LA PROTECTION DES MAJEURS FRAGILES

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1 LA PROTECTION DES MAJEURS FRAGILES Vous êtes nombreux à aborder avec nous la question de la protection des majeurs incapables. Beaucoup s interrogent sur les mesures à prendre en prévision d un éventuel recul de leurs propres capacités à gérer leur patrimoine ou de l aide à apporter à leurs proches plus fragiles. Cette question est d actualité : 1/3 de la population française devrait être âgé de plus de 60 ans d ici Soixante ans, c est souvent l âge de la retraite, qui entraîne une baisse des revenus. Par ailleurs, d après les statistiques de l INSEE, en 2020, une personne de plus de 65 ans sur quatre, pourrait être atteinte de la maladie d Alzheimer. Cette maladie sera l une des causes majeures de perte d autonomie. Ces préoccupations réelles et très concrètes ont désormais toute l attention du législateur. Les Lois du 23 juin 2006 et du 5 mars 2007 ont prévu de profondes et nettes améliorations du Code Civil en matière de protection des majeurs incapables. Nous avons choisi de vous présenter ici certaines mesures de protection selon deux axes : I. Comment préparer son propre avenir en cas d incapacité future? Si je devais être atteint de la maladie d Alzheimer ou d une baisse de mes capacités physiques ou intellectuelles, qui s occupera de moi et de mes biens? II. Comment protéger ses proches incapables juridiques? Qui s occupera de mon enfant majeur incapable après mon décès? Comment protéger mes parents? Y-a-t-il d autres moyens de les protéger sans leur ôter toute autonomie décisionnelle? 1

2 I. Comment préparer son propre avenir en cas d incapacité future? Que faire pour anticiper sa propre incapacité éventuelle, et préparer son avenir patrimonial? Nous vous présentons ci-après l une des principales innovations juridiques du législateur en la matière, le «mandat de protection future». Nous présenterons ensuite les principales solutions financières disponibles chez Cholet Dupont. A. Une solution juridique : Le mandat de protection future pour soi-même Ce nouveau dispositif permet à toute personne capable juridiquement de désigner à l'avance un tiers chargé de veiller sur ses intérêts et sur sa personne pour le jour où l'âge ou la maladie nécessiteraient sa protection. La personne en curatelle peut conclure un mandat de protection future avec l'assistance de son curateur. 1/ Quelle forme prend le mandat de protection future? Le Législateur souhaite donner aux personnes la possibilité de régler elles-mêmes les questions de leur avenir, en minimisant au maximum l intervention du juge et des tiers. Pour cette raison, le mandat de protection future est souple dans sa forme (a) et le mandant garde une liberté de choix dans la personne mandatée et les pouvoirs qui lui seront conférés. (b) a) Souplesse de la forme Le mandat peut prendre la forme d un acte authentique ou être rédigé sous seing privé. Le mandat donné sous seing privé doit être daté et signé par le mandant. Il doit aussi être contresigné par un avocat. A défaut, le mandat doit être établi selon un modèle établi par décret : Décret n du 30 novembre 2007 relatif au modèle de mandat de protection future sous seing privé (JO du 2 décembre 2007) Le mandataire accepte le mandat en y apposant sa signature. Il peut refuser le mandat. Sa désignation s'impose au juge, sauf si la personne désignée est dans l'impossibilité d exercer le mandat ou si l'intérêt de la personne protégée commande de l'écarter. En cas de difficulté, le juge statue. Dans le cas d un mandat sous seing privé, le mandataire ne peut accomplir que les actes qu un tuteur peut effectuer sans autorisation, c est à dire les actes d administration. 2

3 Le mandat de protection future prend effet par le simple dépôt d un certificat médical auprès du greffe du TGI compétent en matière de tutelle. C est donc une ouverture semi-automatique. b) Grande Liberté de contenu Choix de mandataire Le mandataire peut être toute personne physique choisie par le mandant ou une personne morale inscrite sur une liste dressée et tenue à jour par le représentant de l Etat dans le département. Obligations variables Le mandat peut être général ou spécial (gestion d'un bien unique). Le mandat est destiné à la protection de la personne et de ses intérêts patrimoniaux mais le mandat peut être expressément limité à l'une de ces deux missions seulement. Le mandataire a des obligations comptables. Quelque soit la forme du mandat, le mandataire doit établir un compte de gestion annuel qui fait l'objet d'une vérification selon les modalités fixées par le mandat. Le juge peut faire vérifier ce compte de gestion. Dans le cadre d un mandat authentique, le mandataire doit également rendre compte annuellement au notaire de sa gestion en lui adressant les comptes annexés de tous les justificatifs utiles. Le notaire peut saisir le juge des tutelles en cas de doute relatif au compte de gestion. (mouvement ou acte non justifié par le mandat) Dans le cadre d un mandat sous seing privé, le mandataire doit être en mesure de présenter les pièces énoncées au paragraphe suivant au juge des tutelles ou au procureur de la république dans les conditions de leur pouvoir de surveillance générale des mesures de protection. Rémunération Le mandat de protection future s exerce en principe à titre gratuit, mais la stipulation d une rémunération est autorisée. B. Les solutions financières : des contrats d assurance vie et de prévoyance Compte tenu de la situation actuelle du système de retraite (par répartition), il est indispensable de se constituer un complément de retraite en vue de maintenir son train de vie mais aussi de faire face à une situation de dépendance. Plus l effort d épargne commence tôt, plus il peut être lissé dans le temps. 3

4 Deux produits permettent de répondre à ces problématiques : le PERP et l assurance dépendance. 1/ PERP Le Produit d Epargne Retraite Populaire est un produit financier dont l objectif est de constituer un complément de revenu en vue de la retraite associé à un mécanisme de réduction d impôt. Cet investissement répond à un projet sur le long terme, il est très peu risqué. Le régime fiscal du PERP à l Impôt sur le Revenu Pendant la phase d épargne, les sommes versées sur un PERP sont déductibles du revenu imposable dans la limite d une enveloppe globale commune aux différents produits d épargne retraite. Le plafond global est calculé au niveau du foyer. Ainsi, même si l un des conjoints a atteint son plafond, il peut encore verser des capitaux sur son PERP dans la limite du plafond non utilisé par son conjoint. Si le plafond n est pas atteint, le solde restant est reportable sur les 3 années suivantes. Plus vous êtes imposés dans une tranche marginale d imposition haute, plus la réduction d impôt aura un impact fort sur l impôt que vous payez. En contrepartie de cet avantage fiscal, les sommes versées sont bloquées jusqu à la retraite ou l âge de 60 ans. Le PERP peut être débloqué dans des circonstances exceptionnelles comme la survenance d une invalidité ou la perte des droits aux allocations chômage. La phase de rente débutera au plus tard à la date de la liquidation des droits à la retraite ou à l âge de 60 ans. Il y aura des frais sur la rente et sur l encours du capital restant. La rente est réversible par convention au bénéficiaire de votre choix. Le régime fiscal du PERP à l Impôt de Solidarité sur la Fortune Durant la phase d épargne, les sommes placées dans le PERP sont exonérées d ISF. La valeur en capital des rentes issues du PERP est aussi exonérée d ISF si les deux conditions suivantes sont respectées : les primes ont été versées de façon régulière, au niveau du montant et de la périodicité, pendant une durée minimale de 15 ans le versement de la rente intervient au plus tôt, à compter de la cessation d activité professionnelle de l intéressé ou ses 60 ans. Cholet Dupont a sélectionné le PERP «Retraite Patrimoines Privés» de la Compagnie d assurance La Mondiale Partenaire. Ce produit a été récompensé pour la deuxième fois consécutive par le prestigieux prix «Label d Excellence». 4

5 Il est basé sur le principe d un contrat d assurance vie de type multi supports et multi-gestionnaires. A ce titre, il offre un choix de supports d investissement couvrant toutes les catégories d actifs, du fonds en euros garanti aux fonds actions internationales, en passant par la gestion obligataire ou les valeurs immobilières, et répondant aux critères réglementaires du PERP. 2/ L assurance dépendance Face à l augmentation certaine de la dépendance dans les années à venir, les Compagnies d assurance développent des produits destinés à prendre en charge les dépenses liées à de la dépendance. Les actuaires des Compagnies rencontrent des difficultés dans la création de ces produits car ils ont du mal à évaluer le coût de la maladie et le nombre de futurs dépendants. L évolution de la recherche médicale est un grand facteur d incertitude. A ce jour, la plupart des contrats se dénouent en rente lorsque l état de dépendance est médicalement constaté. Mais attention, les sommes perçues peuvent se révéler insuffisantes pour couvrir des frais liés à la maladie qui deviennent rapidement importants. D autres contrats sont des assurances vie qui se dénouent en cas de dépendance sous forme de rente avec un capital pour l équipement de la maison. La sélection du contrat doit être rigoureuse car les garanties proposées doivent être en adéquation avec les besoins de la future personne dépendante. II. Comment protéger ses proches incapables juridiques? La mesure de protection la plus connue reste la tutelle. Mais pour les proches qui doivent prendre cette décision, comme pour la personne protégée, la tutelle est souvent perçue comme une perte de liberté trop importante. D autres mesures de protection, plus légères existent aussi et sont souvent méconnues (A). Des mesures patrimoniales, purement financières sont aussi un moyen de préparer l avenir des proches incapables (B). A. Des mesures de protection graduelles La tutelle est la mesure de protection la plus connue, mais elle n est pas la seule mesure envisageable. Il existe trois types de tutelle allégée : l administration sous contrôle judiciaire, la gérance de tutelle et la tutelle d Etat. La curatelle est aussi une mesure de protection moins lourde que la tutelle. Nous vous exposons brièvement ci-après ces différentes mesures. 5

6 1/ Les 3 formes de tutelle simplifiée a) L'administration sous contrôle judiciaire (article 497 du Code civil) «S'il y a un conjoint, un ascendant ou un descendant, un frère ou une sœur, apte à gérer les biens, le juge des tutelles peut décider qu'il les gèrera en qualité d'administrateur légal, sans subroger tuteur ni conseil de famille, suivant les règles applicables pour les biens des mineurs, à l'administration légale sous contrôle judiciaire» L'administrateur est désigné par le juge des tutelles qui est l'organe de contrôle et d'autorisation pour les actes. L'administrateur peut accomplir tous les actes que peut réaliser un tuteur seul (actes conservatoires, administration et réception de capitaux), pour tous les autres actes il doit avoir l'autorisation du juge des tutelles. b) La gérance de tutelle (article 499 du Code civil) Deux conditions sont nécessaires à sa mise en place : un patrimoine faible un incapable dépourvu de famille ou bien sans proche apte à gérer ou encore intéressé à le faire. Le gérant peut être soit un préposé appartenant au personnel de l'établissement de traitement, soit un administrateur légal. Il dispose de moins de pouvoir qu'un tuteur puisqu'il perçoit les revenus de la personne protégée pour l entretien, le traitement et les obligations alimentaires dont le majeur pourrait être tenu. Il verse l excédent chez un dépositaire agréé. Il peut accomplir seul les actes conservatoires, mais doit rendre compte de sa gestion tous les ans au greffier en chef du tribunal d'instance. Pour tous les autres actes, il doit demander l'autorisation du juge des tutelles. c) La tutelle d'etat (article 433 du Code civil) Lorsqu'il y a vacance de la tutelle, celle-ci est confiée soit à des membres de la fonction publique soit à des personnes physiques ou morales qui acceptent d'être déléguées à la tutelle de l'etat. La tutelle d'etat accorde les mêmes pouvoirs et obligations qu'un administrateur légal sous contrôle judiciaire. 6

7 2/ La curatelle Cette mesure prise par le juge des tutelles permet à une personne d'être conseillée et assistée dans les actes de la vie civile par un curateur désigné par le juge des tutelles. La personne placée en curatelle demeure capable partiellement. La curatelle peut être, selon l'état de la personne, allégée ou aggravée, et dans ce cas se rapprocher d'une tutelle. En cas de capacité partielle, le majeur en curatelle peut effectuer tous les actes d'administration sans que soit requise l'assistance de son curateur (achats courants, actes conservatoires, conclusion de baux de moins de neufs ans, ). En revanche, le majeur sous curatelle doit obtenir l'assistance de son curateur pour les actes de dispositions (vente d'un bien immobilier ou d'un fonds de commerce, constitution de droits réels, vente de valeurs mobilières, souscription d'un emprunt, acceptation pure et simple d'une succession, partage, ) Dans toutes ces hypothèses, l'acte n'est pas accompli par le curateur mais seulement avec son assistance. Cependant, la notion d'assistance suppose que le curateur intervienne à l'acte. Le juge des tutelles n'intervient qu'en cas de divergence entre le curateur et le majeur protégé. Points particuliers : Testament : Le majeur en curatelle peut librement tester mais l'existence de la curatelle facilite l'attaque pour insanité d'esprit, cause de nullité de l'acte. Donations : Il peut valablement consentir des donations et accepter des donations avec charges avec l'assistance de son curateur. Assurance-Vie : La souscription ou le rachat d'un contrat d'assurance sur la vie ainsi que la désignation ou la substitution du bénéficiaire ne peuvent être accomplis qu'avec l'assistance du curateur. Lorsque le bénéficiaire du contrat d'assurance sur la vie est le curateur ou le tuteur, il est réputé être en opposition d'intérêts avec la personne protégée. L'acceptation du bénéfice d'un contrat d'assurance sur la vie conclu moins de deux ans avant la publicité du jugement d'ouverture de la tutelle du stipulant peut être annulée sur la seule preuve que l'incapacité était notoire ou connue du cocontractant à l'époque où les actes ont été passés. (article L du Code des assurances). 7

8 3/ La Tutelle La personne protégée par une mesure de tutelle est représentée de façon continue dans tous les actes de la vie civile, et pour toutes les décisions d administration et de conservation de son patrimoine. Le majeur est en principe atteint d'une incapacité absolue, la gestion de ses biens est confiée au tuteur qui va le représenter. Nouveautés : Apports de la loi du 5 mars 2007 réformant la protection juridique des majeurs et qui entrera en vigueur pour l'essentiel au 1er janvier 2009 Le juge des tutelles ne pourra plus se saisir lui-même, et la personne à protéger devra être entendue par le juge durant l'examen de la demande, sauf décision motivée. La mesure sera limitée à cinq ans et systématiquement réexaminée. La personne sous tutelle prendra seule les décisions relatives à sa personne dans la mesure où son état le permettra et accomplira seule les actes "strictement personnels". Elle choisira son lieu de résidence, sauf en cas de difficultés. Elle pourra, sur autorisation, souscrire à certains actes (dont : assurance vie, testament). Cette loi renforce également la protection des biens de la personne (dont logement et comptes bancaires). 8

9 B. «Et après moi, qui veillera sur eux?» Le mandat de protection future pour autrui et le mandat à effet posthume Le mandat de protection future pour autrui (1) et le mandat posthume (2) sont des outils juridiques à la portée de personnes souhaitant protéger les personnes qui leur sont proches. 1/ Le mandat de protection future pour autrui Il permet par exemple aux parents ayant à charge un enfant handicapé d organiser sa protection juridique à l'avance pour le jour où ils disparaîtront ou ne seront plus capables de s'occuper de lui. Ce mandat pourra alors être mis en oeuvre sans nécessiter l'intervention du juge. Les obligations du mandataire suivent les mêmes règles que pour le mandat de protection future pour soi-même. La forme du mandat de protection future pour autrui doit être authentique (acte notarié). Cette obligation se justifie par le fait qu'il s'agit là de la représentation d'autrui. De plus, la forme authentique procure force exécutoire au mandat, sans intervention du juge, ainsi que force probante (jusqu'à inscription de faux, article 1319 du Code civil). De même, le droit de choisir un tuteur n'appartient qu'au dernier vivant des père et mère, ou à un non-parent ayant conservé au jour de son décès, l'exercice de l'autorité parentale ou la charge matérielle et affective de l enfant, et ne peut être faite que dans la forme d'un testament ou d'une déclaration spéciale devant notaire. A moins que l'intérêt du mineur commande d'écarter le tuteur, qui n'est pas tenu d'accepter la tutelle, ce choix s'impose au conseil de famille. 2/ Le mandat à effet posthume (loi du 23 juin 2006) Le mandat à effet posthume permet au testateur de confier, à son décès, à une personne de son choix, le soin de gérer tout ou partie de son patrimoine, pour le compte et dans l intérêt des héritiers. Ce mandat trouve toute son utilité en présence d un enfant incapable (enfant mineur ou majeur handicapé). Le parent désigne une personne chargée de s occuper de l incapable après son décès tant sur le plan civil que financier. 9

10 C est pour cela que le mandat doit être justifié par un intérêt sérieux et légitime au regard du patrimoine et des héritiers. Par exemple, un chef d entreprise peut désigner un mandataire pour gérer sa société s il venait à décéder tant que ses enfants sont mineurs. Le mandat est en principe limité à deux ans (5 ans en cas d exception justifiée), et n est pas rémunéré, sauf stipulation expresse dans le mandat. C. Libéralités graduelles et résiduelles Les libéralités résiduelles et graduelles sont des libéralités à double détente remises au goût du jour par la loi du 23 juin Le premier gratifié a la charge de transmettre les biens transmis à un second gratifié désigné par le donateur. Alors que dans la libéralité graduelle, le bénéficiaire doit conserver de manière stricte les biens transmis, la libéralité résiduelle offre plus de liberté. Le second bénéficiaire ne recevra que ce qui subsistera des biens transmis au premier bénéficiaire au décès de celui-ci. Ces libéralités peuvent être faites par donation ou par testament. Exemple : Ce procédé permet de favoriser un enfant handicapé en lui léguant un patrimoine afin de lui assurer des revenus sa vie durant. Au décès de cet enfant, les biens rejoindront alors le patrimoine du second bénéficiaire désigné. Ces deux libéralités ont en commun : la transmission en deux temps : au décès du testateur au premier bénéficiaire-au décès du premier bénéficiaire au second bénéficiaire une fiscalité avantageuse : lors de la transmission au second bénéficiaire, les droits d enregistrement sont calculés comme si la transmission avait lieu directement entre le testateur et le second bénéficiaire et diffèrent sur les points suivants : libéralité résiduelle : le premier bénéficiaire dispose d une grande liberté de gestion pouvant aller jusqu à la cession des biens libéralité graduelle : le premier bénéficiaire a la charge de conserver le patrimoine légué par le testateur en vue de sa transmission au second bénéficiaire. Sa liberté de gestion est fortement restreinte. 10

11 La fiscalité des libéralités à double détente A la première transmission, le bénéficiaire est redevable des droits de succession dans les conditions de droit commun. Au décès du bénéficiaire du grevé, les droits dus par le second bénéficiaire sont calculés en fonction du lien de parenté entre le légataire originel et le second gratifié. Les éventuels droits acquittés par le premier bénéficiaire sont imputés sur les droits dus par le second. Le legs de residuo Ce type de legs permet au premier bénéficiaire de disposer au sens large des biens reçus. A l exclusion des libéralités testamentaires, le premier bénéficiaire pourra consommer, donner et vendre ces biens. Certes, il peut aliéner tout le patrimoine, mais au moins, il en dispose sans aucune contrainte à respecter. Il est possible de limiter cette liberté en interdisant de faire donation de ces biens. Au regard de la jurisprudence 1, le fait que le bénéficiaire du legs de residuo soit réservataire n entrave pas la possibilité de faire ce type de legs sur l ensemble du patrimoine y compris la réserve. Il n y a pas d atteinte à la réserve puisque le réservataire peut entièrement disposer du patrimoine. La libéralité graduelle Dans ce type de libéralité, le conjoint survivant aura la jouissance du patrimoine du défunt à charge pour lui de le conserver. Aucun acte de disposition n est autorisé, les biens sont inaliénables. Le disposant impose au gratifié la charge de conserver les biens légués afin de les rendre, à son décès, à une autre personne. Pour les valeurs mobilières, il sera possible de les céder à condition que les sommes dégagées soient remployées dans d autres valeurs mobilières (il y aura subrogation). Lorsque le grevé (celui qui doit conserver les biens) est héritier réservataire, la libéralité graduelle ne peut porter que sur la quotité disponible à moins que le réservataire donne son accord sous la forme d une renonciation à l action en réduction. 1 C. cass. Civ. 1ère 31 janvier