa de l'article L est complété par une phrase ainsi rédigée : «Cette possibilité est ouverte également à un cotisant appartenant à un ensemble de personnes entre lesquelles un lien de dépendance ou de contrôle existe, au sens des articles L et L du code de commerce, en cas d'interprétations contradictoires concernant toute autre entreprise ou personne morale appartenant à ce même ensemble.» ; 3 L'article L est ainsi modifié : a) Le neuvième alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : «Si le demandeur appartient à un ensemble de personnes entre lesquelles un lien de dépendance ou de contrôle existe, au sens des articles L et L du code de commerce, et que sa demande comporte expressément ces précisions, la décision s'applique à toute autre entreprise ou personne morale appartenant à ce même ensemble.» ; b) L'avant-dernier alinéa est complété par une phrase ainsi rédigée : «Il en est de même si le demandeur appartient à un ensemble de personnes entre lesquelles un lien de dépendance ou de contrôle existe, au sens des articles L et L du code de commerce, et que la décision explicite prise par l'organisme dont il relevait précédemment le précise.» ; c) Il est ajouté un alinéa ainsi rédigé : «Un décret définit les conditions dans lesquelles les décisions rendues par les organismes de recouvrement font l'objet d'une publicité.» ; 4 Après l'article L , il est inséré un article L ainsi rédigé : 12

13 «Art.L Dans le cas d'un changement d'organisme de recouvrement lié à un changement d'implantation géographique de l'entreprise ou de l'un de ses établissements, ou à la demande de l'organisme de recouvrement, un cotisant peut se prévaloir, auprès du nouvel organisme, des décisions explicites rendues par le précédent organisme dont il relevait, dès lors qu'il établit que sa situation de fait ou de droit est identique à celle prise en compte par le précédent organisme.» ; 5 L'article L est ainsi rédigé : «Art.L Afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L et L sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. «En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l'avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également, dans les conditions prévues par l'article L , soumettre le litige à l'avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l'avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bienfondé de leur rectification. En cas d'avis du comité favorable aux organismes, la charge de la preuve devant le juge revient au cotisant. «La procédure définie au présent article n'est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions des articles L et L en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n'ont pas répondu dans les délais requis. «L'abus de droit entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues. «Un décret en Conseil d'etat détermine les modalités d'application du présent article, notamment la composition, l'organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit.» ; 6 Après l'article L , il est inséré un article L ainsi rédigé : «Art.L Si l'employeur appartient à un ensemble de personnes entre lesquelles un lien de dépendance ou de contrôle existe, au sens des articles L et L du code de commerce, en cas de constatation d'une infraction de travail dissimulé par procès-verbal établi à son encontre, la société mère ou la société holding de cet ensemble sont tenues subsidiairement et solidairement au paiement des contributions et cotisations sociales ainsi que des majorations et pénalités dues à la suite de ce constat.» II. Le code rural est ainsi modifié : 1 Le dernier alinéa de l'article L est complété par les mots : «, notamment les conditions dans lesquelles les décisions rendues par les organismes de recouvrement font l'objet d'une publicité» ; 2 Après l'article L , il est inséré un article L ainsi rédigé : «Art.L Afin d'en restituer le véritable caractère, les organismes mentionnés aux articles L et L sont en droit d'écarter, comme ne leur étant pas opposables, les actes constitutifs d'un abus de droit, soit que ces actes aient un caractère fictif, soit que, recherchant le bénéfice d'une application littérale des textes à l'encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs, ils n'aient pu être inspirés par aucun autre motif que celui d'éluder ou d'atténuer les contributions et cotisations sociales d'origine légale ou conventionnelle auxquelles le cotisant est tenu au titre de la législation sociale ou que le cotisant, s'il n'avait pas passé ces actes, aurait normalement supportées, eu égard à sa situation ou à ses activités réelles. «En cas de désaccord sur les rectifications notifiées sur le fondement du premier alinéa, le litige est soumis, à la demande du cotisant, à l'avis du comité des abus de droit. Les organismes de recouvrement peuvent également soumettre le litige à l'avis du comité. Si ces organismes ne se conforment pas à l'avis du comité, ils doivent apporter la preuve du bien-fondé de leur rectification. «La procédure définie au présent article n'est pas applicable aux actes pour lesquels un cotisant a préalablement fait usage des dispositions de l'article L en fournissant aux organismes concernés tous éléments utiles pour apprécier la portée véritable de ces actes et que ces organismes n'ont pas répondu dans les délais requis. «L'abus de droit entraîne l'application d'une pénalité égale à 20 % des cotisations et contributions dues. «Un décret en Conseil d'etat détermine les modalités d'application du présent article, notamment la composition, l'organisation et le fonctionnement du comité des abus de droit.» ; 3 Après l'article L , il est inséré un article L ainsi rédigé : 13

14 «Art.L L'article L du code de la sécurité sociale est applicable aux cotisations et contributions sociales ainsi qu'aux majorations et pénalités dues par les employeurs de salariés agricoles à la suite du constat de l'infraction de travail dissimulé.» Article L En savoir plus sur cet article... Sont interdits : Articles du Code du travail Articles L Le travail totalement ou partiellement dissimulé, défini et exercé dans les conditions prévues aux articles L et L ; 2 La publicité, par quelque moyen que ce soit, tendant à favoriser, en toute connaissance de cause, le travail dissimulé ; 3 Le fait de recourir sciemment, directement ou par personne interposée, aux services de celui qui exerce un travail dissimulé. Article L Sont exclus des interdictions prévues au présent chapitre, les travaux d'urgence dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents ou organiser les mesures de sauvetage. Article L Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'activité, l'exercice à but lucratif d'une activité de production, de transformation, de réparation ou de prestation de services ou l'accomplissement d'actes de commerce par toute personne qui, se soustrayant intentionnellement à ses obligations : 1 Soit n'a pas demandé son immatriculation au répertoire des métiers ou, dans les départements de la Moselle, du Bas-Rhin et du Haut-Rhin, au registre des entreprises ou au registre du commerce et des sociétés, lorsque celle-ci est obligatoire, ou a poursuivi son activité après refus d'immatriculation, ou postérieurement à une radiation ; 2 Soit n'a pas procédé aux déclarations qui doivent être faites aux organismes de protection sociale ou à l'administration fiscale en vertu des dispositions légales en vigueur. Article L Les activités mentionnées à l'article L sont présumées, sauf preuve contraire, accomplies à titre lucratif : 1 Soit lorsque leur réalisation a lieu avec recours à la publicité sous une forme quelconque en vue de la recherche de la clientèle ; 2 Soit lorsque leur fréquence ou leur importance est établie ; 3 Soit lorsque la facturation est absente ou frauduleuse ; 4 Soit lorsque, pour des activités artisanales, elles sont réalisées avec un matériel ou un outillage présentant par sa nature ou son importance un caractère professionnel. 14

15 Article L Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L , relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L , relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; 3 Soit de ne pas accomplir auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales les déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci. Article L I.-Sont présumés ne pas être liés avec le donneur d'ordre par un contrat de travail dans l'exécution de l'activité donnant lieu à immatriculation ou inscription : 1 Les personnes physiques immatriculées au registre du commerce et des sociétés, au répertoire des métiers, au registre des agents commerciaux ou auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales pour le recouvrement des cotisations d'allocations familiales ; 2 Les personnes physiques inscrites au registre des entreprises de transport routier de personnes, qui exercent une activité de transport scolaire prévu par l'article L du code de l'éducation ou de transport à la demande conformément à l'article 29 de la loi n du 30 décembre 1982 d'orientation des transports intérieurs ; 3 Les dirigeants des personnes morales immatriculées au registre du commerce et des sociétés et leurs salariés ; 4 Les personnes physiques relevant de l'article L du code de commerce ou du V de l'article 19 de la loi n du 5 juillet 1996 relative au développement et à la promotion du commerce et de l'artisanat. II.-L'existence d'un contrat de travail peut toutefois être établie lorsque les personnes mentionnées au I fournissent directement ou par une personne interposée des prestations à un donneur d'ordre dans des conditions qui les placent dans un lien de subordination juridique permanente à l'égard de celui-ci. Dans ce cas, il n'y a dissimulation d'emploi salarié que s'il est établi que le donneur d'ordre s'est soustrait intentionnellement à l'accomplissement de l'une des formalités prévues aux articles L , relatif à la déclaration préalable à l'embauche et L , relatif à la délivrance du bulletin de paie. Article L Est présumé travailleur indépendant celui dont les conditions de travail sont définies exclusivement par lui-même ou par le contrat les définissant avec son donneur d'ordre. Article L Toute personne qui publie, diffuse ou fait diffuser par tout moyen une offre de service ou de vente ou une annonce destinée à faire connaître son activité professionnelle au public est tenue : 15

16 1 Lorsqu'elle est soumise au respect des formalités mentionnées aux articles L et L : a) De mentionner un numéro d'identification prévu par décret en Conseil d'etat ou, pour l'entreprise en cours de création, son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle ; b) De communiquer au responsable de la publication ou de la diffusion son nom ou sa dénomination sociale et son adresse professionnelle ; 2 Lorsqu'elle n'est pas soumise au respect des formalités mentionnées au 1 : a) De mentionner son nom et son adresse sur toute annonce faite par voie d'affiche ou de prospectus ; b) De communiquer son nom et son adresse au responsable de la publication ou de la diffusion. Le responsable de la publication ou de la diffusion tient ces informations à la disposition des agents de contrôle mentionnés à l'article L pendant un délai de six mois à compter de la cessation de la diffusion de l'annonce. Article L Un décret en Conseil d'etat détermine les conditions d'application des dispositions du présent chapitre. Article L L'embauche d'un salarié ne peut intervenir qu'après déclaration nominative accomplie par l'employeur auprès des organismes de protection sociale désignés à cet effet. L'employeur accomplit cette déclaration dans tous les lieux de travail où sont employés des salariés. Article L Lors du paiement du salaire, l'employeur remet aux personnes mentionnées à l'article L une pièce justificative dite bulletin de paie. Avec l'accord du salarié concerné, cette remise peut être effectuée sous forme électronique, dans des conditions de nature à garantir l'intégrité des données. Il ne peut exiger aucune formalité de signature ou d'émargement autre que celle établissant que la somme reçue correspond bien au montant net figurant sur ce bulletin. Les mentions devant figurer sur le bulletin ou y être annexées sont déterminées par décret en Conseil d'etat. Article L Le fait de méconnaître les interdictions définies à l'article L est puni d'un emprisonnement de trois ans et d'une amende de euros. Article L Les personnes morales reconnues pénalement responsables, dans les conditions prévues par l'article du code pénal, des infractions prévues par les articles L et L encourent : 1 L'amende, dans les conditions prévues à l'article du code pénal ; 2 Les peines mentionnées aux 1 à 5, 8 et 9 de l'article du même code. 16

17 L'interdiction prévue au 2 de l'article du code pénal porte sur l'activité dans l'exercice ou à l'occasion de l'exercice de laquelle l'infraction a été commise. Article L En cas de rupture de la relation de travail, le salarié auquel un employeur a eu recours dans les conditions de l'article L ou en commettant les faits prévus à l'article L a droit à une indemnité forfaitaire égale à six mois de salaire. Article L Lorsque l'autorité administrative a connaissance d'un procès-verbal relevant une des infractions constitutives de travail illégal mentionnées à l'article L , elle peut, eu égard à la gravité des faits constatés, à la nature des aides sollicitées et à l'avantage qu'elles procurent à l'employeur, refuser d'accorder, pendant une durée maximale de cinq ans, les aides publiques à l'emploi et à la formation professionnelle à la personne ayant fait l'objet de cette verbalisation. Il en est de même pour les subventions et les aides à caractère public attribuées par le ministère de la culture et de la communication, y compris par les directions régionales des affaires culturelles, le Centre national du cinéma et de l'image animée, l'institution mentionnée à l'article L Cette décision de refus est prise sans préjudice des poursuites judiciaires qui peuvent être engagées. Un décret fixe la nature des aides et subventions concernées et les modalités de la prise de décision relative au refus de leur attribution. Article D La personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D , est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L si elle se fait remettre par son cocontractant, lors de la conclusion et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution : 1 Dans tous les cas, les documents suivants : a) Une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l'organisme de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations et des contributions sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ; b) Une attestation sur l'honneur du cocontractant du dépôt auprès de l'administration fiscale, à la date de l'attestation, de l'ensemble des déclarations fiscales obligatoires et le récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises lorsque le cocontractant n'est pas tenu de s'immatriculer au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers et n'est pas en mesure de produire les documents mentionnés au a ou au b du 2 ; 2 Lorsque l'immatriculation du cocontractant au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers est obligatoire ou lorsqu'il s'agit d'une profession réglementée, l'un des documents suivants : a) Un extrait de l'inscription au registre du commerce et des sociétés (K ou K bis) ; b) Une carte d'identification justifiant de l'inscription au répertoire des métiers ; c) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et le numéro d'immatriculation au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers ou à une liste ou un tableau d'un ordre professionnel, ou la référence de l'agrément délivré par l'autorité compétente ; d) Un récépissé du dépôt de déclaration auprès d'un centre de formalités des entreprises pour les personnes en cours d'inscription ; 3 Lorsque le cocontractant emploie des salariés, une attestation sur l'honneur établie par ce cocontractant de la réalisation du travail par des salariés employés régulièrement au regard des articles L , L et R

18 Article D La personne qui contracte, lorsqu'elle n'est pas un particulier répondant aux conditions fixées par l'article D , est considérée comme ayant procédé aux vérifications imposées par l'article L si elle se fait remettre par son cocontractant établi ou domicilié à l'étranger, lors de la conclusion du contrat et tous les six mois jusqu'à la fin de son exécution : 1 Dans tous les cas, les documents suivants : a) Un document mentionnant son numéro individuel d'identification attribué en application de l'article 286 ter du code général des impôts. Si le cocontractant n'est pas tenu d'avoir un tel numéro, un document mentionnant son identité et son adresse ou, le cas échéant, les coordonnées de son représentant fiscal ponctuel en France ; b) Un document attestant la régularité de la situation sociale du cocontractant au regard du règlement (CEE) n 1408 / 71 du 14 juin 1971 ou d'une convention internationale de sécurité sociale ou, à défaut, une attestation de fourniture de déclarations sociales émanant de l'organisme français de protection sociale chargé du recouvrement des cotisations sociales incombant au cocontractant et datant de moins de six mois ; 2 Lorsque l'immatriculation du cocontractant à un registre professionnel est obligatoire dans le pays d'établissement ou de domiciliation, l'un des documents suivants : a) Un document émanant des autorités tenant le registre professionnel ou un document équivalent certifiant cette inscription ; b) Un devis, un document publicitaire ou une correspondance professionnelle, à condition qu'y soient mentionnés le nom ou la dénomination sociale, l'adresse complète et la nature de l'inscription au registre professionnel ; c) Pour les entreprises en cours de création, un document datant de moins de six mois émanant de l'autorité habilitée à recevoir l'inscription au registre professionnel et attestant de la demande d'immatriculation audit registre ; 3 Lorsque le cocontractant emploie des salariés pour accomplir une prestation de services d'une durée supérieure à un mois, une attestation sur l'honneur établie par ce cocontractant, certifiant de la fourniture à ces salariés de bulletins de paie comportant les mentions prévues à l'article R ou de documents équivalents. Article D Lorsqu'elle est saisie d'une demande d'une des aides mentionnées à l'article D par une personne verbalisée pour une infraction mentionnée à l'article L , l'autorité compétente, avant toute décision de refus, informe celle-ci, par lettre recommandée avec avis de réception, qu'elle est passible de la sanction prévue par l'article L et qu'elle peut présenter ses observations écrites dans un délai de quinze jours. Article du Code de la sécurité sociale Article L Le bénéfice de toute mesure de réduction et d'exonération, totale ou partielle, de cotisations de sécurité sociale ou de contributions dues aux organismes de sécurité sociale, appliquée par un employeur ou un travailleur indépendant sans qu'il soit tenu d'en faire une demande préalable, est subordonné au respect par l'employeur ou le travailleur indépendant des dispositions des articles L et L du code du travail. Lorsque l'infraction définie aux articles L et L du même code est constatée par procèsverbal dans les conditions déterminées aux articles L à L du même code, l'organisme de recouvrement procède, dans la limite de la prescription applicable en matière de travail dissimulé, à l'annulation des réductions ou exonérations des cotisations ou contributions mentionnées au premier 18

19 alinéa du présent article et pratiquées au cours d'un mois civil, lorsque les rémunérations versées ou dues à un ou des salariés dissimulés au cours de ce mois sont au moins égales à la rémunération mensuelle minimale définie à l'article L du même code. Lorsque les rémunérations dissimulées au cours du mois sont inférieures à la rémunération mensuelle minimale mentionnée au deuxième alinéa, l'annulation est réduite à due proportion en appliquant aux réductions ou exonérations de cotisations ou contributions pratiquées un coefficient égal au rapport entre les rémunérations dues ou versées en contrepartie du travail dissimulé et la rémunération mensuelle minimale. Cette annulation est plafonnée à un montant fixé par décret. 19

20 Références jurisprudentielles Cass. Crim. 4 novembre 2008, n LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE CRIMINELLE, a rendu l'arrêt suivant : Statuant sur le pourvoi formé par : - Y... Hu, contre l'arrêt de la cour d'appel de PARIS, 11e chambre, en date du 25 janvier 2008, qui, pour recours aux services d'une personne exerçant un travail dissimulé, l'a condamné à quatre mois d'emprisonnement avec sursis, euros d'amende ainsi qu'à une interdiction professionnelle, et a prononcé une mesure de confiscation ; Vu le mémoire produit ; Sur le moyen unique de cassation, pris de la violation des articles 6 et 7 de la Convention européenne des droits de l'homme, 9 de la Déclaration des droits de l'homme, L , L , L , R du code du travail, des articles et du code pénal, préliminaire et 591 et 593 du code de procédure pénale, ensemble du principe de la présomption d'innocence ; " en ce que l'arrêt attaqué a pénalement condamné le demandeur du chef de travail dissimulé ; " aux motifs qu'il résulte de la procédure que Hu Y..., gérant de fait de la société Mirabelle, principal donneur d'ordre de la société Zheng Fa, n'a pas procédé à de réelles vérifications permettant de s'assurer que le sous-traitant exerçait son activité régulièrement au regard de la législation sociale ; qu'il n'a pu lui échapper que les attestations dites «sur l'honneur» n'étaient pas signées du gérant de droit, et que les déclarations à l'union pour le recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales produites ne correspondaient qu'à l'embauche de trois salariés alors que les pièces à façonner qui lui étaient livrées exigeaient, ainsi que l'ont reconnu les époux X..., l'emploi à plein temps de sept à huit personnes ; que le jugement sera en conséquence confirmé en ce qu'il a retenu la culpabilité de Hu Y... du chef de recours au travail dissimulé (arrêt p. 4) ; " 1 ) alors que, d'une part, ne saurait avoir commis sciemment le délit de recours à une personne exerçant le travail dissimulé celui qui a vérifié, comme il y était tenu tant par l'article L du code du travail que par l'article L du même code, la régularité, au regard du premier de ces textes, de la situation de l'entrepreneur dont il utilise les services ; que l'article R du code du travail, auquel renvoie l'article L du même code, énumère limitativement les documents que le donneur d'ordre doit se faire communiquer par son cocontractant afin de satisfaire à son obligation de vérification ; qu'en déclarant coupable de recours à un travail dissimulé le demandeur, alors que celui-ci établissait avoir parfaitement rempli ses obligations au regard de l'article R du code du travail, la cour d'appel a violé ce texte ; " 2 ) alors que, d'autre part, en mettant à la charge du donneur d'ordre l'obligation de comparer la situation administrative de son sous-traitant, résultant des documents produits en vertu de l'article R du code du travail, à la réalité de son activité économique, la cour a créé une obligation de vérification purement prétorienne ne répondant pas aux exigences d'accessibilité et de prévisibilité requises par l'article 7 de la convention européenne des droits de l'homme, violant ainsi ce dernier texte ainsi que l'article du code pénal ; " 3 ) alors que, par ailleurs, le prévenu doit pouvoir rapporter la preuve contraire aux imputations de la partie poursuivante ; qu'en considérant que, du fait de sa seule qualité, le donneur d'ordre avait connaissance de l'activité réelle de son cocontractant, y compris dans ses composantes illicites dont l'existence n'aurait pas pu lui échapper, la cour a consacré à la charge du demandeur une présomption irréfragable de culpabilité et a violé le principe de la présomption d'innocence ; 20