Le transfert d entreprise et l outsourcing pour faire face à la crise: aspects sociaux. Formation CNC 6 juin 2013 Frédéric Baudoux

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1 Le transfert d entreprise et l outsourcing pour faire face à la crise: aspects sociaux Formation CNC 6 juin 2013 Frédéric Baudoux

2 Plan Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis 1. Changement d employeur. 2. Changement d employeur «en vertu d un contrat» 3. Le transfert en tant que going concern Section 2. Les conséquences sociales d un transfert conventionnel d entreprise 1. La reprise de l ensemble du personnel 2. La protection contre le licenciement 3. Le transfert automatique des contrats de travail 4. Le maintien des conditions individuelles de travail 5. Le sort des conditions de travail contenues dans une CCT sectorielle qui ne lie pas le cessionnaire

3 Introduction fondements légaux Outsourcing: confier à un tiers la gestion d une partie de ses activités Directive européenne 2001/23/CE du 12 mars 2001 CCT n 32bis du 7 juin Aspects sociaux: L obligation pour le cessionnaire de reprendre la totalité du personnel affecté à l entité transférée; Le caractère automatique du transfert du contrat de travail et la possibilité de refuser son transfert L obligation de maintenir les conditions individuelles de travail et la possibilité de les modifier; L interdiction de procéder à un licenciement en raison du transfert, sauf pour des raisons d ordre économique, technique ou d organisation Le sort des conditions collectives de travail

4 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis 1. Le changement d employeur La finalité de la directive est d assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement de chef d entreprise. Il faut un changement d employeur La directive ne s applique donc pas en cas d acquisition de tout ou partie des actions par une autre société, ni en cas de changement d actionnaire majoritaire (OPA, restructuration ou réorganisation interne, ) Jurisprudence Allen. La directive s applique en cas de transfert entre deux sociétés filiales du même groupe

5 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis 2. Le changement d employeur «en vertu d un contrat» La directive s applique à tout transfert «résultant d une cession conventionnelle ou d une fusion» Interprétation très large par la Cour Européenne de justice de la notion de relation conventionnelle dans un souci de protection des travailleurs. Exemple: Cass.7 mai 2012 arrêt Compass group Haute école restauration collective Reprend l activité internalisée : in sourcing Travailleurs pas repris Application de la CCT32bis

6 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis 3. Le changement d employeur doit résulter d un transfert d entreprise, d établissement ou d une partie de ceux-ci :le transfert en tant que going concern. A. Le concept d entreprise, d établissement et d une partie de ceux-ci Entreprise: soit l entité juridique, soit l UTE (unité technique d exploitation) au sens de la loi sur les CE Partie d entreprise: département ou division

7 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis Le transfert en tant que going concern La notion de transfert suppose la poursuite effective des activités du cédant par le cessionnaire. Critères: Le type d entreprise ou d établissement Le transfert d élément corporel Le transfert ou non de la clientèle La valeur des éléments incorporels au moment du transfert Le degré de similarité des activités exercées avant et après le transfert

8 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis Le maintien de l identité de l entreprise par delà le transfert implique la réunion de deux conditions: Le cessionnaire doit poursuivre la même activité économique que celle du cédant ou une activité similaire L ensemble des moyens nécessaires à la poursuite de l activité concernée ou les moyens indispensables doivent être cédés Le critère du maintien de l identité Application de la directive en cas d intégration des ressources acquises par le cessionnaire dans une structure nouvelle ou existante? Quid en cas de suppression du lien organisationnel qui unit l entité transférée?

9 Section 1. Le champ d application matériel de la directive 2001/23 et de la convention 32bis Le critère du maintien de l identité. Réponse de la Cour: Objectif de la directive est d assurer la protection des travailleurs Le critère organisationnel n est pas prépondérant La directive s applique

10 1. La reprise de l ensemble du personnel A. Le principe Tous les contrats de travail du personnel occupé dans l entreprise au moment du transfert sont cédés de plein droit du cédant au cessionnaire B. La renonciation du travailleur à son transfert La protection accordée par la directive est d Ordre Public. Le travailleur ne peut renoncer aux droits que lui confère la directive, même avec son accord. Même s il lui est offert des conditions de travail plus favorables Par contre, le travailleur peut refuser le transfert. Pour autant que la décision soit prise librement.

11 2. La protection contre le licenciement A. Le principe L objet de la directive est de «protéger les travailleurs en cas de changement de chef d entreprise, en particulier pour assurer le maintien de leurs droits» Garantir la stabilité d emploi et assurer le maintien des droits Le changement d employeur ne constitue pas en lui-même un motif de licenciement Interdiction de licencier levée en cas de : Raisons d ordre économique, technique ou d organisation impliquant un changement sur le plan de l emploi Motif grave

12 2. La protection contre le licenciement (suite) L exception relative au motif économique risque de vider l interdiction de licencier de toute substance. Par définition le transfert est déjà un motif économique Le travailleur qui estime qu il y a violation de l interdiction de licencier devra faire la preuve du lien de causalité entre son licenciement et le transfert. Autant dire que c est mission impossible

13 2. La protection contre le licenciement (suite) B. Sanction 1. Le texte Pas de sanction prévue par la directive ou par la CCT 32bis Pas d indemnité forfaitaire 2. Evolution récente de la Jurisprudence Belge Cour du Travail de Bruxelles, 22 décembre 2011 Sécurité «North Galaxy» Ordre d exécuter la CCT32bis ordre de reprendre les travailleurs sous astreinte de par travailleurs Controverse doctrinale

14 3. Le transfert automatique des contrats de travail C est l ensemble des droits et obligations résultant de la relation de travail qui est repris par l employeur cessionnaire Caractère automatique Pas de nouveau contrat nécessaire

15 4. Le maintien des conditions individuelles de travail Non seulement le contrat de travail est maintenu, mais il l est dans son contenu et ses modalités A. Le principe Maintien des conditions de travail: ancienneté, qualification, rémunération, fonction et responsabilités B. Le ius variandi Le cessionnaire souhaite se réorganiser, harmoniser, intégrer Cour 11 nov Etat luxembourgeois diminution de rémunération «le maintien des conditions de travail au jour du transfert ne constitue pas un principe absolu ou intangible»

16 4. Le maintien des conditions individuelles de travail (suite) Ius variandi du cessionnaire: Le principe d une modification des conditions de travail est admis Limite: la modification ne peut pas être substantielle, sous peine d entrainer une résiliation du contrat de travail imputable au cessionnaire Quand une modification est-elle substantielle? Pas d indication par la Cour de justice des Communautés européenne Aux juridictions nationales de se prononcer

17 4. Le maintien des conditions individuelles de travail (suite) C. Les exceptions Le cessionnaire n est pas tenu de maintenir le régime des assurances groupes ou du fond de pension SAUF SI l assurance groupe trouve sa source dans une Convention collective de travail Dans la mesure où l assurance groupe est une composante de la rémunération, le cessionnaire ne peut la supprimer sans risquer des sanctions (acte équipollent à rupture, etc ) Les réserves acquises restent acquises

18 5. Le sort des conditions de travail contenues dans une convention collective de travail sectoriel qui ne lie pas le cessionnaire. A. Le principe Article 20 de la Loi du 5 décembre 1968 sur les conventions collectives «En cas de cession totale ou partielle d une entreprise, le nouvel employeur est tenu de respecter la convention qui liait l ancien employeur, jusqu à ce qu elle cesse de produire ses effets» + théorie de l incorporation des dispositions normatives dans le contrat de travail B. La controverse Cass. 31 mars 2003 Quid si le cédant et le cessionnaire n appartiennent pas à la même commission paritaire? Le cessionnaire doit-il appliquer dans son entreprise les règles d une commission paritaire à laquelle il n appartient pas?

19 Deux théories possibles: Interprétation «statique»: la situation est gelée au moment du transfert et le cessionnaire ne doit pas tenir compte des modifications ultérieures Interprétation «dynamique» considère que le cessionnaire doit tenir compte des modifications ultérieures Solution? Cour européenne 9 mars 2006 : interprétation statique Cour de cassation 31 mars 2003: interprétation dynamique Critiques de la solution belge. Différence de traitement des travailleurs au sein d une même entreprise Solution? Négociations individuelles ou collectives avec le nouvel employeur