Le contrat à durée déterminée

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1 Objectifs : Rappeler les règles régissant la conclusion et l exécution du contrat à durée déterminée (CDD) Sommaire : La conclusion du contrat à durée déterminée (page 1) o Les cas de recours au contrat à durée déterminée (page 1) o Les limites au recours au contrat à durée déterminée (page 4) o Le contenu d un contrat à durée déterminée (page 4) La gestion du contrat à durée déterminée (page 7) o La durée et le renouvellement d un contrat à durée déterminée (page 7) o La succession de contrat à durée déterminée (page 9) o Le cumul du contrat à durée déterminée avec un autre contrat (page 12) Les conséquences du non respect de la législation sur les contrats à durée déterminée (page 12) o La conséquence civile : la requalification (page 12) o Les conséquences pénales (page 13) Remarque préalable : La présente fiche doit être complétée notamment par la fiche dédiée à la période d essai. Des modèles de CDD sont par ailleurs proposés sur le site d UNA. Le contrat à durée indéterminée (CDI) est le contrat de droit commun c est-à-dire que c est le contrat qui doit par principe être conclu avec un salarié, le contrat à durée déterminée (CDD) étant une exception. C est pourquoi le CDD fait l objet d une règlementation spécifique très stricte. I. La conclusion du contrat à durée déterminée A. Les cas de recours au contrat à durée déterminée L article L du Code du travail énumère limitativement les cas d embauche d un salarié en CDD. Il est complété par l article L qui prévoit des cas de recours liés à la politique de l emploi (CUI-CAE et emplois d avenir notamment). Ces contrats spécifiques ne sont pas étudiés dans la présente fiche. En dehors de ces cas, il est interdit de conclure un CDD sous peine de s exposer à différentes sanctions exposées à la fin de la fiche. UNA/ service juridique 1

2 1 Remplacement d un salarié absent Un CDD peut être conclu pour remplacer un salarié absent de l entreprise ou de son poste de travail, que le salarié remplacé soit en CDI, en CDD ou lié par un contrat de travail temporaire (intérim). Le CDD de remplacement est donc possible en cas : - d absence d un salarié dont le contrat de travail est suspendu (maladie, congés payés, maternité, etc.) ; - de passage provisoire à temps partiel et ce pour assurer, pendant cette période, le complément de travail à effectuer (exemple : un salarié en mi-temps thérapeutique ou en congé parental d éducation à temps partiel) ; - de départ définitif précédant la suppression du poste de travail du salarié remplacé. La consultation préalable du comité d entreprise ou, à défaut, des délégués du personnel, s il en existe est obligatoire ; - de remplacement en cascade : lorsqu un salarié est absent, la structure n est pas tenue de recruter une personne sous CDD pour remplacer le salarié absent. Elle peut faire occuper ce poste par un salarié de la structure et embaucher un salarié en CDD pour remplacer le salarié muté sur le poste à remplacer (Cass. Soc. 25 février 2009) ; - d attente de l entrée en service effective du salarié recruté par CDI. Ce cas de recours permet de palier l absence temporaire de salarié lorsque la personne qui doit occuper à terme le poste n'est pas immédiatement disponible (exemple : le temps qu il effectue son préavis dans une autre entreprise ou le temps de trouver son remplaçant lorsqu il s agit d une mutation interne). Le poste doit être pourvu par un titulaire déjà recruté mais momentanément indisponible (Cass. soc. 9 mars 2005). Bon à savoir! Le remplacement peut être partiel (Cass. soc. 15 octobre 2002). Le remplaçant n'effectue alors qu'une partie des tâches du salarié absent et il peut être recruté avec une qualification inférieure à celle du titulaire du poste, ce qui a des conséquences sur sa rémunération. De même, la durée de travail peut être inférieure à celle du salarié remplacé. A l inverse, en cas de remplacement total du salarié, le salarié doit bénéficier d une égalité de traitement quand à la rémunération perçue (sauf prise en compte de l ancienneté dans l emploi). Le CDD de remplacement est un cas de dérogation à la durée minimale de travail de 24 heures par semaine (il existe une fiche pratique dédiée à la durée minimale). 2 Accroissement temporaire de l activité La notion de surcroît d'activité correspond à différentes situations : - augmentation temporaire de l'activité habituelle de la structure ; - exécution d'une tâche occasionnelle précisément définie et non durable, ne relevant pas de l'activité normale de la structure ; - travaux urgents dont l'exécution immédiate est nécessaire pour prévenir les accidents imminents, organiser les mesures de sauvetage ou réparer les insuffisances du matériel, des installations ou des bâtiments présentant un danger pour les personnes, les urgences à caractère économique étant exclues. Exemple d utilisation éventuelle du CDD pour accroissement temporaire d activité : en cas de mise en place d un système de télégestion dans la structure ou de changement de système d informatisation d un service. UNA/ service juridique 2

3 A l inverse, le fait d avoir de nouveaux clients, éventuellement pour des durées très courtes fait partie de l activité normale, habituelle et permanente d une entreprise du secteur de l aide, de l accompagnement, des soins et des services à la personne. 3 Emplois saisonniers Il est possible de conclure un CDD dans le cadre d un emploi saisonnier. Par saisonnières, on entend les tâches normalement appelées à se répéter chaque année à des dates à peu près fixes, en fonction du rythme des saisons ou des modes de vie collectifs. Il peut être parfois difficile de faire la distinction entre le travail saisonnier et l accroissement d activité. L administration a posé le principe suivant : le travail saisonnier repose sur le caractère régulier, prévisible et cyclique de l activité ou du travail et les variations d activité doivent être indépendantes de la volonté des parties (Circ. DRT 14 du ). La notion d emploi saisonnier n est pas limitée à certains secteurs d activité (comme le tourisme et l agriculture). Exemple d utilisation éventuelle du CDD saisonnier : pour les activités de jardinage, sous réserve de pouvoir prouver qu il ne s agit pas d un poste permanent et pérenne. 4 CDD d usage Le quatrième cas de recours au CDD énuméré par l article L du Code du travail correspond au CDD d usage. Ce type de contrat permet de pourvoir un emploi pour lequel, dans certains secteurs d activité, il est d usage constant de ne pas recourir au contrat à durée indéterminée en raison de la nature de l activité exercée et du caractère par nature temporaire de cet emploi. Bon à savoir! Le CDD dit d usage n est plus applicable à l activité d aide à domicile depuis le 1 er mai 2008 du fait de la recodification du Code du travail. 5 CDD à objet défini Si un accord d'entreprise ou de branche étendu prévoit ce type de CDD, le contrat peut être conclu avec des ingénieurs et cadres pour la réalisation d'un objet défini. L accord doit définir : - Les nécessités économiques auxquelles ce contrat est susceptible d'apporter une réponse adaptée ; - Les conditions dans lesquelles les salariés sous CDD à objet défini bénéficient de garanties relatives à l'aide au reclassement, à la validation des acquis de l'expérience, à la priorité de réembauche et à l'accès à la formation professionnelle continue et peuvent, au cours du délai de prévenance, mobiliser les moyens disponibles pour organiser la suite de leur parcours professionnel ; - Les conditions dans lesquelles ces salariés ont priorité d'accès aux emplois en CDI dans l'entreprise. Bon à savoir! A ce jour les textes de branche ne prévoient pas le CDD à objet défini. UNA/ service juridique 3

4 B. Les limites au recours au contrat à durée déterminée Quel que soit le motif de recours, le CDD doit permettre d exécuter une tâche précise et temporaire. Il ne doit pas permettre de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de la structure faute de quoi il peut donner lieu à une requalification en CDI (voir plus bas «les dangers du CDD»). Il est par ailleurs interdit de conclure un CDD pour remplacer un salarié gréviste. Enfin, pendant les 6 mois suivant un licenciement pour motif économique il est interdit de conclure un CDD pour accroissement temporaire de l activité pour un poste de travail concerné par le licenciement. Une exception est admise si le CDD pour accroissement temporaire est de moins de 3 mois. Le renouvellement est alors formellement interdit et il convient de porter attention au respect de la priorité de réembauche. Le non respect de ces dispositions légales ôte au licenciement économique son caractère réel et sérieux. C. Le contenu d un contrat à durée déterminée Le contenu du CDD est très encadré et la sanction est le plus souvent la requalification du contrat en CDI (voir plus bas «les dangers du CDD»). 1 La remise d un écrit Le CDD doit être établi par écrit. Le contrat doit être transmis au salarié pour signature au plus tard dans les 2 jours ouvrables suivant l'embauche (article L du Code du travail). Sauf mauvaise foi ou fraude du salarié, l absence de signature par celui-ci est assimilée à l absence d écrit. Il est donc fortement déconseillé de commencer une relation de travail sans avoir signé le contrat. Exemple : une personne arrivée dans la structure le vendredi doit signer son contrat au plus tard le lundi suivant. 2 Les mentions obligatoires a. Mentions communes au CDI L article IV.11.2 de la CCB et la loi imposent que tout contrat, en CDI ou en CDD contienne les mentions suivantes : - l identité des deux parties ; - les règles applicables à la relation de travail : o la convention collective applicable à l entreprise et tenue à disposition du personnel ; o l obligation pour le salarié de se conformer au règlement intérieur s il existe ; - la date d'embauche ; - la durée de la période d'essai ; - les éléments liés à l emploi occupé : o la qualification du salarié, son emploi ainsi que le coefficient hiérarchique, la catégorie et la rémunération mensuelle correspondante, compte-tenu du temps de travail ; UNA/ service juridique 4

5 o pour les infirmiers(ères) diplômé(e)s d Etat le numéro d enregistrement de leur diplôme d Etat à la DDASS et tous les justificatifs nécessaires légalement pour l exercice de la profession (la DDASS a été remplacée par l ARS et il faut donc vérifier le numéro d enregistrement Adeli l inscription à l ordre national des infirmiers est également obligatoire et doit être vérifiée) et pour les médecins, le numéro d inscription à l ordre des médecins ; - les éléments liés au lieu de travail et aux déplacements : o la zone géographique d intervention ou le secteur géographique d intervention clairement défini ainsi que les dispositions relatives à la mobilité géographique si l emploi le justifie ; o les conditions d'indemnisation des frais de déplacement ; - les éléments liés au temps de travail : o la durée du travail ; o o l engagement du salarié à communiquer à son employeur le nombre d heures qu il effectue chez tout autre employeur ; l engagement du salarié à intervenir dans les cas d urgence tels que définis dans la présente convention ; - la durée des congés payés ; - les dispositions relatives à la formation professionnelle ; - les organismes de retraite complémentaire et de prévoyance. Attention! L article V.37 de la CCB de même que l article 5 de l accord de branche du 30 mars 2006 relatif aux temps modulés obligent à mentionner les modalités de communication et de modification des horaires de travail au salarié, du moins s agissant du délai d urgence. Bon à savoir! Le coefficient à l embauche doit tenir compte de la reprise d ancienneté prévue à l article IV.17.1 de la CCB selon laquelle lorsque le salarié est issu d une entreprise assujettie à la présente convention collective, ou aux dispositions conventionnelles précédemment applicables aux entreprises de la branche, l ancienneté dans un emploi identique est prise en compte à 100% pour le calcul du coefficient d embauche. De même, l ancienneté acquise par le salarié au titre d un mandat syndical extérieur défini à l article II.24.1.b 2) de la CCB est également prise en compte. Il n est possible de moduler les CDD que s ils ont une durée d au moins 1 an calculée par rapport au terme du contrat pour un CDD de date à date ou à la durée minimale si le terme est imprécis. Cas particulier du temps partiel Le contrat de travail à temps partiel est un contrat dans lequel la durée de travail prévue est inférieure à la durée légale (35 heures par semaine ou 151,67 heures par mois ou 1607 heures par an). Le recours au temps partiel doit toujours faire l objet d un contrat écrit et préciser la durée mensuelle ou hebdomadaire de travail (l une des deux références est obligatoire, quelle que soit la durée du contrat cela détermine le seuil d appréciation de la durée de travail et donc des heures complémentaires). A défaut, de mention sur la durée de travail, il y a un risque de requalification du contrat en contrat à temps plein. L absence d écrit entraine, en plus, le risque de requalification en CDI. UNA/ service juridique 5

6 L article IV.11.2 de la CCB prévoit que pour tous les salariés à temps partiel le contrat doit contenir : - les limites dans lesquelles des heures complémentaires peuvent être effectuées ; - la contrepartie correspondant à l interruption d activité (l interruption d activité fait l objet d une fiche pratique spécifique). b. Mentions spécifiques au CDD Le CDD doit contenir les mentions suivantes : - le motif précis du recours au CDD, le contrat ne pouvant comporter qu un seul motif. Il appartient à la structure de bien indiquer dans le CDD les travaux ou les tâches à accomplir qui nécessitent cette embauche supplémentaire (Circulaire DRT du 30 Octobre 1990) ; - si CDD de remplacement : le nom et la qualification du salarié remplacé. Dans le cas du CDD pour le remplacement dans l'attente de l'entrée en service du titulaire du poste, il s agit des nom et qualification du salarié qui a effectivement quitté l'entreprise et ceux du salarié dont l'arrivée est prévue. Dans le cas du remplacement en cascade, il convient de mentionner le nom et la qualification du salarié réellement absent de l'entreprise ou de son poste de travail et ceux du salarié effectivement remplacé. En cas de remplacement total, le salarié doit bénéficier d une égalité de traitement quand à la rémunération perçue (sauf prise en compte de l ancienneté dans l emploi) ; - si CDD à terme précis : la date de fin du contrat et, le cas échéant, une mention prévoyant le renouvellement ; - si CDD à terme imprécis : la durée minimale pour laquelle il est conclu ; - la désignation du poste de travail en précisant, le cas échéant, s'il figure sur la liste des postes de travail présentant des risques particuliers établie par l'employeur, après avis du médecin du travail et du CHSCT ou, à défaut, des DP, s'il en existe. Attention! Il est illégal d établir un CDD pour remplacement comportant le nom de plusieurs salariés absents (notamment Cass. Soc. 13 décembre 1995). Cas particulier du CDD à objet défini : Le contrat doit impérativement contenir la mention «CDD à objet défini», l'intitulé et les références de l'accord collectif instituant ce contrat, une clause descriptive du projet et la mention de sa durée prévisible, la définition des tâches pour lesquelles le contrat est conclu, l'événement ou le résultat objectif déterminant la fin de la relation contractuelle, le délai de prévenance de l'arrivée au terme du contrat et de la proposition éventuelle de poursuivre la relation contractuelle en CDI, la mention de la possibilité de rompre le contrat à la date anniversaire de la conclusion du contrat, par l'une ou l'autre partie, pour un motif réel et sérieux et le droit pour le salarié à une indemnité de fin de contrat, si la rupture est à l'initiative de l'employeur. UNA/ service juridique 6

7 II. La gestion du contrat à durée déterminée A. La durée d un contrat à durée déterminée 1 Contrat à durée déterminée à terme précis ou «de date à date» a. Définition Il s agit là du CDD de droit commun, le CDD à terme imprécis étant réservé à des cas limitativement énumérés par la loi. Le contrat est à terme précis lorsqu il prend fin à une date précise, connue dès la conclusion du contrat (sous réserve du renouvellement). Le terme du contrat conclu pour remplacer un salarié peut être fixé à une date antérieure à celle du retour prévu du salarié absent et peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son emploi (article L et L ). b. Durée maximale La durée maximale des CDD à terme précis est de 18 mois maximum, renouvellement compris (article L du Code du travail). Cette durée est ramenée à 9 mois dans certains cas (CDD conclu dans l attente de l entrée en service d un salarié recruté en CDI et accroissement temporaire d activité lié à des travaux urgents) et à 24 mois dans d'autres cas (départ définitif précédant la suppression de son poste de travail). Dans le cas particulier du CDD à objet défini, la durée maximale est de 36 mois. Elle ne s applique pas aux CDD d usage, saisonniers et de remplacement. c. Durée minimale Aucune durée minimale n'est prévue pour les CDD comportant un terme précis. La seule exception concerne les CDD à objet défini qui sont d une durée minimale de 18 mois. d. Le renouvellement du contrat à durée déterminée Seuls les CDD comportant un terme précis peuvent être renouvelés, à l exception du CDD à objet défini qui ne peut jamais être renouvelé, même s il n a pas atteint la durée maximale de 36 mois. Un CDD ne peut être renouvelé que si : - Le motif justifiant le recours au CDD initial existe toujours. - Le principe et les conditions du renouvellement sont prévus dans le contrat initial. Si ce n est pas le cas un avenant prévoyant le renouvellement et établissant les conditions devra être conclu avant le terme du contrat initial. Un modèle d avenant est proposé sur le site internet d UNA. - Le renouvellement est accepté par les deux parties. Le fait qu il existe une clause de renouvellement n oblige pas l employeur à renouveler effectivement le CDD sauf s il s y est engagé et sauf abus de droit ou discrimination (en cas de maternité ou d arrêt pour accident du travail, l employeur qui ne renouvelle pas doit pouvoir justifier sa décision par des éléments objectifs). UNA/ service juridique 7

8 Un renouvellement de CDD ne se confond pas avec la conclusion d un nouveau contrat et n autorise pas l employeur à procéder à des modifications sans l accord du salarié. Il s agit bien d une prolongation du contrat initial. Le contrat ne peut être renouvelé que deux fois, dans la limite de la durée maximale autorisée (9, 18 ou 24 mois). Le renouvellement doit avoir lieu avant l arrivée du terme du contrat initial. Bon à savoir! Lorsqu'un CDD de date à date est renouvelé pour un terme imprécis, l'avenant de renouvellement doit comporter une durée minimale, comme le CDD à terme imprécis lui-même (Cass. soc. 25 juin 2013) 2 Contrat à durée déterminée à terme imprécis a. Définition On peut recourir à un contrat à durée déterminée à terme imprécis uniquement dans les cas suivant : - pour le remplacement d un salarié absent même lorsque la durée de l absence est connu à l avance ; - dans l attente de l entrée en service effective d un salarié recruté sous CDI ; - pour les emplois saisonniers ; - pour le CDD à objet défini ; - pour les emplois d usage. La notion de terme imprécis renvoie à l idée que la date de la fin du contrat n est pas connue lors de sa conclusion : la fin du contrat correspond à l intervention d un événement dont on ne connaît pas la date exacte de réalisation. Ainsi, le terme du contrat a lieu lors de la réalisation de l'objet pour lequel le contrat a été conclu ou au retour du salarié remplacé. b. Durée maximale La loi n'impose pas de durée maximale à respecter pour les CDD à terme imprécis, sauf CDD dans l attente de l entrée en service d un salarié recruté en CDI pour lequel une durée maximale de 9 mois s applique. c. Durée minimale Les contrats à terme imprécis doivent comporter une durée minimale écrite dans le contrat et fixée librement par les parties. Exemple : La durée de l'arrêt maladie initial fixée par le certificat médical envoyé par le salarié à remplacer. Sauf cas de rupture anticipée, le terme du contrat ne peut pas intervenir avant l'expiration de la durée minimale prévue. UNA/ service juridique 8

9 Exemple : Le salarié remplacé revient avant la fin de la période minimale, le CDD ne prendra fin qu au dernier jour de cette période minimale. d. Précisions en cas de contrat de remplacement à terme imprécis En cas de remplacement d un salarié absent il est important de rédiger avec soins le motif de recours. En effet si l absence du salarié change de nature, c est la rédaction du motif qui déterminera si le contrat est maintenu. Exemple : Une salariée est en arrêt maladie suivi sans interruption par un congé de maternité : - Premier cas : un CDD à terme imprécis est conclu pour remplacer la salariée. Le motif précise qu il s agit d un remplacement d une salariée en arrêt maladie et que le contrat de travail prendra fin à la fin de l arrêt maladie. Le CDD ne se poursuivra pas lors du congé maternité et il faudra donc conclure un nouveau CDD. - Second cas : un CDD à terme imprécis est conclu pour remplacer la salariée. Le motif précise qu il s agit d un remplacement d une salariée en arrêt maladie et que le contrat de travail prendra fin au retour de la salariée. Le CDD pourra se poursuivre pendant le congé maternité. Le terme du contrat conclu pour remplacer un salarié peut être reporté jusqu'au surlendemain du jour où la personne remplacée reprend son emploi (article L et L ). Lorsque l'absence du salarié remplacé devient définitive (inaptitude du salarié, démission ), le CDD doit se poursuivre tant que le contrat de travail du salarié remplacé n'est pas rompu (Cass. soc. 30 janvier 2002). B. La succession de contrats à durée déterminée Les règles en matière de succession de CDD renvoient à 2 types de situations : - soit il s agit d une succession de CDD sur le même poste de travail (quelle que soit la situation : CDD conclus avec le même salarié ou avec des salariés différents) ; - soit il s agit d une succession de CDD sur des postes de travail différents mais avec le même salarié. Dans tous les cas, la succession de CDD doit être formalisée par la conclusion d un nouveau contrat. 1 Succession de CDD sur un même poste de travail (article L du Code du travail) a. La règle : délai de carence Lorsque des CDD successifs sont conclus pour occuper un même poste de travail, les différents CDD (avec un même salarié ou avec différents salariés) doivent être séparés par un délai de carence. Ce délai est égal à : UNA/ service juridique 9

10 - 1/3 de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si la durée du contrat est au moins égale à 14 jours ; - 1/2 de la durée du contrat initial, renouvellement inclus, si la durée du contrat est inférieure à 14 jours. La jurisprudence a une interprétation large de la notion d identité de poste et considère qu il faut l apprécier en fonction de la nature des travaux confiés aux salariés et non en fonction de la qualification mentionnée au contrat. L identité de poste est caractérisée dès lors que le salarié en CDD est toujours employé sous la même qualification et au même salaire. Tel pourrait être le cas, dans une structure, si un salarié remplaçait successivement deux intervenants ayant la même qualification. Toutefois, d après une circulaire DRT du 24 Août 1992, il n y a pas identité de poste dans le cas de la succession d un CDD pour accroissement temporaire d activité suivi d un CDD pour remplacement d un salarié absent au sein de la même équipe de travail. Attention cependant car il ne s agit ici que de l avis de l administration : cet avis ne s impose pas aux juges qui pourraient adopter une position contraire en cas de contentieux. b. L exception à la règle L article L du Code du Travail exclut le délai de carence entre 2 CDD successifs sur le même poste en cas de : - nouvelle absence du salarié remplacé ; - exécution de travaux urgents nécessités par des mesures de sécurité ; - contrat saisonnier ou emplois d usage ; - contrat conclu dans le cadre de la politique de l emploi (CUI-CAE, emploi d avenir ) - rupture anticipée du contrat de travail du salarié en CDD à l initiative du salarié ; - refus par le salarié d un renouvellement de son contrat. Dans ce cas, le nouveau CDD ne peut être conclu que pour la durée du contrat non renouvelée. Dans ces cas, les contrats peuvent se succéder sans interruption. Bon à savoir! La Cour de cassation est venue préciser que les deux CDD successifs doivent avoir un motif listé comme étant un cas de dérogation au délai de carence (Cass. soc. 30 septembre 2014). Si l un des deux CDD ne répond pas à un des cas visés, il faut alors respecter le délai de carence. Ce sera le cas d un CDD pour accroissement d activité suivi par un CDD de remplacement. Le premier motif n étant pas listé, il faut respecter le délai de carence. Par nouvelle absence, il convient d'entendre soit toute absence régulièrement justifiée par la production d'un nouveau document (ex : envoi d'un nouveau certificat d'arrêt de travail pour maladie prolongeant la durée de l'arrêt initial), soit toute absence dont la nature est distincte de la précédente (ex : congé parental d'éducation faisant suite à un congé de maternité) (Circ. DRT 14 du ). Selon l administration (Circ. DRT 18 du ), un salarié absent ne peut pas être remplacé par plusieurs salariés successifs en CDD, sauf nouvelle absence, suspension du CDD du remplaçant, rupture anticipée due à son fait ou refus par celui-ci du renouvellement de son contrat. UNA/ service juridique 10

11 2 Succession de CDD sur des postes de travail différents avec le même salarié (article L du Code du travail) a. La règle : délai raisonnable entre deux CDD sur des postes différents D après l article L du Code du travail, des CDD successifs peuvent être conclus avec le même salarié sur des postes de travail différents dès lors que les CDD sont séparés par un délai raisonnable. A la différence du délai de carence exigé en cas de succession de CDD sur un même poste de travail, aucune durée minimale n est fixée par la loi. Si ce délai raisonnable est trop bref, il y a le risque d une requalification du contrat en CDI et il semble donc nécessaire que la durée du délai raisonnable dépende de la durée du contrat initial. b. L exception à la règle : absence de tout délai entre 2 CDD sur des postes différents La succession de CDD avec un même salarié sans interruption est possible en cas de recours à un CDD : - pour remplacer un salarié absent ou dont le contrat est suspendu ; - pour les emplois saisonniers ; - pour les contrats d usage. Bon à savoir! Comme pour la dérogation au délai de carence lorsque le poste est identique, la Cour de cassation est venue préciser que les deux CDD successifs doivent avoir un motif listé comme étant un cas de dérogation au délai de carence (Cass. soc. 3 juin 2009). Attention! S il est effectivement possible pour une personne de remplacer plusieurs salariés absents sans observer de délai de carence entre chaque CDD, il faut pour cela qu il n y ait pas identité de poste et que chaque CDD soit distinct. Le CDD ne doit par ailleurs pas servir à pourvoir un emploi permanent. 3 Effet de la succession de CDD Lorsque les CDD se succèdent sans interruption, il y a reprise de l'ancienneté acquise à l'issue du CDD (Circ. DRT 14 du ). A l inverse, lorsque les contrats successifs sont séparés par des périodes d'interruption, la durée des contrats antérieurs n'est pas prise en compte (Cass. soc. 16 octobre 1996), sauf pour les contrats saisonniers pour lesquels la règle inverse est expressément prévue. Concernant la période d essai, si en principe elle peut figurer à chaque nouveau contrat, en pratique cela semble litigieux. En effet, l essai a pour objectif d apprécier les capacités professionnelles d un salarié et il sera difficile à défendre en cas de conclusion d un nouveau CDD avec le même salarié puisque d une part que le premier CDD a permis de juger les capacités professionnelles (sauf CDD de courte durée) et d autre part, le seul fait de proposer un nouveau CDD au même salarié démontre que l employeur a considéré que la personne est compétente. UNA/ service juridique 11

12 C. Le cumul du contrat à durée déterminée avec un autre contrat Il est parfois envisagé de conclure plusieurs CDD en même temps, par exemple pour remplacer plusieurs salariés absents en même temps, ou alors de conclure un CDD avec un salarié déjà en CDI, par exemple pour le remplacement d un salarié absent lorsque les heures complémentaires ne permettent pas de procédure à ce remplacement (les avenants temporaires ou successifs visant à augmenter puis à diminuer la durée de travail sont actuellement interdits des négociations sont en cours au niveau de la branche). La Cour de cassation (Cass. soc. 11 décembre 2014) considère que cette pratique est totalement interdite car elle a pour effet d écarter les règles applicables aux salariés à temps partiel (limites applicables aux heures complémentaires, majorations des heures complémentaires ). Le CDD étant alors illégal, le salarié peut demander la requalification de l ensemble de ses contrats en CDI avec une durée de travail cumulée pouvant aller jusqu au temps plein. III. Les conséquences du non respect de la législation sur les contrats à durée déterminée est un contrat de nature exceptionnelle. A ce titre, il doit répondre aux critères qui ont été exposés. Si ce n est pas le cas, le Code du travail estime que le salarié est en droit de demander que son contrat de travail soit transformé en contrat de travail à durée indéterminée : c est la requalification. A. La conséquence civile : la requalification 1 Les cas de requalification Entraînent la requalification : - la conclusion d un CDD en dehors des cas énumérés par la loi, pour pourvoir un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise, pour remplacer un salarié gréviste ou pour effectuer des travaux dangereux ; - l absence d écrit ou de signature du contrat, la transmission tardive du contrat au salarié, l omission d une mention essentielle du contrat ; - l inobservation des règles relatives au terme, à la durée et au renouvellement du contrat, au respect du délai de carence devant s écouler entre deux contrats précaires ; - la poursuite de la relation contractuelle après échéance du terme sans conclusion de nouveau contrat. Bon à savoir! Selon l article L du Code du travail, l absence de définition précise du motif du contrat entraine une requalification du CDD en CDI. Concernant les autres mentions obligatoires, la jurisprudence semble distinguer entre les mentions destinées uniquement à informer le salarié (nom de la convention collective applicable, nom et adresse de la caisse de retraite complémentaire et de l organisme de prévoyance, montant de la rémunération et de ses différentes composantes) et dont l absence n entraine pas nécessairement de requalification et les autres mentions, qui sont essentielles et dont l absence entraine une requalification (nom ou qualification du salarié remplacé, mention de la durée minimale pour les contrats sans terme précis). UNA/ service juridique 12

13 Ces règles étant destinées à protéger le salarié, lui seul peut demander en justice la requalification (la procédure devant les prud hommes est une procédure accélérée). Il est impossible à l employeur de la réclamer ou encore de considérer unilatéralement le contrat illégal comme étant un CDI (il doit alors le cas échéant rompre le contrat comme un CDD, au risque d être condamné en cas de contentieux). 2 Effet de la requalification La requalification d un CDD en CDI entraine l application de toutes les règles propres au contrat à durée indéterminée au contrat requalifié : - si le salarié a demandé et obtenu la requalification avant l échéance du terme, le contrat ne prendra plus fin lors de la survenance de la date inscrite initialement au contrat. Désormais pour rompre le contrat il faudra appliquer la procédure de licenciement, et surtout pouvoir justifier d une cause réelle et sérieuse. Le CDD s est transformé en CDI ; - si le salarié a obtenu la requalification postérieurement à la fin du CDD, le salarié sera fondé à réclamer le paiement de toutes les sommes dues au titre d un licenciement abusif. Exemple : Un salarié est embauché par le biais d un CDD à terme précis. Quand le terme est échu, son contrat prend fin sans que l employeur n ait de procédure particulière à suivre ni de motif de rupture à exposer. Après la fin du CDD, le salarié obtient la requalification en CDI pour absence de motif. A ce titre il est fondé à demander devant le conseil des prud hommes : - L indemnité de requalification ; - L indemnité de non respect de la procédure de licenciement : l employeur ayant mis fin au contrat à l échéance du terme sans suivre de procédure particulière ; - L indemnité due pour licenciement abusif : l échéance du terme d un CDD ne peut pas constituer une cause réelle et sérieuse de licenciement. Enfin dans tous les cas, si une requalification est prononcée, l employeur est condamné à verser au salarié une indemnité de requalification d un mois de salaire au minimum et le salarié n'a pas à restituer l'indemnité de fin de contrat déjà perçue (Cass. soc. 30 mars 2005). L'indemnité de requalification est cumulable, le cas échéant, avec les indemnités de préavis, de licenciement et éventuellement de licenciement sans cause réelle et sérieuse dues en cas de rupture du CDI et des rappels de salaire (Cass. soc. 30 novembre 2010). Elle n est en revanche pas cumulable avec les indemnités pour rupture abusive du CDD (Cass. soc. 25 mai 2005). B. Les conséquences pénales Est puni d une amende de euros et en cas de récidive d une amende de euros et de 6 mois d emprisonnement l employeur personne physique qui ne respecte pas les dispositions légales suivantes : - cas de recours au CDD, interdiction de pourvoir durablement un emploi lié à l'activité normale et permanente de l'entreprise, interdiction de recours après un licenciement économique, pour remplacer un salarié gréviste ou pour effectuer des travaux dangereux ; UNA/ service juridique 13

14 - l obligation de remettre dans un certain délai au salarié un contrat écrit comprenant la définition précise des cas de recours au CDD ; - respect du terme, de la durée et des règles présidant au renouvellement des contrats ; - le principe d égalité des rémunérations entre CDD et CDI ; - le respect du délai de carence entre deux CDD sur un même poste. Le non-respect des dispositions relatives à l'indemnité de fin de contrat est quant à lui passible d une amende de 4 ème classe (750 euros pour la personne physique et euros pour la personne morale). UNA/ service juridique 14