Quelles précautions spécifiques contre le blanchiment en matière d assurance vie?

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1 Séminaire IFE du 8 juin 2005 ASSURANCE VIE Quelles précautions spécifiques contre le blanchiment en matière d assurance vie? Marc GOUDEN Avocat à la Cour Avocat au Barreau de Bruxelles Avenue Louise 240 B-1050 Bruxell es Tel: Rue de Neudorf 560 L Luxembo urg Tel: Fax:

2 Fax: goudenm@laga-philippe.com

3 TABLE DES MATIERES I. Introduction... 4 I.1. L assurance vie et la blanchiment d argent...4 I.2. Un peu d histoire...4 I.2.1. Les traités internationaux... 4 I.2.2. Les directives européennes... 5 I.2.3. La législation luxembourgeoise... 6 II. Les principes généraux de la lutte contre le blanchiment... 9 II.1. L infraction de blanchiment...9 II.1.1. Définition et éléments constitutifs... 9 II.1.2. Le produit d une infraction primaire II.1.3. Sanctions II.2. La lutte contre l utilisation du systeme financier à des fins de blanchiment...12 II.2.1. Champ d application de la loi du 12 novembre II.2.2. Les obligations des professionnels visés par la loi III. La lutte contre le blanchiment en matière d assurance vie III.1. Y a-t-il des produits plus exposés que d autres?...27 III.2. L obligation d identification du client...27 III.2.1. Personnes visées et moment de l identification III.2.2. Dérogations à l obligation d identification? III.2.3. L exécution de l obligation d identification III.3. Sensibilisation et formation du personnel...32 III.4. Contrôle des opérations et déclaration de soupçon...33 III.4.1. Personnes responsables III.4.2. Quant faire une déclaration? III.4.3. Communication au Commissariat aux Assurances III.5. Répartition des obligations entre assureurs et courtiers...34 III.6. Infraction primaire de fraude fiscale?...35 III.7. Considérations générales et finales

4 I. INTRODUCTION I.1. L ASSURANCE VIE ET LA BLANCHIMENT D ARGENT Pour ceux qui douteraient de l utilisation possible de contrats d assurance vie à des fins de blanchiment, il suffit de se remémorer une affaire qui a défrayé la chronique il y a quelques années surtout en France, mais également au Luxembourg vu qu une compagnie luxembourgeoise était impliquée. A côté de ces affaires très médiatiques, il faut, pour se faire une idée de la question, mentionner qu entre 1993 et 1997, le service anti-blanchiment du Parquet a traité 346 dossiers, dont 314 émanaient d établissements de crédit et 4 de compagnies d assurance. Mais depuis 1998 le mouvement c est amplifié : 28 en 1998, 4 en 1999, 12 en 2000, 49 en 2001 et 95 en I.2. UN PEU D HISTOIRE I.2.1. Les traités internationaux Le Grand-Duché de Luxembourg a été l'un des premiers Etats à incriminer le blanchiment d'argent, d'abord en relation avec le trafic de stupéfiants et ensuite pour un large éventail d'activités criminelles (organisations criminelles, corruption, proxénétisme, législation sur les armes et munitions). Il a ratifié à cet effet la Convention de Vienne des Nations Unies (20 1 Rapport d activité de la Cellule de Renseignement Financier du Parquet de Luxembourg. En 2004, la CSSF a connu 509 communications en matière de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme de la part des établissements de crédit. 91 de ces déclarations, soit près de 1/5 ème du nombre total de celles-ci, ont été faites après une demande d entrée en relation d affaires présentée par un client potentiel, mais à laquelle le professionnel du secteur financier, face à un soupçon de blanchiment d argent ou de financement de terrorisme, n a pas donné de suite favorable. Il est intéressant de souligner le fait que dans ce cas, soit le professionnel a refusé qu une relation se noue par manque d informations transparentes et concluantes, voire en raison du caractère frauduleux ou de faux des documents, soit le client s est désisté après la demande du professionnel visant à l obtention de davantage de précisions.(annexes au rapport annuel 2004 de la CSSF, p.207). 4

5 décembre 1988) contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes ainsi que la Convention de Strasbourg du Conseil de l'europe (8 novembre 1990) relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime. Le Luxembourg participe de même à la lutte contre la corruption qui fait l'objet d'une Convention du Conseil de l'europe (27 janvier 1999). En introduisant des mesures qui visent à priver les criminels du profit économique de leurs activités illégales, la loi permet d'atteindre le cœur même de la criminalité organisée. Membre fondateur du GAFI, le Luxembourg a été régulièrement soumis aux examens d'évaluation de cet organisme, qui a pu certifier que le Luxembourg respecte l'intégralité des recommandations publiées par celui-ci. Le Luxembourg a aussi tenu à être parmi les premiers Etats membres du Fonds Monétaire International (FMI) à se faire examiner dans le cadre du programme d'évaluation du secteur financier (PESF). Il fut ainsi un des premiers pays à se soumettre à la nouvelle méthodologie d'évaluation du dispositif anti-blanchiment développée par le FMI. Le rapport du FMI qui en découle fournit une évaluation très positive de la place financière luxembourgeoise. Rendue publique en juin 2002, cette étude souligne en effet la stabilité, l'efficacité et la bonne surveillance de tout ce secteur. Elle salue également les progrès considérables réalisés par les autorités luxembourgeoises en matière de lutte contre le blanchiment de capitaux. I.2.2. Les directives européennes La problématique de la lutte contre le blanchiment de capitaux a été traitée jusqu à présent principalement par deux directives européennes. La première directive européenne (91/308/CEE) a mis en place dans les pays membres un système de prévention avec l obligation d identification formelle des clients et avec un devoir de déclaration d opérations suspectes. 5

6 Cette directive a été transposée en droit luxembourgeois par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier. La deuxième directive (2001/97/CE) a étendu les obligations de prévention du blanchiment de capitaux à d autres professionnels non financiers et a étendu le champ des infractions sousjacentes au blanchiment. Elle a été transposée en droit luxembourgeois par la loi actuelle du 12 novembre I.2.3. La législation luxembourgeoise 2 La loi du 12 novembre 2004 est venue remplacer une législation quelque peu éparse applicable antérieurement : - La loi 3 du 7 juillet portant modification de la loi modifiée du 17 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie : cette loi a, pour la première fois en droit luxembourgeois, incriminé pénalement le blanchiment du produit d une activité illicite, en l espèce le trafic des stupéfiants. - La loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances telle que modifiée, qui énonçait, jusqu à l entrée en vigueur de la loi du 12 novembre 2004, en sa section 4 du chapitre consacré à l assurance vie les règles à suivre en matière de blanchiment dans ce secteur. - La loi du 17 mars 1992 portant approbation de la Convention des Nations-Unies contre le trafic illicite de stupéfiants et de substances psychotropes faite à Vienne le 20 décembre 2 Sur la législation antérieure, voy. notamment D. SPIELMANN, «La répression du délit de blanchiment d argent en droit luxembourgeois», Ann. dr. lux., 1993, p 151 et s. ; A. JONCKHEERE e.a., «Le blanchiment du produit des infractions en Belgique et au Grand- Duché de Luxembourg, Bruxelles, Larcier, 1995, p.103 et s. 3 Cette loi avait déjà été précédée de la recommandation générale concernant les relations avec la clientèle, adressée par l ABBL à ses membres le 5 décembre 1988 et a été suivie de la circulaire de l IML n 89/57 concernant le blanchiment d argent provenant du trafic de la drogue, du 15 novembre Cette circulaire a dégagé un certain nombre de règles à observer en toutes hypothèses par les professionnels du secteur financier pour éviter que leurs institutions ne soient utilisées à des fins de blanchiment. L Ordre des avocats et la Chambre des notaires ont également, respectivement le 25 mai et le 25 juin 1990, adopté des circulaires à l attention de leurs membres en matière de répression des opérations de blanchiment des gains réalisés par le trafic illicite des stupéfiants. 4 La loi du 7 juillet 1989 (Mémorial A, 1989, p.923) a été modifiée par la loi du 17 mars 1992, Mémorial A, 1992, pp.698 et

7 1988, modifiant et complétant la loi du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie et modifiant et complétant certaines dispositions du Code d instruction criminelle ; - La loi du 5 avril relative au secteur financier 6 : Cette loi définit pour la première fois la notion de blanchiment d argent (article 38) et indique, dans sa partie II, un certain nombre d obligations à charge des professionnels du secteur financier. Même si le libellé des articles en cause est en grande partie inspiré par la volonté de lutter contre le blanchiment et de prévenir l utilisation du secteur financier à des fins de blanchiment, la portée de ces obligations est cependant générale et ne se limite pas au domaine du blanchiment. C est cette loi qui a institué le Procureur d Etat à Luxembourg comme l autorité compétente pour recevoir les informations de la part du secteur financier et pour décider de la suite à donner aux opérations suspectes La loi du 11 août portant introduction de l incrimination des organisations criminelles et de l infraction de blanchiment au Code pénal 10 : cette loi étend le champ d application de la lutte anti-blanchiment tant ratione personae que ratione materiae. - La loi du 14 juin 2001 portant approbation de la Convention du Conseil de l Europe relative au blanchiment, au dépistage, à la saisie et à la confiscation des produits du crime faite à Strasbourg le 8 novembre La loi du 20 décembre 2002 portant approbation du Protocole établi sur la base de l article K.3 du Traité sur l Union européenne, relatif au champ d application du blanchiment de revenus dans la Convention sur l emploi de l informatique dans le domaine des douanes et à l inclusion du numéro d immatriculation du moyen de transport dans la Convention signé à Bruxelles le 12 mars La loi du 12 août portant répression du terrorisme et de son financement et approbation de la Convention internationale pour la répression du financement du 5 Mémorial A, 1993, p.461. Cette loi a été dernièrement modifiée par la loi du 12 novembre Cette loi a été suivie de la circulaire n 94/112 de l IML (remplaçant la circulaire 89/57 du 15 novembre 1989), qui a pour objet de fournir des indications sur la façon dont les professionnels du secteur financier sont censés exécuter les obligations professionnelles que la loi leur impose. 7 GUILL, Législation internationale et luxembourgeoise sur le blanchiment d argent, Droit bancaire et financier au Grand- Duché de Luxembourg, vol.1, 1994, Larcier, p Il faut noter que parallèlement à ces changements législatifs, la loi sur le secteur des assurances du 6 décembre 1991 n avais pas encore été modifiée en ce sens. 9 Mémorial A, 1998, p Ultérieurement, la CSSF a adopté la circulaire 01/40 du 14 novembre 2001 qui a pour objet de préciser et de clarifier l étendue et l application des obligations professionnelles prévues aux articles 39 et 40 de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier. 7

8 terrorisme ouverte à New York en date du 10 janvier 2000, qui a introduit dans le Code pénal une définition de l acte de terrorisme (article du CP) et a érigé le «noircissement» de fonds, c est-à-dire l affectation au financement du terrorisme de fonds ayant une origine à priori licite, en infraction pénale (article du CP). Cet historique illustre d une part que le législateur luxembourgeois s est préoccupé très tôt de la lutte contre le blanchiment la première loi incriminant le blanchiment remonte à juillet 1989 et, d autre part que l arsenal législatif et réglementaire au niveau national ne cesse de se développer au fur et à mesure que les instruments juridiques internationaux sont ratifiés et transposés en droit national. 11 Antérieurement à cette loi, la circulaire n 02/78 de la CSSF du 27 novembre 2002 a précisé l étendue de l obligation de déclaration en matière de lutte contre le blanchiment et décrit les infractions primaires. 8

9 II. LES PRINCIPES GENERAUX DE LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT La lutte contre le blanchiment comporte un double aspect : d une part la répression de l infraction de blanchiment en soi (II.1.) et d autre part la prévention de l utilisation du système financier à des fins de blanchiment (II.2). II.1. L INFRACTION DE BLANCHIMENT Lorsque l on analyse les obligations des professionnels en matière de lutte contre le blanchiment, il ne faut pas perdre de vue, en tout premier lieu, que le professionnel pourrait évidemment se rendre complice ou co-auteur de l infraction même de blanchiment. II.1.1. Définition et éléments constitutifs Comme l expose M. BISENIUS, le blanchiment «est l acte qui consiste à transformer des gains illicites en capitaux mobiliers et/ou immobiliers reconnus par la communauté commerciale et juridique comme légalement acquis au cours de transactions commerciales régulières et légales» 12. Au sens de l article du Code pénal, l infraction de blanchiment consiste à : faciliter sciemment 13 la justification mensongère de l origine des biens ou revenus formant l objet ou le produit, direct ou indirect, d une des infractions visées ou constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l une ou de plusieurs de ces infractions ; 12 R. BISENIUS, «L assurance du particulier», Promoculture, 2003, p L intention criminelle pouvant le cas échéant être difficile à établir, la Convention de Vienne de 1988 prévoit que cette intention peut être déduite de circonstances factuelles objectives. 9

10 apporter sciemment son concours à une opération de placement, de dissimulation, ou de conversion de tels biens formant l objet ou le produit, direct ou indirect, d une des infractions visées, ou alors constituant un avantage patrimonial quelconque tiré de l une ou de plusieurs de ces infractions ; avoir acquis, détenu ou utilisé de tels biens ou avantages, sachant qu ils provenaient de l une ou de plusieurs des infractions visées ou de la participation à l une ou plusieurs de ces infractions ; II.1.2. Le produit d une infraction primaire Le blanchiment concerne le produit d une infraction, c est-à-dire tout avantage économique ou «tout bien provenant directement ou indirectement de la commission d une infraction ou obtenu directement ou indirectement en la commettant» 14. L infraction de blanchiment, telle que définie ci-dessus, ne vise cependant pas tous les produits tirés d une infraction pénale : il faut que les biens blanchis résultent d un certain nombre d infractions primaires, clairement déterminées par la loi. La coopération dans le cadre de la lutte contre le blanchiment d argent ne visait initialement que l argent provenant du trafic de la drogue 15, mais le champ d application de l infraction de blanchiment a été étendu depuis lors par la loi du 11 août 1998, ainsi que par la loi du 12 novembre En vertu de l article du Code pénal, les infractions primaires sont actuellement : le terrorisme (articles à du Code pénal) les crimes et délits commis dans le cadre d une organisation criminelle (articles 322 à 324ter du Code pénal) ; le trafic de stupéfiants ; 14 J. GUILL, «Législation internationale et luxembourgeoise sur le blanchiment d argent», Droit bancaire et financier au Grand- Duché de Luxembourg, vol.1, 1994, Larcier, p Article 8 introduit par la loi du 7 juillet 1989 complétant la loi modifiée de 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie. 10

11 l enlèvement de mineurs, le proxénétisme et la traite des êtres humains (articles 368 à 370 et 379 à 379bis du Code pénal) ; la corruption ; les infractions à la législation des armes et munitions ; depuis la loi du 12 novembre : l obtention ou la conservation frauduleuse de subventions à charge de l Etat, d une autre personne morale de droit public ou d une institution internationale (articles à du Code pénal). L infraction de blanchiment peut être poursuivie au Luxembourg, même si les infractions primaires ont été commises à l étranger 17. L auteur de l infraction de blanchiment peut être poursuivi de ce chef, même s il est aussi l auteur ou le complice de l infraction primaire 18. II.1.3. Sanctions Les sanctions pénales applicables sont lourdes, à savoir un emprisonnement d un an à cinq ans et/ou une amende de à , ainsi que les interdictions prévues à l article 24 du Code pénal. Des sanctions plus lourdes sont prévues en cas de récidive (article du Code pénal) ou lorsque le blanchiment constitue un acte de participation à une organisation criminelle (article du Code pénal). La tentative, ainsi que l association en vue de commettre l infraction de blanchiment, sont punies des mêmes peines que l infraction consommée (articles et du Code pénal). 16 Cette extension des infractions primaires était nécessaire pour respecter complètement la directive 2001/97/CE. 17 Article du Code pénal. 18 Article du Code pénal. 11

12 II.2. LA LUTTE CONTRE L UTILISATION DU SYSTEME FINANCIER À DES FINS DE BLANCHIMENT Il résulte de l historique ci-dessus, que la lutte contre le blanchiment visait dès la début à mettre en place des mécanismes pour éviter que les systèmes financiers à travers le monde ne soient utilisés à des fins de blanchiment. La loi du 12 novembre 2004 n apporte, sur le fond, pas de modifications très importantes par rapport aux législations en vigueur, principalement parce le législateur avait, lors de l adoption de la loi du 11 août 1998, déjà anticipé en partie l évolution du droit communautaire. Elle présente cependant la particularité de regrouper en un seul texte les problématiques de lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme. L approche est horizontale, c est-à-dire la loi édicte des règles uniques applicables à toutes les professions visées (sous réserve cependant de certaines dispositions particulières pour différents secteurs). II.2.1. Champ d application de la loi du 12 novembre 2004 Le blanchiment au sens de cette loi est «tout acte tel que défini aux articles du Code pénal et 8-1 de la loi modifiée du 19 février 1973 concernant la vente de substances médicamenteuses et la lutte contre la toxicomanie» (Article 1 de la loi du 12 novembre 2004). 12

13 II CHAMP D APPLICATION RATIONE PERSONAE La loi élargit encore le champ d application ratione personae à diverses professions qui n étaient pas encore visées par la loi du 11 août Comme précédemment, restent soumis à la loi : - Les établissements de crédit et les professionnels du secteur financier agréés ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg en vertu de la loi modifiée du 5 avril 1993 relative au secteur financier ; - Les entreprises d assurances agréées ou autorisées à exercer leur activité au Luxembourg en vertu de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances ; - Les notaires au sens de la loi modifiée du 9 décembre 1976 relative à l organisation du notariat ; - Les casinos et établissements de jeux de hasard au sens de la loi du 20 avril 1977 relative à l exploitation des jeux de hasard et des paris relatifs aux épreuves sportives ; - Les réviseurs d entreprise au sens de la loi modifiée du 28 juin 1984 portant organisation de la profession de réviseur d entreprise ; - Les experts comptables au sens de la loi du 10 juin 1999 portant organisation de la profession d expert-comptable ainsi que les professionnels de la comptabilité au sens de l article 2, 2, point d) de cette loi ; Les nouvelles professions soumises à la loi sont principalement: 19 - les fonds de pension et les personnes agréées pour gérer ces fonds sous la surveillance prudentielle du Commissariat aux assurances et les fonds de pension sous la surveillance prudentielle de la Commission de Surveillance du Secteur Financier ; - les courtiers en assurances agrées au Luxembourg ou autorisés à y exercer leur activité (qui antérieurement n étaient visés que par l obligation d identification) - les agents immobiliers établis ou agissant au Luxembourg ; 19 Cédric LOOTVOET, «La loi du 12 novembre 2004 : la lutte contre le blanchiment et contre le financement du terrorisme», décembre 2004, 13

14 - les personnes qui exercent à titre professionnel l activité de conseil fiscal ou de conseil économique ; - les marchands de biens de grande valeur, lorsque la paiement est effectué en espèces, pour une somme égale ou supérieure à EUR ; - les avocats (sous certaines conditions cependant, principalement lorsqu ils n agissent pas en tant que défenseurs de leurs clients) ; - les organismes de placement collectif qui commercialisent leurs parts ou actions et qui sont visés par la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif, ou par la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif ou par la loi du 19 juillet 1991 concernant les organismes de placement collectif dont les titres ne sont pas destinés au placement dans le public ; - les sociétés de gestion visées par la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif et qui commercialisent des parts ou des actions d organismes de placement collectif ou qui exercent des activités additionnelles ou auxiliaires au sens de la loi du 20 décembre 2002 concernant les organismes de placement collectif ; - les personnes qui fournissent un service d'investissement si cette activité est exercée de manière accessoire dans le cadre d'une activité professionnelle, et si cette dernière est régie par des dispositions législatives ou réglementaires ou par un code déontologique régissant la profession et que ceux-ci n'excluent pas la fourniture de ce service ; - les entreprises qui fournissent un service d'investissement exclusivement à leur entreprise mère, à leurs filiales ou à une autre filiale de leur entreprise mère ; - les entreprises dont les services d'investissement consistent exclusivement dans la gestion d'un système de participation des travailleurs ; - les conseillers et gestionnaires d'opc luxembourgeois visés par la loi du 30 mars 1988 relative aux organismes de placement collectif ou la loi du 19 juillet 1991 concernant les organismes de placement collectif dont les titres ne sont pas destinés au placement dans le public ; - les personnes dont l'activité principale consiste à négocier des matières premières entre elles ou avec des producteurs ou des utilisateurs à des fins professionnelles de ces produits et qui ne fournissent des services d'investissement qu'à ces contreparties et dans la mesure nécessaire à l'exercice de leur activité principale. 14

15 II CHAMP D APPLICATION RATIONE LOCI La loi luxembourgeoise a, dans une certaine mesure, une portée extra-territoriale 20, étant donné que : - Les professionnels sont obligés de veiller au respect de leurs obligations également par leurs succursales et filiales, et ce tant au Luxembourg qu à l étranger, dans lesquelles ils disposent de moyens juridiques leur permettant d imposer leur volonté sur la conduite des affaires 21, pour autant que ces succursales ou filiales ne soient pas soumises à des obligations professionnelles équivalentes par les lois applicables au lieu de leur établissement ; - La notion de professionnel comprend également les succursales au Luxembourg de professionnels étrangers. II CHAMP D APPLICATION RATIONE MATERIAE La loi s applique à certaines catégories de professionnels, mais ne fait aucune distinction quant aux produits ou services offerts par ceux-ci. Par conséquent tous les produits et services sont visés. En matière d assurance, seuls les professionnels offrant des produits «vie» sont cependant visés. Le projet de loi qui a donné lieu à la loi du 12 novembre 2004 entendait englober également tous les autres produits d assurance (RC, incendie, ), mais en raison du caractère disproportionné de cette mesure et des nombreuses oppositions (notamment parce que sur ce point le projet de loi allait plus loin que la directive européenne), le champ d application est resté limité aux produits vie. 20 Contrairement au droit belge. En effet, l article 2 de la loi du 11 janvier 1993 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment définissant le champ d application ratione personae, précise que seuls sont visés les organismes établis en Belgique. 21 Le fait de disposer de moyens juridiques permettant au professionnel d imposer sa volonté sur la conduite des affaires signifie le fait de détenir une participation qualifiée. L on considère que tel sera généralement le cas si la société dispose de 10 % du capital ou des droits de vote, ou toute autre possibilité d exercer une influence notable sur la gestion de l entreprise dans laquelle est détenue la participation (D. PHILIPPE, «L assurance vie & les dispositions anti- blanchiment», Colloque EFE, 21 septembre 2000, p.8). 15

16 Dans ce cadre, tous les produits sont par contre visés sans exceptions (en ce compris p.ex. les produits de capitalisation, les bons d assurance au porteur, etc.). Or on sait que dans le cadre de la libre prestation de services les produits les plus divers sont désormais offerts avec surtout une croissance importante des produits de «type financier», qui sont sans doute, plus que d autres, exposés au risque de blanchiment. II.2.2. Les obligations des professionnels visés par la loi La loi du 12 novembre 2004 reprend les trois types d obligations professionnelles prévues par les lois antérieures, à savoir : - l obligation de connaître ses clients et de suivre leurs opérations ; - l obligation de disposer d une organisation interne adéquate ; - l obligation de coopérer avec les autorités. Ces obligations sont précisées aux articles 3, 4 et 5 de la loi et détaillées à l article 6 en ce qui concerne l assurance vie. II II UNE OBLIGATION RENFORCÉE DE CONNAISSANCE DU CLIENT ET DU SUIVI DE CELUI-CI : «KNOW YOUR CUSTOMER» (ARTICLE 3) L obligation d identification L obligation d identification comporte deux aspects : - l identification formelle au début de la relation d affaires - le suivi continu des clients au cours de cette relation d affaires. * L obligation d identifier les clients au moment où se noue une relation d affaires reste identique à celle prévue par la loi du 5 avril 1993 relative au secteur financier et la loi du 6 16

17 décembre 1991 relative au secteur des assurances, et s étend non seulement aux clients 22 mais aussi «le cas échéant, aux personnes pour lesquelles ces clients agissent», c est-à-dire les bénéficiaires économiques. * L exigence d identification vaut également pour toute transaction avec des clients autres que ceux avec lesquels une relation d affaires existe, si le montant de la transaction atteint ou excède désormais la valeur de , qu elle soit effectuée en une seule ou en plusieurs opérations entre lesquelles un lien semble exister. Si le montant total n est pas connu au moment de l engagement de la transaction, le professionnel concerné procédera à l identification dès le moment où aura connaissance du fait que le seuil est atteint. * En cas de doute sur le point de savoir si les clients visés agissent pour leur propre compte ou en cas de certitude qu il n agissent pas pour leur propre compte, les professionnels prennent des mesures raisonnables en vue d obtenir des informations sur l identité réelle des personnes pour le compte desquelles elles agissent, qu il s agisse d une personne physique ou d une personne morale (chaque bénéficiaire individuel devant alors être identifié). * Les professionnels sont tenus de procéder à l identification même si le montant de la transaction est inférieur au seuil susvisé dès qu il y a soupçon de blanchiment ou de financement du terrorisme. * L article 3, paragraphe 6, introduit une nouveauté en ce qui concerne les transactions effectuées avec des clients qui ne sont pas physiquement présents (opérations à distance). Elle s imposait pour répondre au développement des transactions effectuées notamment par internet. 22 La notion de «client» englobe non seulement la personne au nom de laquelle un compte est ouvert, mais également ses co-titulaires et ses mandataires. Sont aussi à considérer comme des clients en relation d affaires ceux pour lesquels sont ouverts des comptes de passage, servant uniquement à un ou plusieurs opérations ponctuelles (Circulaire IML 94/112). 23 Ce seuil, fixé auparavant à a été relevé à ainsi que prévu par la directive. Il pourra à l avenir être modifié par règlement grand-ducal. 17

18 Il est prévu que les professionnels sont tenus de prendre les dispositions spécifiques et adéquates nécessaires pour faire face au risque accru qui existe dans ces cas. Ils «doivent garantir que l identité du client est établie, par exemple en demandant des pièces justificatives supplémentaires, des mesures additionnelles de vérification ou certification des documents fournis ou des attestations de confirmation de la part d une institution financière ou en exigeant que le premier paiement des opérations soit effectué par un compte ouvert au nom du client auprès d un établissement de crédit soumis à une obligation équivalente». * L article 3, paragraphe 9, alinéa 2 stipule en outre que les professionnels sont obligés d effectuer un suivi continu de leurs clients au cours de toute la relation d affaires en fonction du degré de risque des clients d être liés au blanchiment ou au financement du terrorisme. Les professionnels sont donc «obligés d examiner avec une attention particulière toute transaction qu ils considèrent particulièrement susceptible, de par sa nature, des circonstances qui l entourent ou de la qualité des personnes impliquées, d être liée au blanchiment ou au financement du terrorisme» (Article 3, paragraphe 9, alinéa 1). II Délégation de l obligation d identification (Article 3, paragraphe 7) Les professionnels peuvent déléguer leurs obligations d identification à d autres professionnels (nationaux ou étrangers) à la condition que ceux-ci relèvent «du même secteur d activité et [sont] soumis à une obligation d identification équivalente». Cette délégation doit se faire par mandat écrit et à la condition que ce contrat «leur garantisse à tout moment le droit d accès aux documents d identification et qu au moins une copie de ces documents leur soit remise à chaque fois». Mais il est important de rappeler que si l accomplissement de l identification peut être délégué dans certains cas, la responsabilité finale de l identification subsiste au niveau du mandant. 18

19 II Dispense d identification (Article 3, paragraphe 5) Les professionnels ne sont pas soumis aux obligations d identification prévues à l article 3 de la loi nouvelle au cas où le client est «une institution financière nationale ou étrangère soumise à une obligation d identification équivalente». II Conservation des archives (Article 3, paragraphe 8) Les professionnels sont obligés de conserver : - Pour l identification des clients : la copie ou les références des documents exigés, pendant une période d au moins cinq ans à partir de la fin des relations avec leur client, sans préjudice des délais de conservation plus longs prescrits par d autres lois. - Pour les transactions : les pièces justificatives et enregistrements consistant en des documents originaux ou des copies ayant force probante similaire au regard du droit luxembourgeois, pendant une période d au moins cinq ans à partir de l exécution des transactions, sans préjudice des délais de conservation plus longs prescrits par d autres lois. Pour cette conservation, tout support ayant force probante selon le droit luxembourgeois est admis. Le droit civil donne a cet égard prépondérance à l écrit, mais d autres modes de preuve peuvent venir suppléer en cas d absence d écrit et le droit commercial admet plus largement d autres modes de preuve. Par conséquent, les copies, les fichiers scannés, les microfiches, etc doivent être considérés comme suffisants. 19

20 II OBLIGATION DE DISPOSER D UNE ORGANISATION INTERNE ADÉQUATE (ARTICLE 4) La notion d organisation interne adéquate englobe notamment la nécessité de procédures de contrôle interne et de communication ainsi que la nécessité de prendre des mesures appropriées pour sensibiliser les employés aux différentes obligations imposées par la loi. Pour remplir leur obligation, les professionnels sont tenus : a) D instaurer des procédures adéquates de contrôle interne et de communication afin de prévenir et d empêcher la réalisation d opérations liées au blanchiment ou au financement du terrorisme. b) De prendre les mesures appropriées pour sensibiliser et former leurs employés aux dispositions contenues dans la loi, afin de les aider à reconnaître les opérations qui peuvent être liées au blanchiment ou au financement du terrorisme et de les instruire sur la manière de procéder en pareil cas. Les procédures de contrôle interne prévues doivent prendre spécifiquement en compte les dispositions que les professionnels sont tenus de prendre pour faire face aux risques accrus existant en matière de blanchiment ou de financement du terrorisme lorsque le client avec lequel des relations d affaires se nouent ou avec lequel un transaction est effectuée n est pas physiquement présent (cf. article 3, paragraphe 6, ci-dessus). A cet égard l on peut citer notamment la circulaire n 04/155 de la CSSF du 27 septembre 2004 concernant la fonction Compliance, applicable à partir du 1 er janvier 2006 pour les professionnels du secteur financier Un article complet consacré à cette circulaire a été publié dans l AGEFI du mois de novembre Notons ainsi que cette circulaire, qui peut être applicable, par analogie, à l obligation désormais prévue à l article 4 de la loi du 12 novembre 2004, prévoit notamment explicitement que : «le compliance officer ( ) doit aussi surveiller l évolution des réglementations, notamment celles relatives à la prévention du blanchiment ( ) Le compliance officer est le conseil ( ). Ce rôle de conseil doit aussi être joué de manière active par la mise en place d un programme de formation des employés,». 20

21 Il faut noter aussi qu en 1995, le traitement de l information a été facilité par le règlement grand-ducal du 6 janvier 1995 qui a autorisé la création et l exploitation de banques de données en matière de blanchiment 25. L article 7 de ce règlement précise cependant que «l autorisation prévue à l article premier est valable à partir de l entrée en vigueur du présent règlement et expire au 31 décembre 2004». Elle semble, à l heure actuelle, pas encore avoir été renouvelée par un nouveau règlement grand-ducal. II OBLIGATION D INFORMATION ET DE COOPÉRATION AVEC LES AUTORITÉS (ARTICLE 5) La législation sur le blanchiment déroge au principe du secret professionnel en imposant aux différents professionnels visés, leurs dirigeants, employés et agents, de coopérer pleinement avec les autorités luxembourgeoises responsables de la lutte contre le blanchiment. II Coopération et dénonciation des opérations suspectes La loi prévoit l obligation des professionnels, leurs dirigeants et employés de : - Sur demande du Procureur d Etat auprès du Tribunal d arrondissement de Luxembourg, fournir toutes les informations nécessaires conformément aux procédures prévues par la législation applicable ; - Par déclaration spontanée, informer le Procureur d Etat auprès du Tribunal d arrondissement de Luxembourg de tout fait qui pourrait être l indice d un blanchiment ou d un financement du terrorisme, notamment en raison de la personne concernée, de son évolution, de l origine des avoirs, de la nature, de la finalité ou des modalités de l opération. 25 Règlement grand-ducal du 6 janvier 1995 autorisant la création et l exploitation d une banque de données des informations et des déclarations par els établissements de crédit et les autres professionnels du secteur financier, ainsi que par les entreprises d assurance-vie et les courtiers d assurances de fait et transactions susceptibles d être liés au blanchiment de biens provenant du trafic de stupéfiants Voy. à ce sujet, J-Fr Thony, «Le mécanisme de traitement de l information financière en matière de blanchiment d argent», R.D.P., 1996, p.1031 et s. 21

22 Dans la mesure où tout «fait» est visé par la loi, cette obligation vise également le cas où le professionnel est entrée en contact avec une personne ou une société sans qu une relation d affaire ait été nouée ou qu une transaction ait été effectuée. Toutefois, il y a lieu de préciser qu il n y a pas de déclaration à faire lorsque la décision de ne pas établir une relation d affaires ou de ne pas effectuer une transaction a été prise sans qu un fait lié à un indice de blanchiment ne soit venu à la connaissance du professionnel, de ses dirigeants, employés et agents. 26 II Le point de départ : un soupçon L obligation de déclaration doit nécessairement porter en soi le caractère tout à fait exceptionnel de la lutte qu il convient de mener. La question fondamentale qui se pose donc est de savoir à partir de quand il y a soupçon. «L obligation de déclaration ou d information ( ) joue dès que l opération paraît suspecte et susceptible d être liée au blanchiment. L expérience montre que le plus souvent l établissement a des motifs de suspecter un blanchiment, mais n est pas en mesure de trancher si les biens faisant l objet d un processus de blanchiment proviennent d un trafic de stupéfiants ou d autres infractions.» (Circulaire du Parquet du 10 février 1994) ; «Le soupçon suppose que l infraction ne soit pas établie et l assureur est alors appelé à faire preuve d intuition.» (L assurance vie & les dispositions anti-blanchiment, Colloque EFE, 24 octobre 2001, p.13) ; M. Klein écrit : «Le soupçon est défini par le dictionnaire Robert comme une «conjoncture qui fait attribuer à quelqu un des actes ou des intentions blâmables», une «présomption» laquelle est elle-même définie par le dictionnaire Littré comme «un jugement fondé sur des indices ou des commencements de preuve». On voit bien par là que le soupçon marque une 26 Circulaire n 01/9 du 30 novembre 2001 du Commissariat aux Assurances relative à l étendue des obligations professionnelles concernant la lutte contre le blanchiment et la prévention de l utilisation du secteur des assurances à des fins de blanchiment ; R.BISENIUS, L assurance du particulier, Edition Promoculture, 2003, p

23 progression par rapport au doute. Il s appuie sur des éléments apparences, indices, commencements de preuve qui ne sont pas par eux-mêmes décisifs mais sont suffisants pour orienter le jugement vers une culpabilité probable». L obligation de déclaration ou d information doit donc inciter le professionnel à exercer un certain «devoir de curiosité» 27. II La déclaration de soupçon L autorité compétente en matière de blanchiment est le Procureur d Etat et les juridictions de l arrondissement judiciaire de Luxembourg. 28 La déclaration se fera en principe par écrit elle peut se faire oralement mais devra alors être confirmée par écrit et décrira l opération, les motifs sur lesquels s appuient les soupçons, ainsi que le délai d exécution de l opération. Elle sera accompagnée des pièces utiles à l appréciation. 29 La loi du 12 novembre 2004 prévoit que «la transmission des informations visées au premier paragraphe [de l article 5] est effectuée normalement par la ou les personnes désignées par les professionnels conformément aux procédures prévues à l article 4». II Suspension de l exécution de l opération Lorsque les professionnels soupçonnent qu une opération est liée au blanchiment, ils sont tenus de s abstenir d exécuter la transaction avant d en avoir informé le Procureur d Etat. Celui-ci peut donner instruction de ne pas exécuter l opération. Cette instruction sera en principe donnée au plus tard dans le courant du jour ouvrable qui suit. 27 G.KLEIN, Assurance vie en libre prestation de services, L assurance-vie luxembourgeoise, Editions Francis Lefevre, 1998, p Art.26.2 et 29.2 de la loi du 11 août 1998 portant introduction de l incrimination des organisations criminelles et de l infraction de blanchiment au Code pénal. 29 Circulaire du Parquet du 10 février

24 La nouvelle loi innove en ce qu elle fixe, suite à des instructions données par le Procureur d Etat de ne pas exécuter une opération, une durée maximale de trois mois pour le blocage de la transaction (article 5, 3, alinéa 3 de la loi du 12 novembre 2004). La loi précise désormais expressément que si cette instruction est donnée oralement par le Procureur d Etat, il a trois jours pour la confirmer par écrit. A défaut de confirmation écrite endéans le délai, les effets de l instruction cessent le troisième jour à minuit (article 5, 3, alinéa 3 de la loi du 12 novembre 2004). L obligation de s abstenir d exécuter l opération ne s applique cependant pas si, soit une telle abstention n est pas possible, soit elle serait de nature à empêcher la poursuite des bénéficiaires de l opération suspecte. II Obligation de secret vis-à-vis du client et des tiers Les professionnels ainsi que leurs dirigeants et employés ne peuvent pas communiquer au client concerné ou à des personnes tierces que des informations ont été transmises aux autorités en exécution de cette obligation de collaboration et de dénonciation, ou qu une enquête sur le blanchiment ou le financement du terrorisme est en cours (article 5, 5 de la loi du 12 novembre 2004). Par dérogation à cette interdiction, «un professionnel, succursale ou filiale d un groupe financier est autorisé à communiquer aux organes internes de contrôle de ce groupe que des informations ont été transmises, à condition toutefois d avoir préalablement obtenu l autorisation expresse, écrite du procureur d Etat auprès du tribunal d arrondissement de Luxembourg» (Article 5, 5, alinéa 2). De même, le texte prévoit que «le professionnel est autorisé» à faire état d une instruction de blocage d une transaction à l égard du client pour justifier la non-exécution de celle-ci. 24

25 II Dérogation au secret professionnel Cette obligation de coopérer avec les autorités soulève inévitablement des questions en matière de respect du secret professionnel auquel sont tenus les différents professionnels et notamment les assureurs (l article de la loi modifiée du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances). Dans son avis du 22 juillet 1997 relatif au projet ayant abouti à la loi du 11 août 1998, l A.B.B.L. avait énoncé : «L obligation de déclaration des soupçons ou indices de blanchiment a été très nettement ressentie comme dérogatoire au droit commun et comme atteinte grave à la protection de la vie privée et des données nominatives. En effet, elle exige de la part d un confident nécessaire, ( ), la transmission d informations qu il a reçues de la part d un client qui devait par la force des choses se fier à sa confidentialité, voire au secret qui lui est imposé par la loi. Les exemples historiques d obligations de déclarations de soupçons d infractions ne sont pas particulièrement nombreux et ont été mis en œuvre soit par des régimes totalitaires, soit pour contrer des situations exceptionnelles. ( ) La matière est donc traitée avec circonspection, ce qui est d autant plus de mise si celui à qui l on impose une obligation de déclaration est soumis à un secret professionnel.» Le secret professionnel du banquier ou de l assureur cesse cependant «lorsque la révélation d une information confidentielle est autorisée ou imposée par ou en vertu d une disposition légale» (article (2)). Il est donc admis que cette matière constitue une dérogation certaine à l obligation de secret professionnel. La solution a notamment été confirmée par un arrêt du 2 juillet 1993 de la chambre du conseil de la Cour d appel de Luxembourg en ces termes : «( ) constitue une 25

26 exception autorisée, et même imposée, par la loi au respect du secret professionnel dont la violation reste sanctionnée par l article 458 du Code pénal» 30. La Commissariat aux Assurances considère que les entreprises vie, leurs dirigeants, employés et agents doivent pleinement coopérer avec le Procureur et s abstenir d invoquer systématiquement leur secret professionnel. 31 II LES SANCTIONS Comme il était prévu précédemment par les différentes législations et notamment la loi du 6 décembre 1991 sur le secteur des assurances, l article 9 de la loi du 12 novembre 2004 précise que «sont punis d une amende de à ceux qui ont contrevenu sciemment aux dispositions des articles 3 à 8 de la présente loi». L adverbe «sciemment» qui fait partie du libellé de la nouvelle loi devrait sécuriser quelque peu les professionnels de bonne foi. La Commission a estimé que le non-respect des obligations professionnelles destinées à lutter contre le blanchiment ne doit être puni pénalement que lorsqu il est commis intentionnellement (ainsi, la sanction de la négligence dans le respect des obligations professionnelles doit rester du ressort des sanctions disciplinaires ou administratives propres à chaque profession). 30 A. JONCKHEERE, e.a., «Le blanchiment du produit des infractions en Belgique et au Grand- Duché de Luxembourg», Bruxelles, Larcier, 1995, p.103 et s. 31 Lettre circulaire 01/9 du Commissariat aux Assurances concernant l étendue des obligations professionnelles concernant la lutte contre le blanchiment et la prévention de l utilisation du secteur des assurances à des fins de blanchiment. 26

27 III. LA LUTTE CONTRE LE BLANCHIMENT EN MATIÈRE D ASSURANCE VIE III.1. Y A-T-IL DES PRODUITS PLUS EXPOSÉS QUE D AUTRES? Nous avons dit ci-dessus que tous les produits d assurance-vie entraient dans le champ d application de la loi du 12 novembre 2004 et que ces produits s étaient fortement diversifiés notamment par l introduction de nouveaux produits de type financier depuis la libre prestation de services. Il est évident que ces produits de type financier sont plus exposés au risque de blanchiment étant donné que leur fonctionnement (durée réduite, possibilités élargies de rachat ou d avances, ) est plus proche du placement bancaire que de l assurance traditionnelle de prévoyance visant à couvrir un risque de décès ou de survie sur une longue période et souvent au profit de personnes proches. Sont également plus exposés que d autres, les produits à prime unique, voire avec possibilité de versement d autres primes «uniques» aux moments choisis par le preneur. Une personne ayant des capitaux à blanchir, recherchera en effet plutôt un produit lui permettant de placer en une fois le produit de l infraction, plutôt que d effectuer le versement de primes annuelles relativement modestes sur une longue période. III.2. L OBLIGATION D IDENTIFICATION DU CLIENT L article 6 de la loi du 12 novembre 2004 définit, par dérogation à l article 3 paragraphes (1) à (4), les obligations en matière d identification des entreprises d assurances agréées ou autorisées à exercer leur activité au Luxembourg, des fonds de pension sous la surveillance du Commissariat aux assurances, des personnes agréées pour gérer ces fonds, ainsi que des 27

28 courtiers en assurances agréés ou autorisés à exercer leur activité au Luxembourg, qui effectuent des opérations relevant de l assurance sur la vie. III.2.1. Personnes visées et moment de l identification Les professionnels sont tenus de procéder à l identification : - De leurs clients (preneurs d assurance) conformément à l article 3 paragraphe (1) de la loi, c est-à-dire au moyen d un document probant (cf. infra) au moment où se noue la relation d affaires. - Des bénéficiaires des contrats d assurance au plus tard au moment où ils opèrent le premier paiement découlant du contrat. Etant donné que l identification doit se faire au moment où se noue la relation d affaires, mais à un moment où l assureur peut encore refuser de conclure le contrat, l on veillera à récolter ces informations relatives à l identification à un stade antérieur, par l inscription soit sur la proposition d assurances, soit sur un formulaire à part. Les assureurs vie sont tenus de procéder à l identification en matière d assurance vie alors même que les paiements sont opérés par le crédit d un compte ouvert auprès d un établissement de crédit lui-même tenu à l obligation d identification de son client. 32 L obligation des entreprises «Vie» d exiger l identification de leurs clients moyennant un document probant lorsqu elles nouent des relations d affaires et en particulier lorsqu elles concluent des contrats d assurance sur la vie, s impose non seulement lors de la souscription d un contrat mais également lors de la mise en place d un réseau de distribution de l assurance vie car la notion de «relations d affaires» est prise dans un sens large de sorte que sont compris les apporteurs d affaires, courtiers nationaux et internationaux

29 III.2.2. Dérogations à l obligation d identification? Nous avons vu ci-dessus que les professionnels ne sont pas tenus de procéder à une identification s il ne s agit que d une opération isolée, tant que le seuil de n est pas atteint. En raison des caractéristiques propres aux opérations d assurance, la loi exclut pour les assureurs ces règles particulières, de sorte que tout contrat, quelque soit le montant de la prime est visé. 34 La loi du 12 novembre 2004 a supprimé les dérogations précédemment prévues pour les assureurs vie, à savoir : l absence d obligation d identification lorsque le montant de la ou des primes périodiques à verser au cours d une année n excède pas la contre-valeur de ou dans le cas d un versement d une prime unique ou de plusieurs primes uniques entre lesquelles un lien semble exister dont le montant n excède pas ; l absence d obligation d identification pour des contrats d assurance pension souscrits en vertu d un contrat de travail ou de l activité professionnelle de l assuré, à condition que ces contrats ne comportent pas de clause de rachat ni ne puissent servir de garantie à un prêt ; l absence d obligation d identification lorsqu il est établi que le paiement des primes doit s effectuer par le débit d un compte ouvert au nom du client auprès d un établissement de crédit soumis à l obligation d identification ; III.2.3. L exécution de l obligation d identification La loi prévoit que l identification doit être effectuée au moyen d un document probant. Il faut distinguer selon qu il s agit d un client personne physique ou personne morale et tenir compte du cas particulier des personnes n agissant par pour leur propre compte. 34 Solution implicite, du fait que l article 6 indique déroger à notamment aux paragraphes 2 et 4 de l article 3. 29