Table des matières CONFÉRENCE DE L ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN Sections : Immobilier, Assurances et Litiges civils

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1 Table des matières CONFÉRENCE DE L ASSOCIATION DU BARREAU CANADIEN Sections : Immobilier, Assurances et Litiges civils L ASSURANCE DÉMYSTIFIÉE EN MATIÈRE DE LOUAGE COMMERCIAL PAUL MAYER FASKEN MARTINEAU DUMOULIN, s.r.l. 22 avril 2004

2 Table des matières 1. INTRODUCTION QUESTIONS INTERRELIÉES La «net-teté» du bail Qui est propriétaire des améliorations locatives? Qui à l obligation de réparer? Assurance construction Dommages et destruction Clauses de Non-Responsabilité et d Indemnité OBLIGATION DU LOCATAIRE DE S ASSURER Assurance de biens Assurance responsabilité Assurance pertes d'exploitation OBLIGATION DU BAILLEUR DE S ASSURER DOMMAGES CAUSÉS PAR LA FAUTE OU NÉGLIGENCE DU LOCATAIRE RENONCIATION À LA SUBROGATION Renonciation par l assureur Renonciation en faveur du locataire Nécessité d obtenir l autorisation préalable de la compagnie d assurance L AUTO-ASSURANCE ASSURÉ DÉSIGNÉ OU CO-ASSURÉ TERRORISME ET DÉRIVÉS FONGIQUES (TOXIC MOULD) Terrorisme Dérivés fongiques (Toxic Mould)... 21

3 Table des matières (suite) Page 10. CONCLUSION APPENDICE CLAUSES D UN BAIL TRAITANT DE LA RÉPARTITION DES COÛTS D ASSURANCE ET DES RISQUES 2

4 1. INTRODUCTION Certaines des clauses les plus complexes et mystérieuses d'un bail commercial sont celles qui traitent de la répartition des risques et de l'obligation d'assurer ces risques. L'une des raisons présidant à cet état de choses tient au fait que les termes habituellement utilisés dans les baux commerciaux pour traiter des assurances sont un fouillis de langage technique et de notions inconnues. Il est nécessaire d avoir un lexique des termes et expressions utilisés dans le domaine de l assurance pour comprendre correctement le sujet. Les nombreux auteurs sur le sujet des assurances parlent d un domaine qui est dangereux pour ceux qui s y aventurent sans une connaissance approfondie et une expertise précise. Les titres des conférences et des articles sont évocateurs d un domaine équivoque. Nous avons noté: «Insurance For Dummies»; «Insurance Hot Points»; «Trips and Traps»; «Why most landlords are in breach of their obligation to insure properly»; «Shields and Swords»; «Flip- Flops»; Unpleasant surprises in the insurance clauses of a construction contract»; et «Avoid four costly insurance Pitfals». Nous, avocats, préférons généralement ne pas trop nous en mêler. C est pour cette raison que le «Roi des Baux», Harvey M. Haber, de Toronto, stipule d emblée dans sa bible «The Commercial Lease: A Practical Guide : [Traduction] «Ma recommandation au locateur et au locataire est que chacun engage un expert ou un courtier d assurance 1 pour assister les parties lors de la négociation d un bail. Même si les entreprises sont soumises à de multiples risques de dommages, dont les pertes d'exploitation, les dégâts causés par l'eau et la glace, les incendies, le vandalisme et la responsabilité civile, et comme nous le verrons au chapitre 9, le terrorisme et les dérivés fongiques (toxic mould). Les assurances constituent un sujet parfois négligé en raison de ce que 1 Harvey M. Haber, The Commercial Lease: A Practical Guide, second edition (Canada Law Books, 1994), p. 170.

5 -2- les efforts à déployer semblent avoir bien peu de rapport avec la lointaine possibilité que ces risques se matérialisent. Par conséquent, la question des assurances est trop souvent ignorée ou déléguée à une personne qui n'a pas toute l'expertise souhaitée pour traiter des clauses d'un bail commercial qui portent sur les questions de répartition des risques. Il importe toutefois que les locataires et les locateurs comprennent bien la portée de leurs obligations contractuelles et qu'ils souscrivent des assurances appropriées afin de se protéger contre les risques dont ils assument la responsabilité. Il est donc nécessaire que le bail soit examiné par un expert en assurance au cours des négociations afin de vérifier que les termes du contrat d'assurance dont on veut se doter sont conformes aux obligations contractuelles du bail. La présente conférence vise à démystifier et à expliquer certaines des notions de base propres au monde de l'assurance dans un bail commercial et à clarifier quelque peu le sens de certains termes d'assurance. 2. QUESTIONS INTERRELIÉES La clause d'assurance d'un bail commercial ne peut s'interpréter en vase clos. Pour illustrer nos propos, nous ferons en utilisant la mention «[voir article ].» - référence à des articles spécifiques de l extrait du bail type que l on retrouve dans l Appendice ci-joint. La gestion du risque est une discipline de professionnels. La faculté d assurer ce risque demande d entreprendre une analyse complète du bail afin de s assurer que les parties détiennent une assurance complète et adéquate. L'obligation de souscrire et de maintenir une assurance est interreliée à d'autres questions dans le bail comme : la répartition entre locateur et locataire des risques et dépenses d une propriété;

6 - 3 - le fait de déterminer qui est propriétaire des améliorations locatives; les obligations respectives des parties concernant la réparation des locaux; l assurance nécessaire lors de travaux dans les lieux loués; savoir ce qui se produit si les locaux ou l'immeuble sont endommagés ou détruits et; toute clause de non-responsabilité et d indemnité qui a pour effet de déplacer le fardeau de la responsabilité juridique en cas de sinistre causé par une négligence ou une faute des parties. 2.1 La «net-teté» du bail Un bail commercial est, avant tout, une entente qui répartit les coûts et les risques reliés à une propriété entre un locateur et un locataire. Lorsque les parties d un bail commercial désirent avoir un bail «net» véritable, il faut prévoir que le locataire sera responsable de la totalité des coûts et des dépenses relatives aux lieux tout comme s il en était propriétaire [voir article 1.1 de l Appendice]. Il faut également prévoir le déplacement du fardeau de tous risques ou responsabilités sur les épaules du locataire [voir article 13.1]. De cette façon, le bailleur ne conserve que les avantages reliés à la propriété, c est-à-dire, un rendement profitable sur son placement et un gain d écoulant d une plus-value de la propriété. Ceci requiert que le locataire s assure de façon adéquate à assumer ce transfert de risque. 2.2 Qui est propriétaire des améliorations locatives? Les baux commerciaux standards stipulent habituellement qu un locataire ne peut enlever une amélioration locative apportée aux locaux sans d abord obtenir l assentiment écrit préalable du locateur pendant la durée du bail. Afin de s assurer une certaine forme de contrôle sur les améliorations et de s assurer qu elles ne seront pas grevées d une sûreté en cas de défaut du locataire, les locateurs insèrent habituellement dans leurs baux une clause prévoyant que toutes les améliorations deviennent leur propriété une fois installées dans les locaux et que ces

7 - 4 - améliorations doivent être remises au locateur à l expiration du bail sans compensation au locataire [voir article 8.12]. De telles clauses peuvent induire en erreur le non-initié parce qu un locateur n assure pas habituellement ces améliorations et ne s oblige pas habituellement à les entretenir ou à les réparer même s il en devient le propriétaire au moment de leur installation dans les locaux. La plupart des baux commerciaux stipulent également qu un locateur n a pas l obligation de réparer ou de remplacer des améliorations locatives en cas de dommage ou de destruction [voir article 11.5]. Cela s applique même aux améliorations qu apporte un locateur dans le cadre d un bail «clé en main». Même si le locataire n est pas propriétaire des améliorations locatives, il sera néanmoins tenu de les assurer, réparer et remplacer. Les locataires doivent être au courant de ce fait et doivent assurer leurs améliorations en conséquence. 2.3 Qui à l obligation de réparer? Idéalement, l'obligation d'un locataire et d'un locateur de souscrire de l'assurance et leur droit d'employer les indemnités d'assurance devraient être conséquents avec leurs obligations respectives d'entretenir et de réparer les locaux et l immeuble. Les baux doivent être aussi précis que possible lorsque vient le moment d'établir à qui revient de réparer un dommage à des parties précises des locaux. À ce sujet, le bail doit être assez détaillé pour que la responsabilité de chaque partie pour chacun des éléments des locaux soit tout à fait claire, comme dans le cas des éléments structuraux et des améliorations locatives. Il revient à l'expert en assurance de vérifier que le libellé du bail concorde avec le libellé du contrat d'assurance de façon à ce que l'assurance souscrite suffise à couvrir le risque pris en charge. Il faut s'assurer que les mots utilisés dans le bail prévoient que chaque partie a l'obligation d'assurer uniquement la partie des locaux dont elle est responsable. S'il n'y prend garde, le locataire peut se trouver pris avec une responsabilité contractuelle pour des biens que son contrat d'assurance ne couvre pas.

8 Assurance construction Les bailleurs ont pour pratique courante d insérer dans leurs baux une clause par laquelle le locataire s engage à exiger de l entrepreneur qu il ait à souscrire une police d assurance en son nom et au bénéfice du bailleur advenant l exécution autorisée de travaux dans les lieux [voir article 8.10]. 2.5 Dommages et destruction Dans le cas d un sinistre ou de la destruction d un immeuble, un bailleur voudra normalement avoir le contrôle absolu sur l immeuble et conserver tous ses choix possibles. Il peut décider de reconstruire ou de résilier les baux des locataires, selon ce que son créancier hypothécaire désire ou qu il juge approprié. Un locataire, d un autre point de vue, désirera généralement que le bailleur répare les dommages et remette les lieux dans l état où ils étaient avant les dommages, de sorte qu il puisse reprendre ses activités le plutôt possible. Comme nous le verrons, cet article du bail est extrêmement important pour les parties au bail et celles-ci doivent s assurer d en comprendre parfaitement la portée afin d avoir l assurance nécessaire pour faire face aux risques. [voir article 11.1] Il traite des conséquences de la destruction ou de l endommagement des lieux. Il stipule en premier lieu, que si le sinistre est tel que les lieux sont devenus inhabitables ou dangereux de les utiliser, le bailleur avisera le locataire, dans les 30 jours suivant le sinistre, quant au fait que les lieux peuvent ou non être réparés dans un délai de 180 jours à compter du sinistre. S il ne peut en être ainsi, le locataire ou le bailleur a le choix de résilier le bail. Si les réparations peuvent être effectuées dans ce délai, le bail continuera d être en vigueur, mais le loyer sera réduit à compter de la date du sinistre jusqu à ce que les dommages aient été réparés et que le locataire puisse ainsi utiliser les lieux. Si, de l avis du bailleur, les lieux peuvent être partiellement utilisés, le loyer sera réduit en proportion de la partie utilisable.

9 - 6 - Il existe un certain nombre de points dont un locataire devrait tenir compte. Premièrement, il devrait s assurer, comme c est le cas dans ce bail, que tous les loyers (et non pas seulement le loyer minimum) seront réduits. Deuxièmement, il devrait réaliser que, si le bailleur ne reçoit pas le produit d une assurance, ce dernier ne sera pas tenu d effectuer les réparations. Cela rend la chose d autant plus importante [voir article 9.3] qu il doit s assurer que le bailleur souscrit une assurance appropriée. Troisièmement, une période de 180 jours au cours de laquelle les réparations peuvent être faites peut, selon les circonstances particulières d un locataire, être trop longue pour qu un locataire puisse attendre. Si le bailleur a un droit automatique de résiliation, le locataire devrait avoir le même droit. À tout le moins, le locataire devrait-il avoir le droit de résilier son bail si, 180 jours après le sinistre, les lieux n ont toujours pas été réparés de manière à en permettre l usage et l occupation. [voir article 11.2] Il traite des conséquences qui surviennent si l immeuble est détruit ou endommagé partiellement de sorte à toucher 20 % de la surface locative de l immeuble, que les lieux loués soient affectés ou non. Dans un tel cas, le bailleur a l absolue discrétion de reconstruire ou non, advenant que l immeuble ne puisse être reconstruit dans un délai de 180 jours suivant le sinistre ou advenant qu il n y ait pas eu suffisamment d assurance pour couvrir le sinistre. Un locataire devrait tenter de faire réduire le plus possible le droit du bailleur à résilier le bail. Pour ce faire, il devrait tenter de faire augmenter le pourcentage de surface affectée par le sinistre. D un autre point de vue, un locataire devrait aussi essayer d obtenir le droit de résilier le bail lui-même. Ce droit est encore plus important si la durée du bail du locataire arrive à sa fin et si les dommages causés à l immeuble sont tels que des locaux-clés pour l immeuble sont endommagés, tels que des surfaces immédiatement adjacentes ou celles occupées par les locataires principaux de l immeuble. Ces derniers types de situations peuvent grandement réduire le volume de ventes au détail du locataire. [voir article 11.3] Ce paragraphe stipule que s il y a résiliation du bail, toutes les prestations d assurance, sauf les sommes se rapportant aux biens du locataire, seront et demeureront l absolue propriété du bailleur.

10 - 7 - [voir article 11.4] Il énonce que Le bailleur ne sera pas tenu de reconstruire les lieux loués s il ne reçoit pas d indemnité d assurance suffisante pour permettre la réparation ou la reconstruction de l immeuble ou si un créancier hypothécaire ou toute autre personne ayant droit à l indemnité refuse de permettre l utilisation d une telle indemnité pour reconstruire l immeuble ou s il reste moins de vingt-quatre (24) mois dans la durée du bail. [voir article 11.5] Il stipule que le bailleur ne sera pas tenu de reconstruire les améliorations faites aux lieux loués s il décide de reconstruire l immeuble, et ce même si, à titre de mesure incitative à louer, il a pu payer pour faire ces améliorations au début de la durée du bail, même s il est un assuré nommé dans les polices d assurance du locataire et même si le bail prévoit que les améliorations font partie intégrante des lieux loués et deviennent la propriété du bailleur lorsque intégrées de façon permanente aux locaux. Finalement, le paragraphe 11.6 énonce les conséquences auxquelles aura à faire face le locataire si le sinistre est «attribuable à la faute ou négligence du locataire. A cet effet, veuillez prendre connaissance du chapitre Clauses de Non-Responsabilité et d Indemnité L'obligation de maintenir de l'assurance doit également être examinée à la lumière des clauses du bail qui ont pour effet de déplacer les règles usuelles de responsabilité juridique au moyen d'une clause qui restreint ou exclut la responsabilité pour des dommages [voir les articles suivants: 3 ième paragraphe de 6.4, 6.5, 2 ième paragraphe de 8.10 et 13.1]. Nous ne devrions pas perdre de vue certains principes relatifs aux clauses disculpatoires de responsabilité. En premiers lieux, les tribunaux reconnaissent la validité de ces clauses même s ils en font une interprétation restrictive. Le deuxième facteur à retenir, au sujet de telles clauses, est le fait qu elles ne s appliquent pas du tout à des tiers non-signataires du bail. En d autres termes, un propriétaire ne peut pas

11 - 8 - nier sa responsabilité aux termes d un bail relativement à des dommages causés par lui à des tiers, tels d autres locataires ou visiteurs des lieux loués. Il peut toutefois demander au locataire de l indemniser de toutes poursuites contre ces tiers. En troisième lieu, on ne peut utiliser ces clauses avec succès pour se soustraire par contrat à des cas de fraudes, de fautes malhonnêtes, délibérées ou intentionnelles. Par ailleurs, il est à noter que l article 1474 du Code Civil du Québec, qui est une stipulation d ordre public, prévoit que: «Une personne ne peut exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice matériel causé à autrui par une faute intentionnelle ou une faute lourde; la faute lourde est celle qui dénote une insouciance, une imprudence ou une négligence grossières. Elle ne peut aucunement exclure ou limiter sa responsabilité pour le préjudice corporel ou moral causé à autrui.» Il est tout à fait prudent pour un locateur de transférer autant de risques que possible (même les siens) au locataire et d'exiger de ce dernier qu'il fasse assumer ce risque par une compagnie d'assurance et paye le coût des primes d'assurance. Aussi, il n est pas inhabituel que le bail-type d'un locateur stipule que le locataire indemnisera et exonérera le locateur de toutes réclamations et responsabilités découlant de l'occupation des locaux par le locataire, que le sinistre résulte ou non de la faute ou de la négligence du locateur. Si le locataire accepte ce risque, il doit vérifier qu'il est bien couvert contre ce risque supplémentaire vu que, habituellement, une partie s assure uniquement contre les seuls risques dus à sa propre faute et négligence. 3. OBLIGATION DU LOCATAIRE DE S ASSURER En raison de son importance, les locateurs insistent habituellement pour avoir la haute main sur le type d'assurance à souscrire et sur le montant de garantie que doit obtenir le locataire afin de garantir qu'en cas de sinistre le type et le montant d assurance permettront de couvrir la

12 - 9 - perte. Historiquement, les modalités des baux commerciaux qui ont trait aux assurances ont été rédigées en faveur du locateur, lesquelles transfèrent le plus de risques possibles au locataire. Bien que les variantes soient quasiment infinies, un bail type exigera habituellement du locataire qu'il souscrive trois grands types d'assurance : l'assurance de biens, l'assurance responsabilité et l'assurance pertes d'exploitation. 3.1 Assurance de biens L'assurance contre les dommages matériels couvre la réparation et le remplacement de biens en cas de dommages ou de destruction. Bien souvent un bail stipulera l'obligation pour un locataire d'obtenir une assurance «tous risques» couvrant toutes les améliorations locatives et tous autres biens lui appartenant ou pour lesquels il a une responsabilité juridique pour un montant non inférieur à la pleine valeur à neuf, sans déduction pour amortissement [voir article 9.1.1]. En examinant ce genre de clause, il est à noter que la définition de «tous risques» renvoie à une forme de garantie d'assurance qui est de portée plus large que l'assurance standard dite «assurance incendie et garanties annexes». Elle couvre habituellement tous les dommages matériels directs, y compris les dégâts causés par l'eau et le vol. Toutefois, l'expression «tous risques» est quelque peu trompeuse vu que cette assurance ne couvre pas les risques ou biens exclus. Ces contrats d'assurance excluent habituellement et de façon précise les dommages causés par une inondation et un tremblement de terre. Tel qu on le verra au chapitre 9, elle exclut les dommages occasionnés par des actes de terrorisme et des dommages reliés au dérivés fongiques. Si le locataire ou le locateur souhaite obtenir cette protection supplémentaire, il devra demander que cette garantie expresse soit consignée dans un avenant. Les locateurs exigeront habituellement de leurs locataires qu'ils souscrivent une assurance contre les dommages matériels à la «pleine valeur à neuf» afin de disposer de d'indemnités

13 d'assurance suffisantes pour acquitter la totalité du coût de réparation et de remplacement du mobilier, des agencements, des équipements et des améliorations locatives en cas de dommage. Ce type d'assurance permet de garantir que le locataire possédera les moyens de remeubler son entreprise après un dommage ou une destruction des locaux. Le locataire devrait faire examiner la clause d'assurance à la «pleine valeur à neuf» par son expert en assurance afin d'établir si elle est appropriée dans le cas précis de son entreprise. 3.2 Assurance responsabilité Les baux commerciaux exigent habituellement d'un locataire qu'il obtienne une assurance responsabilité qui couvrira les réclamations du locateur et de tiers en cas de dommages causés par sa faute ou sa négligence, jusqu à concurrence d'une somme énoncée dans le bail [voir article 9.1.2]. En termes de sinistre potentiel, l'assurance responsabilité est reconnue comme la plus importante couverture qu'un locataire puisse obtenir. Elle couvre les dommages, entre autres, que pourraient subir le locateur et d'autres locataires en raison d'un incendie causé dans les locaux par le locataire ou ses employés lorsque l'incendie s'étend aux autres parties de l'immeuble. Le montant de garantie habituellement exigé dans les baux varie entre deux et cinq millions de dollars. 3.3 Assurance pertes d exploitation Le troisième type d'assurance que les locataires sont habituellement tenus de souscrire, c'est l'assurance contre les pertes d'exploitation qui couvre les revenus perdus pendant que les locaux ne peuvent être utilisés. Les locateurs exigent habituellement de leurs locataires qu'ils souscrivent une assurance contre les pertes d'exploitation d'une durée non inférieure à 12 mois [voir article 9.1.4].

14 Il existe un lien entre l'assurance pertes d'exploitation et la clause de dommages et destruction mentionnée ci-dessus qui prévoit la réduction ou non du loyer advenant que les locaux ne puissent être utilisés pendant la période de réparation ou de remise en état à la suite de dommages et de destruction [voir article ]. Si le loyer n'est pas réduit, le locateur exigera du locataire qu'il souscrive une assurance appropriée contre les pertes d'exploitation de façon à ce que le locataire dispose des fonds nécessaires pour acquitter son loyer. Si le loyer était réduit, il revient au locateur de souscrire une assurance des loyers afin d'avoir les fonds nécessaires pour acquitter ses remboursements hypothécaires et autres frais, comme les impôts fonciers, au cours d'une période de reconstruction. 4. OBLIGATION DU BAILLEUR DE S ASSURER La plupart des baux commerciaux préparés par les bailleurs ne prévoient pas spécifiquement l obligation du bailleur de souscrire et maintenir en vigueur des polices d assurances. Toutefois, ils prévoient souvent l obligation du locataire de payer sa part proportionnelle du coût des assurances du bailleur. Du point de vue du locataire, il est prudent de prévoir dans le bail [voir article 9.3] que le locateur devrait s engager à souscrire et maintenir en vigueur aux moins trois types d assurance : une assurance incendie et tous risques à la valeur de remplacement de l immeuble; une assurance responsabilité civile relativement aux activités du locateur dans l immeuble assortie d une limite de garantie minimale par sinistre similaire à celle que souscrirait le propriétaire prudent d un immeuble comparable; et une assurance bris mécanique dans l immeuble assortie d une limite de garantie minimale par sinistre similaire à celle que souscrirait le propriétaire prudent d un immeuble comparable.

15 Le bailleur voudra également prévoir qu il pourra obtenir et pourra exiger que le locataire obtienne toutes assurances que son créancier hypothécaire pourra lui demander d obtenir [voir articles 1.2 et 9.1.6]. Le créancier hypothécaire du bailleur aura, lui, d autres exigences plus précises dans son acte de prêt pour s assurer que le montant de la police sera suffisant pour couvrir tous les risques et assurer le remboursement de son prêt. Le bailleur voudra également prévoir spécifiquement que le locataire paiera pour l augmentation de toutes primes d assurance qui sont dues pour l utilisation ou l occupation des lieux loués par le locataire [voir article 9.2]. 5. DOMMAGES CAUSÉS PAR LA FAUTE OU NÉGLIGENCE DU LOCATAIRE De nombreux baux commerciaux stipulent que le locataire sera tenu responsable de l'ensemble des dommages, y compris le coût de la réparation des locaux et de l'immeuble, et qu'il n'y aura pas réduction du loyer advenant que le dommage ou la destruction ait été causé par la faute ou négligence du locataire ou de ses employés [voir article 11.6]. Du point de vue du locataire, une telle clause devrait faire l'objet d'une négociation et, si cela est possible, devrait être supprimée. Le locataire préférera que les deux parties soient obligées de réparer les dommages jusqu à concurrence uniquement de leurs obligations respectives de réparer, telles qu'énoncées dans le bail, et ce quel que soit l auteur de la faute. Le locataire fera ressortir qu'il s'acquitte de sa quote-part du coût de l'assurance du locateur et que c'est l assureur du locateur qui devrait assumer le fardeau du risque des dommages.

16 RENONCIATION À LA SUBROGATION Nous allons traiter de deux types de renonciation à la subrogation : celle par laquelle l assureur du locataire renonce à la subrogation et la renonciation à la subrogation en faveur du locataire quand celui-ci paye les primes d assurance du bailleur. 6.1 Renonciation par l assureur La première concernée est donc celle que l on retrouve habituellement dans les baux commerciaux types qui énoncent bien souvent que tous les contrats d'assurance souscrits par les locataires doivent contenir une «renonciation à tout droit de subrogation» dont pourrait disposer la compagnie d'assurance du locataire contre le locateur [voir article 9.4]. Tel que stipulé aux articles 2474 et 2620 du Code Civil du Québec, le droit de «subrogation» est un droit légal que possède une compagnie d'assurance lorsqu'elle a versé des indemnités suite à un sinistre. Ce droit lui permet de chausser les souliers du locataire et de faire valoir les droits et recours du locataire contre le tiers qui est responsable du sinistre. Ainsi, si un des employés du locateur cause un incendie qui détruit les locaux, la compagnie d'assurance qui indemnise le dommage subi par le locataire posséderait normalement le droit d'intenter une action contre le locateur pour récupérer la somme versée au locataire. En convenant de renoncer à ce droit de subrogation, le locataire reconnaît que sa compagnie d'assurance n'intentera pas d'action contre le locateur en cas de sinistre. 6.2 Renonciation en faveur du locataire Un locataire peut obtenir le bénéfice de la renonciation à la subrogation, selon la jurisprudence, même si le bail ne le prévoit pas spécifiquement. Les baux commerciaux préparés par les bailleurs prévoient habituellement l obligation du locataire de payer les coûts de l assurance du bailleur même s il n y a parfois aucune mention dans le bail exigeant clairement

17 que le bailleur assure la propriété. Une trilogie de la Cour suprême du Canada rendue dans les années 70 2 a affirmé que la stipulation dans un bail obligeant le locataire à payer sa quote-part du coût des assurances du bailleur impliquait une renonciation à la subrogation en faveur dudit locataire. Cela veut dire qu un locataire ne sera pas responsable des dommages causés par sa faute ou sa négligence aux biens du bailleur si ces dommages ont été assurés par le bailleur. En raison de cette renonciation légale implicite à la subrogation, les bailleurs prendront généralement grand soin de rédiger le bail de façon à ce que le locataire soit responsable de sa négligence, qu il ait ou non contribuer aux coûts des assurances du bailleur [voir article 11.6]. Le locataire souhaitera également que le locateur obtienne une renonciation, semblable ou réciproque, aux droits de subrogation en cas de dommages causés par sa faute ou sa négligence. Certains locateurs pourraient s'opposer à cela parce que le libellé actuel de leur contrat d'assurance ne le permet pas ou parce qu'ils pourraient ne pas vouloir engager les frais supplémentaires qu'entraîne l'obtention d'une telle renonciation. Certains locateurs conviennent de consentir à une telle renonciation mais uniquement pour l'excédent des plafonds d'assurance que doit souscrire le locataire. Lorsque le locateur accepte de consentir à un locataire une renonciation au droit à la subrogation ou qu il est présumé l avoir fait, il fait face à un risque financier qu il doit être prêt à assumer. Advenant que la compagnie d assurance du locateur ne soit pas remboursée d un bon nombre de réclamations, les primes d assurance du locateur augmenteront substantiellement. Cela peut mener à des augmentations sérieuses des coûts d exploitation de l immeuble et rendre la propriété moins compétitive sur le marché. Voilà une des raisons pour lesquelles un locateur voudra généralement placer le fardeau sur les épaules de chaque locataire pour leur propre négligence et, de cette façon, garder ses assurance aussi exemptes de réclamation que possible. De la même manière, également, les autres locataires de l immeuble n ont pas à partager 2 Agnew-Surpass Shoe Stores Ltd. c. Cummer-Yonge Investments Ltd. (1976), 55 D.L.R. (3d) 676 (C.S.C.); Ross Southward Tire Ltd. c. Pyrotech Products Ltd. (1976), 57 D.L.R. (3d) 248 (C.S.C.); Smith v. T. Eaton Co. (1978), 92 D.L.R. (3d) 425 (C.S.C.).

18 l augmentation des coûts d exploitation en raison de dommages dus à la négligence d un locataire en particulier. Il est à noter qu'une renonciation aux droits de subrogation, tel que stipulé è l article 9.4, ne constitue une renonciation que pour la compagnie d'assurance. Il ne s'agit pas d'une renonciation de la part de l'assuré. Ainsi, si le locataire ne souscrit pas une assurance permettant de couvrir le sinistre subi, il peut réclamer la différence du locateur qui a causé le dommage. C'est pour ce motif que les locateurs prévoient également habituellement dans leurs baux que les locataires les exonéreront de tous dommages, quelle qu'en soit la cause [voir article 13.1]. 6.3 Nécessité d obtenir l autorisation préalable de la compagnie d assurance Si l une ou l autre des parties consent à obtenir une renonciation à subrogation, il est primordial qu'elle obtienne l'autorisation écrite préalable de sa compagnie d'assurance avant de signer le bail puisque l'assureur pourrait ne pas consentir à cette renonciation. De plus, si l'une des parties consent une renonciation à subrogation dans le bail et omet d'en informer son assureur et qu'un dommage se produit, la compagnie d'assurance pourrait refuser de rembourser les dommages parce que la partie aura renoncé à son droit légal légitime d'être subrogée. 7. L AUTO-ASSURANCE Bien souvent, les locataires essaient d avoir le droit de s auto-assurer en ce qui touche plusieurs types de couvertures qu un locateur exigera normalement de la part de son locataire selon les montants à assurer et le degré de risque en jeu. L assurance contre les pertes d exploitation et le bris des vitres sont généralement les deux couvertures les plus fréquemment auto-assurées. Certains locataires sont des entreprises tellement importantes et complexes qu ils ont mis en place de véritables Fonds de prévoyance à qui réclamer en cas de dommage ou de destruction.

19 Les dispositions du bail relatives à la gestion de risques sont habituellement basées sur l assurance en vigueur. Du point de vue d un locateur, il est important d ajouter une clause, si le locataire est autorisé à s auto-assurer, reconnaissant que, si ce dernier s auto-assure, il devra néanmoins être considéré - pour les fins des autres dispositions du bail - comme ayant souscrit l assurance requise dans le bail et comme ayant retiré les fruits de celle-ci. 8. ASSURÉ DÉSIGNÉ OU CO-ASSURÉ Les locateurs exigent habituellement d'être désignés avec le locataire comme assurés dans tous les contrats d'assurance du locataire selon leurs intérêts apparents [voir article 9.4]. Deux motifs président à cet ordre de choses. Premièrement, cela confère au locateur l'avantage d'être considéré comme co-assuré aux termes du contrat d'assurance du locataire et lui confère automatiquement une renonciation aux droits de subrogation, ce qui le dégage de toute responsabilité envers la compagnie d'assurance en cas de faute ou de négligence de sa part. Deuxièmement, cela permet de garantir que l'indemnité d'assurance sera versée conjointement au locateur et au locataire. Cela permet au locateur de s'assurer que le locataire utilisera l'indemnité en vue de s'acquitter de ses obligations de réparation plutôt que d'accorder au locataire la possibilité de l'utiliser à d'autres fins. Si un locateur et un locataire sont assurés désignés en vertu du même contrat d'assurance, il importe que le contrat contienne une clause d'individualité des intérêts de sorte que la violation de l'une des clauses du contrat d assurance par le locataire ou le locateur n'aura aucune incidence sur les droits de l autre partie d être remboursée pour les dommages subis par l assureur. 9. TERRORISME ET DÉRIVÉS FONGIQUES ( TOXIC MOULD ) Ceux qui organisent les conférences et les guides de conception de cours suggèrent que nous donnions le titre le plus évocateur possible à une conférence afin d attirer davantage l attention d un auditoire ou de lecteurs potentiels.

20 A cet égard, j avais pensé nommer cette conférence «Terrorism and Toxic Mould». En français, cela sonnait moins bien. C est pour cette raison que je me permets brièvement de traiter de ces deux sujets qui inquiètent de plus en plus locateurs, locataires et créanciers hypothécaires. 9.1 Terrorisme Les événements du 11 septembre 2001 et leurs conséquences sont l illustration de l importance d avoir à sa disposition une couverture d assurance adéquate pour préserver une industrie immobilière commerciale en santé. Il y a, de plus en plus, une prise de conscience que les édifices à bureaux de prestige et les centres commerciaux, hébergeant comme locataires des corporations multinationales, parfois surnommés propriétés «trophée» ou «grands monuments» et les édifices «profilés» (skyline)», visibles à des lieux à la ronde, puissent être la cible des terroristes. 3 On croit que les attaques du World Trade Centre et du Pentagon ont engendré une perte estimée entre 30 et 50 milliards $ (U.S.). 4 Au moment des attaques, les dommages reliés au terrorisme constituaient un des risques couverts par une police d assurance dommages matériels «tous risques». Placée devant des réclamations aussi terribles, l industrie de l assurance avait de la difficulté à imaginer l ampleur que pourrait avoir une autre attaque. C est pour cette raison que la plupart des compagnies de réassurances cessèrent d offrir la couverture relative aux attaques terroristes, mesure effective au 1 er janvier Sans réassurance, pratiquement toutes les compagnies d assurances en première 3 4 Richard C. Mallory, Andrew N. Natrix and Benjamin M. Bernie, «Addressing Security concerns in Commercial Office Leases in the Wake of September Eleventh», Georgetown University Law Centre Advanced Commercial Leasing Institute Conference, April 2-4, Mark Shertic, «Insurers at Risk if Terrorists Hit Again», Chicago Tribune, March 25, 2004; Dechert, LLP, «The Terrorism Risk Insurance Act of The Impact on Commercial Real Estate Markets», December 2002; Coalition to Insure Against Terrorism (CIAT), «Frequently asked questions about Terrorism Insurance», Georgetown University Law Centre Advanced Commercial Leasing Institute Conference, April 2-4, 2003.

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