Responsabilité du courtier et évolutions récentes en matière technique et fiscale Obligations et responsabilité du courtier: principes généraux

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1 Responsabilité du courtier et évolutions récentes en matière technique et fiscale Obligations et responsabilité du courtier: principes généraux Michel D ALESSANDRI Avocat associé Etude BUDIN & ASSOCIES

2 Sommaire 1. Définition du contrat de courtage 2. Qualification juridique du contrat de courtage 3. Obligations du courtier a. obligation de diligence b. obligation de fidélité c. obligation de compétence d. obligation de rechercher les meilleures conditions possibles e. obligation d information f. obligation de confidentialité g. obligation de loyauté conflits d intérêts h. obligation de respecter les instructions i. obligation d exécution personnelle 4. Responsabilité du courtier 5. Contrat d expertise portant sur la valeur vénale d un immeuble

3 1. Définition Le contrat de courtage est régi par les articles 412ss du Code des obligations. A teneur de l article 412 al. 1 du Code des obligations, «Le courtage est un contrat par lequel le courtier est chargé, moyennant un salaire, soit d indiquer à l autre partie l occasion de conclure une convention, soit de lui servir d intermédiaire pour la négociation d un contrat». Deux types de courtier résultent ainsi de cette définition: Le courtier indicateur qui se charge de trouver un acquéreur pour conclure un contrat. Le courtier négociateur qui, en plus de trouver un cocontractant à son mandant, conduit la négociation avec le tiers pour le compte du mandant.

4 2. Qualification juridique du contrat de courtage L article 412 al. 2 du Code des obligations précise que «les règles du mandat sont, d une manière générale, applicables au courtage». Le courtier est en quelque sorte un mandataire puisqu il s oblige à gérer une affaire ou à rendre des services pour le compte du mandant. Il faut toutefois distinguer le contrat de courtage du mandat à proprement dit à plusieurs égards: En premier lieu, le courtier n est pas rémunéré pour les services rendus, mais uniquement si le mandant conclut un contrat valable avec un tiers, conformément à l art. 412 al. 1 du Code des obligations. En deuxième lieu, le courtier dispose d une plus grande indépendance que le mandataire à proprement dit, dans le cadre de son activité et l organisation de celle-ci. En troisième lieu la situation du courtier est particulière, en ce sens que sauf exception il n a pas d obligation d agir.

5 Qualification juridique du contrat de courtage (suite 1) En effet, le courtier ne prend pas, en principe, l engagement de rendre le service attendu. On évoque plutôt une «incombance» et non une obligation à charge du courtier, dont le respect lui ouvrira, en cas de succès, le droit à une rémunération. En l absence d une obligation d agir, la responsabilité du courtier ne sera pas engagée s il n entreprend pas des démarches pour rechercher un cocontractant potentiel. Il existe toutefois une exception, soit si une obligation d agir en faveur du mandant est prévue par le contrat de courtage ou si elle résulte de la nature de l affaire.

6 Qualification juridique du contrat de courtage (suite 2) C est typiquement le cas en présence d un courtage exclusif, puisque le courtier a dès lors l obligation d agir, c est-à-dire l obligation de tout mettre en œuvre pour trouver une affaire, puisqu il est le seul à pouvoir agir. Si le courtier reste inactif, alors qu il a l obligation d agir, il viole cette obligation et perd ainsi le droit à sa rémunération.

7 3. Obligations du courtier Les obligations du courtier reposent sur l art. 398 al. 2 du Code des obligations, lequel énonce que «le mandataire reste responsable envers le mandant de la bonne et fidèle exécution du mandat». Il faut de plus se référer à la teneur du contrat de courtage et déterminer si des obligations particulières ont été convenues entre le courtier et son mandant. a. Obligation de diligence Le courtier doit agir avec une diligence raisonnable pour atteindre le résultat voulu par les parties. La diligence raisonnable se détermine par des critères objectifs, c est-à-dire que le courtier est tenu d agir comme le ferait un courtier raisonnable et diligent placé dans des circonstances semblables.

8 Obligations du courtier (suite 1) Le contrat peut prévoir un mandat étendu, ce qui a pour conséquence que le devoir de diligence sera accru en conséquence. De même que certaines circonstances, telles qu une garantie de provision, une participation au bénéfice, une rémunération très élevée ou encore le remboursement des dépenses impliquent également une diligence élevée de la part du courtier. La pratique du courtage immobilier a également ses règles de déontologie et règles de l art. La déontologie est considérée comme le corps des règles régissant l exercice d une profession. On peut les trouver sous de nombreuses formes, telles que des Règlements d associations. Ces règles peuvent être prises en considération sur le plan du droit privé et peuvent être notamment utiles pour fixer le niveau de compétence que l on peut attendre d un courtier, en ce sens que le mandat peut être interprété, si nécessaire, à la lumière des règles applicables dans la profession (par exemple: code de déontologie USPI Genève, Règlement relatif au Label courtier USPI Genève).

9 Obligations du courtier (suite 2) b. Obligation de fidélité En raison du fait que le courtier agit pour le mandant, il lui incombe de veiller aux intérêts du mandant. Un rapport de confiance existe ainsi entre le courtier et le mandant, lequel se traduit par une obligation de fidélité à l encontre du mandant. En d autres termes, si le courtier exerce une activité en faveur du mandant, en tant que mandataire, il doit entreprendre tout ce que l on peut raisonnablement exiger de lui pour sauvegarder les intérêts de son mandant, mais également s abstenir de tout ce qui pourrait nuire à celui-ci. Les intérêts de son mandant priment ainsi sur ses propres intérêts ainsi que sur ceux de tiers.

10 Obligations du courtier (suite 3) c. Obligation de compétence Le courtier doit avoir, pour exécuter son mandat, le niveau de compétence que l on est en droit d attendre d une personne diligente. Cette obligation doit notamment contraindre le courtier à refuser un mandat qu il n est pas capable d exécuter correctement. Les règles de la bonne foi permettent d exiger du courtier qu il agisse avec une attention accrue s il développe son activité à titre professionnel, ce d autant plus si le mandant est lui-même inexpérimenté. d. Obligation de rechercher les meilleures conditions possibles Il incombe au courtier de rechercher les meilleures conditions possibles. L un des premiers devoirs du courtier est de trouver un acquéreur à un prix aussi élevé que possible, ou un vendeur à un prix aussi bas que possible.

11 Obligations du courtier (suite 4) e. Obligation d information Le courtier a l obligation d informer le mandant de toutes les circonstances qui peuvent l intéresser, telles que la solvabilité d un tiers, les amateurs approchés ainsi que le déroulement du mandat. L information doit ainsi être complète, exacte et dispensée à temps pour être utile au mandant. Si le courtier a des doutes quant à la véracité de l information, il doit s abstenir ou formuler des réserves s il n est pas au clair ou mal renseigné. Lorsque la réalisation du but visé par le mandant dépend de la solvabilité du partenaire, le courtier doit faire part au mandant de ce qu il sait concernant une éventuelle insolvabilité du partenaire envisagé ou sa solvabilité insuffisante. Le courtier doit ainsi, s il a connaissance ou s il a des doutes fondés sur l insolvabilité ou la solvabilité insuffisante du tiers envisagé, en informer le mandant.

12 Obligations du courtier (suite 5) f. Obligation de confidentialité Dans le cadre de son mandat, le courtier peut être amené à découvrir des faits secrets de son mandant. L étendue de cette obligation dépend de l objet du contrat et doit être appréciée selon les circonstances concrètes. L obligation de confidentialité est fondée sur la protection de la personnalité du mandant, de sorte que plus le contrat a un caractère personnel marqué, plus une discrétion accrue sera requise. Lorsqu un courtier entre en contact avec des tiers, il est cependant amené à transmettre, à tout le moins partiellement, certains faits concernant son mandant. Le courtier doit alors déterminer quelles informations sont susceptibles d être divulguées, sans porter atteinte aux intérêts de son mandant. A titre d exemple, il est exclu de dévoiler les difficultés financières dont souffre le mandant.

13 Obligations du courtier (suite 6) g. Obligation de loyauté - conflits d intérêts Etant donné que le courtier doit veiller aux intérêts du mandant, il va sans dire qu il possède une obligation de loyauté envers ce dernier et qu il doit éviter les conflits d intérêts entre son mandant et lui-même ou un tiers. Ce principe est renforcé par l art. 415 CO, puisque «le courtier perd son droit au salaire et au remboursement de ses dépenses, s il agit dans l intérêt du tiers contractant au mépris de ses obligations ou s il se fait promettre par lui une rémunération dans des circonstances où les règles de la bonne foi s y opposaient».

14 Obligations du courtier (suite 7) Le courtier doit ainsi refuser les mandats qui pourraient provoquer des conflits d intérêts. Ce principe n empêche toutefois pas le courtier d agir simultanément pour le compte de deux parties, typiquement en cas de double-courtage où le courtier agit pour l acheteur et le vendeur, moyennant le respect de certaines conditions. Le double-courtage est ainsi admissible, pour autant qu il n existe pas de conflits d intérêts, par exemple si le courtier se limite à indiquer à chacune des parties la possibilité de conclure un contrat avec l autre, sans favoriser l une des parties, c est-à-dire lorsqu il agit à titre de courtier indicateur. Le Tribunal fédéral a ainsi précisé que le double courtage était admissible à condition qu il n ait pas été exclu contractuellement et qu un conflit d intérêts soit exclu. Dans ce dernier cas, le courtier est toutefois tenu d informer le mandant de sa double qualité.

15 Obligations du courtier (suite 8) Si, au contraire, le courtier agit pour les deux parties en qualité de courtiernégociateur, un conflit d intérêt sera vraisemblablement inévitable, puisque le courtier ne peut pas négocier à la fois pour le compte du vendeur, qui recherche un prix élevé, et à la fois pour le compte de l acheteur, qui lui recherche un prix bas. Dans un tel cas, le courtier risque fortement de violer son obligation de loyauté. Si néanmoins, un conflit d intérêts se manifeste, il convient d éviter qu il ne porte préjudice au mandant, faute de quoi, la responsabilité du courtier pourra être engagée. h. Obligation de respecter les instructions Le courtier dispose d une marge d appréciation pour organiser son activité et recourir à des moyens adéquats, sans avoir recours à l avis du mandant, à moins que ce dernier ne lui ait donné des instructions particulières.

16 Obligations du courtier (suite 9) Quand bien même le courtier dispose d une certaine indépendance pour mener à bien son mandat, des instructions spécifiques peuvent toutefois lui être données, de sorte que le courtier doit alors s y conformer. De telles instructions peuvent notamment avoir attrait au prix, aux modalités de paiement ou encore au cercle d amateurs qui seront agréés. L obligation de respecter les instructions est, au surplus, expressément prévue par l art. 397 CO, lequel prévoit que «le mandataire qui a reçu des instructions précises ne peut s en écarter qu autant que les circonstances ne lui permettent pas de rechercher l autorisation du mandant et qu il y a lieu d admettre que celui-ci l aurait autorisé s il avait été au courant de la situation». i. Obligation d exécution personnelle Le courtier peut être tenu de respecter l obligation d exécuter personnellement le mandat.

17 Obligations du courtier (suite 10) En effet, en vertu de l art. 398 al. 3 CO, «le mandataire est tenu d exécuter personnellement le mandat, à moins qu il ne soit autorisé à le transférer à un tiers, qu il n y soit contraint par les circonstances ou que l usage ne permette une substitution de pouvoirs». Ainsi, le courtier sera tenu d agir personnellement, si le mandant l a choisi en raison de ses qualités personnelles ou de ses capacités particulières dans un domaine particulier. Il peut cependant être autorisé à avoir recours à des auxiliaires, en raison des circonstances ou de l usage. En particulier, certaines tâches qui ne requièrent pas des qualités personnelles particulières, telles que les tâches techniques, peuvent être confiées à des auxiliaires.

18 4. Responsabilité du courtier La responsabilité du courtier est prévue par l art. 398 al. 1 du Code des obligations, à teneur duquel «la responsabilité du mandataire est soumise, d une manière générale, aux mêmes règles que celle du travailleur dans les rapports de travail». Cet article renvoie ainsi aux dispositions du droit du travail, plus précisément à l art. 321e du Code des obligations qui règle la responsabilité du travailleur: «le travailleur répond du dommage qu il cause à l employeur intentionnellement ou par négligence». Il s agit d une responsabilité contractuelle qui se fonde sur les principes généraux de l art. 97 CO à teneur duquel «lorsque le créancier ne peut obtenir l exécution de l obligation ou ne peut l obtenir qu imparfaitement, le débiteur est tenu de réparer le dommage en résultant, à moins qu il ne prouve qu aucune faute ne lui est imputable».

19 Responsabilité du courtier (suite) Pour que la responsabilité du courtier soit engagée, les conditions cumulatives suivantes doivent être réunies: La violation du mandat L existence d un dommage Un rapport de causalité entre la violation du mandat et le dommage Une faute (présumée) En ce qui concerne la faute, le courtier doit prouver que le manquement à son obligation n était ni intentionnel ni négligent, c est-à-dire qu il a tout mis en œuvre pour être diligent et pour répondre aux attentes du mandant, conformément aux termes du mandat. Si les conditions sont remplies, la responsabilité du courtier sera alors engagée et il devra répondre du dommage qu il a causé intentionnellement ou par négligence à son mandant.

20 5. Contrat d expertise portant sur la valeur vénale d un immeuble Le contrat d expertise portant sur la valeur vénale d un immeuble doit-il être qualifié de mandat ou de contrat d entreprise? Le raisonnement du Tribunal fédéral est le suivant : lorsqu un expert s oblige à répondre à une question purement technique, le résultat de cette expertise peut être vérifié selon des critères objectifs et qualifié d exact ou d inexact. L exactitude des conclusions de l expert peut donc être objectivement garantie et promise comme résultat, de sorte que ladite expertise sera soumise aux règles sur le contrat d entreprise. En revanche, si l expert exprime un avis subjectif sur un point litigieux, alors l expert ne doit pas un résultat objectivement exact de son travail et il doit uniquement agir avec diligence. Le contrat est ainsi soumis aux règles sur le mandat.

21 Contrat d expertise portant sur la valeur vénale d un immeuble (suite) S agissant de déterminer la valeur vénale d un immeuble, le Tribunal fédéral relève que l estimation d une chose est par nature une question d appréciation et que le résultat de cette estimation ne peut pas être qualifié de juste ou d erroné suivant des critères objectifs. Par conséquent, un tel contrat doit être qualifié de mandat. Il en découle que le courtier, chargé d estimer la valeur vénale d un immeuble, est lié par un contrat de mandat et est tenu de respecter l obligation de diligence et de fidélité qui incombe à un mandataire. L expert engage sa responsabilité s il procède à une expertise sans faire preuve de la diligence requise, mesurée selon des critères objectifs. Est en principe exigée la diligence qu un expert consciencieux chargé de fixer une valeur vénale déploie d ordinaire dans les mêmes conditions.

22 Merci de votre attention Michel D ALESSANDRI Avocat associé Etude BUDIN & ASSOCIES budinlaw3@budin.ch