Nous avons réuni les recommandations

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1 Plan par étapes Recommandations aux fondateurs d un nouvel assureur mutuel La Banque Nationale a quatre mois pour délibérer sur la demande. Nous avons réuni les recommandations qui suivent à l intention de toute personne qui souhaiterait créer une nouvelle entreprise d assurances Non-vie et accorderait sa préférence à la forme de l association d assurances mutuelles (du type commun). Les associations d assurances mutuelles ont la personnalité juridique dès le jour de la publication de leurs statuts aux annexes du Moniteur belge. Aux termes de l article 9 1er de la loi relative au contrôle des entreprises d assurance du 9 juillet 1975, modifiée pour la dernière fois en 2011 (ci-après dénommée loi de contrôle), les entreprises privées d assurances de droit belge doivent être constituées sous forme de sociétés par actions ou de sociétés coopératives ou d associations d assurances mutuelles; leur objet social doit être limité aux opérations d assurance, de capitalisation ou de gestion de fonds collectifs de retraites, ainsi qu aux opérations qui en découlent directement. Elles doivent écarter de leurs statuts de toute disposition préjudiciable aux assurés, aux contractants et aux bénéficiaires d assurances. La loi de contrôle reprend les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans les statuts, mais elle est muette par ailleurs quant aux conditions de création d une association d assurance mutuelle. Sont assimilés aux associations d assurances mutuelles les assureurs constitués en tant que caisses communes exerçant leurs activités dans le domaine des assurances contre les accidents du travail (aussi bien celles relatives à la loi sur les accidents du travail du 10 avril secteur privé - que celles relatives à la loi du 3 juillet secteur public), de même que les assureurs constitués sous la forme de caisses communes qui effectuent les opérations visées par l arrêté royal du 14 mai 1969 concernant l octroi d avantages extralégaux aux travailleurs visés par l arrêté royal n 50 du 24 octobre 1967 relatif à la pension de retraite et de survie des travailleurs salariés (Integrale, par exemple). Supposons que nous voudrions mettre sur pied un assureur mutuel Non-vie qui ne se spécialiserait pas en assurance contre les accidents du travail. Cet assureur relèverait totalement du champ d application de la loi sur le contrat d assurance terrestre (désignée plus loin par l acronyme LCAT). Afin qu il ne puisse subsister aucun doute à cet égard, l article 2 2, alinéa 1er de la LCAT est explicite sur ce point. Le deuxième alinéa précise toutefois que le Roi peut déterminer par AR les dispositions de la loi qui ne seraient pas applicables à cette forme d assurance, afin de tenir compte de ses caractéristiques particulières, et qu il peut de même définir par ailleurs les modalités selon lesquelles d autres dispositions seraient d application. Bien qu en vertu de la LCAT divers arrêtés d exécution aient été pris depuis 1992, aucun de ceux-ci n a instauré de dispositions spéciales tenant 32 septembre 2012

2 compte des caractéristiques particulières de cette forme d assurance. En ce qui concerne les activités Non-vie que nous visons, nous nous limiterons donc à appliquer la seule loi sur le contrat d assurance terrestre, sans égard pour les caractéristiques particulières de cette forme d assurance qui pourtant, lors de l introduction de la LCAT, étaient connues ou présupposées par le législateur. L article 10 de la loi de contrôle prévoit que toute entreprise belge d assurances, quelle que soit sa forme, est soumise aux obligations qui incombent aux sociétés anonymes et il renvoie aux articles 67, 68, 73, 74, 75, 76, 98, 100, 101, 102, 173, 179, 195 et 1012 du Code des sociétés. Ces articles concernent les formalités de publication de l acte de constitution, qu il soit sous seing privé ou authentique, la publication au Moniteur belge, d autres formalités de publicité, les conditions d opposabilité, des prescriptions relatives au dépôt des comptes annuels, le dépôt d autres données en même temps que les comptes annuels, la langue de rédaction des pièces, la procédure à suivre en cas de nullité de la société, la publication de la clôture de la liquidation. Toutes ces conditions sont donc identiques quelle que soit la forme des entreprises d assurance. La personnalité juridique est acquise lorsque les statuts ont paru au Moniteur belge. Bien que l association d assurances mutuelles que nous envisageons de constituer doive donc se conformer à un certain nombre de dispositions de la législation relative aux sociétés, la loi de contrôle prévoit, en son article 10 et dans les articles suivants, que tout ceci ne porte aucunement atteinte au caractère civil des associations d assurances mutuelles. Le caractère civil est communément déterminé par l objet de la société tel qu il est défini dans l acte de constitution. Ce caractère civil entraîne un certain nombre de conséquences, relatives par exemple à la compétence des tribunaux ou au droit de la preuve. FONDATION Pour le reste, la loi de contrôle ne se réfère pas à d autres codes; puisque ni le droit civil ni le droit des sociétés ne prévoient de dispositions visant spécifiquement la constitution des associations d assurances mutuelles en général, cette lex specialis s avère être notre seule source de droit en la matière. L article 11 de la loi de contrôle mentionne les éléments qui doivent obligatoirement figurer dans les statuts, mais il reste muet quant aux conditions entourant la constitution. Il n existe donc aucune autre formalité de constitution d une association d assurances mutuelles. Elle peut être créée aussi bien par un acte sous seing privé que par un acte authentique. De même qu aux Pays-Bas, il n est pas prévu de nombre minimal de fondateurs ou de membres, contrairement à ce qui se passe en France (500) ou au Luxembourg (3), pas davantage qu un quorum de l assemblée ordinaire fondatrice. L association d assurances mutuelles pourrait être constituée aussi bien par des personnes morales que par des personnes physiques ou les deux. Sous peine de nullité, les éléments suivants doivent se trouver repris dans les statuts: 1. la dénomination et le siège de l association; 2. l objet en vue duquel l association est établie; 3. les conditions et le mode d admission, de démission et d exclusion des associés; 4. l étendue des engagements personnels assumés par les associés quant à la constitution et au maintien d un fonds social, y compris les mentions visées à l article 15bis 1er, 1, a) et b), c est-àdire le montant que les associés apportent au fonds social (en anglais: initial fund); 5. l organisation et l administration de l association, le mode de nomination, les pouvoirs et la durée du mandat des personnes chargées de l administration; 6. le mode de fixation et de recouvrement des cotisations ou des primes, ainsi que des suppléments éventuels en vue du règlement des sinistres; 7. le mode d établissement et d approbation des comptes; 8. la procédure à suivre en cas de modifications apportées aux statuts ou en cas de liquidation de l association, sous réserve des dispositions de cette loi. Selon le point 6, la mutuelle peut donc être une mutuelle à primes fixes ou à primes variables. Aux termes de la loi, et sur avis de la Banque Nationale, le Roi peut prévoir également d autres dispositions à reprendre dans les statuts des associations d assurances mutuelles belges. Vu que le Roi s est (jusqu ici) abstenu de le faire, on ne recense aujourd hui aucun autre élément obligatoire que les fondateurs de la mutuelle sont tenus de prévoir dans les statuts. Dans une modification ultérieure, au point 4, une deuxième partie a été rajoutée relativement à la marge de solvabilité et aux comptes des membres ( y compris les mentions de l article 15bis 1er, 1, a) et b) ). Cette modification requiert que les statuts fassent mention du 1er. Les éléments suivants (...) pris en considération pour la constitution de la marge de solvabilité disponible relative aux groupes d activités Non-vie et Vie sont: 1 la partie versée du fonds social (le fonds initial effectif versé) additionné des comptes de sociétaires. Ces comptes de sociétaires doivent remplir l ensemble des conditions suivantes: a) l es statuts disposent qu il n est possible d effectuer des paiements en faveur des membres à partir de ces comptes que si cela n a pas pour effet de faire descendre la marge de solvabilité disponible au-dessous du niveau requis ou, après dissolution de l entreprise, que si toutes ses autres dettes ont été réglées; b) les statuts disposent que la Banque Nationale est avertie au moins un mois 34 septembre 2012

3 Il n est pas prévu de nombre minimal de fondateurs ou de membres. à l avance de tout paiement effectué à d autres fins que la résiliation individuelle de l affiliation, et qu elle peut, pendant ce délai, interdire le paiement. Les statuts et leurs modifications doivent être publiés aux annexes du Moniteur belge. Les associations d assurances mutuelles acquièrent la personnalité juridique à compter du jour où leurs statuts (contenant toutes les mentions obligatoires) sont publiés. ASSOCIÉS ET MEMBRES C est ici que surgissent une série de questions. Y a-t-il lieu de différencier les associés et les membres-sociétaires? L article 11, 3 précise les conditions d affiliation et les modalités d admission, de démission et d exclusion des associés; l article 11, 4 traite de l étendue des engagements personnels souscrits par les associés quant à la constitution et au maintien d un fonds social. L article 15bis, 1er a trait aux comptes des sociétaires. Une lecture plus approfondie de la loi de contrôle fait apparaître qu il est fait dans la plupart des articles une différence entre les actionnaires, dans le cas de sociétés, et les associés, dans le cas de mutuelles d assurances, bien que ces distinctions terminologiques ne soient pas toujours appliquées de manière également rationnelle. Nous pouvons dès lors argumenter qu il existe aussi bien des associés que des membres, par exemple des associés intervenant lors de la fondation et/ou par la suite comme une sorte de sponsors et qui assument des engagements relatifs au maintien du fonds social et de la marge de solvabilité. Dans ce domaine les fondateurs jouissent de toute la latitude statutaire. Il peut même s agir de personnes morales. La loi ne dit rien des associés membres ni des associés non membres, ces concepts étant ignorés dans la loi de contrôle. En matière de statuts, la loi de contrôle ne prévoit par ailleurs rien quant au mode d admission, de démission ou d exclusion des membres, seulement (sous peine de nullité) quant au mode d admission, de démission ou d exclusion des associés. Il est simplement question des membressociétaires relativement aux exigences statutaires en ce qui concerne le concept de compte des sociétaires. Nous pourrions dès lors débuter avec des associés et prévoir dans les statuts que tous les preneurs d assurance ultérieurs ne seront que des membres sans participation. Aux termes de la loi, et sur avis de la Banque Nationale, le Roi peut prévoir d autres dispositions qui doivent se trouver reprises dans les statuts des associations d assurances mutuelles belges. septembre

4 Mutuelles d assurance Assurances Pour créer une association d assurances mutuelles, il faut disposer d un minimum de euros et apporter la preuve de ce que les ressources financières suffiront à constituer la marge de solvabilité dans les trois prochaines années. Les associés peuvent-ils ne pas être membres? L article 5 de la loi de contrôle, qui régit les documents qui doivent être transmis à l organe de contrôle pour obtenir un agrément au profit des associations d assurances mutuelles, requiert la communication de l identité, le domicile ou la résidence des membres, personnes physiques ou morales, qui y détiennent une participation qualifiée (...) et le pourcentage de cette participation. Mais l article 5 ne fait pas référence au concept d associé. Les associés sont-ils les personnes physiques ou morales qui détiennent une participation qualifiée dans l association d assurances mutuelles? Le problème reste entier suite à la lecture de l article 8 1er de la même loi qui dispose que l agrément ne peut être accordé qu aux entreprises d assurances de droit belge dont les actionnaires, les associés ou les membres qui détiennent une participation qualifiée (...) présentent la qualité nécessaire. Les associés sont donc assimilés dans cet article aux membres qui détiennent une participation qualifiée. Tout cela est proprement confondant. CAPITAL Un fonds social: la loi de contrôle, dans son article 11, n impose (encore) aucun capital minimal. Les statuts doivent seulement mentionner la partie versée du fonds social et les modalités selon lesquelles les associés vont maintenir le fonds social en état. Il n est fait aucune mention d un montant (minimal) de partie à libérer. La partie libérée entre en considération pour la marge de solvabilité (lors de la constitution, celle-ci est le minimum absolu, le fonds de garantie minimal et, par la suite, son montant est calculé en fonction des activités). Les comptes de sociétaires sont-ils obligatoires? La loi de contrôle ne dit pas: les comptes de sociétaires le cas échéant. Mais elle évoque les comptes de sociétaires par analogie avec les primes d émission. C est également confondant, surtout parce qu il n y a pas de conditions à respecter par les statuts qui seraient relatives à l existence de membres sociétaires, mais seulement relatives aux associés. Toutefois, si nous devons prévoir des comptes de sociétaires, nous devons préciser que, si nous voulons les faire entrer en ligne de compte pour la marge de solvabilité, aucun paiement inconsidéré ne peut s effectuer. Donc, pas de paiements s ils sont susceptibles d affecter la marge de solvabilité et pas de liberté de paiement autre qu en cas de renonciation à l affiliation. Il serait très intéressant de prévoir des comptes de membres, comme c est fréquemment le cas aux Pays-Bas. Les comptes de membres peuvent entrer en ligne de compte comme élément de la marge de solvabilité. AGRÉMENT Si nous voulons exercer des activités en tant qu assureur, nous devons demander un agrément à la Banque Nationale comme n importe quel autre assureur. La seule exception à cette obligation concerne les associations d assurances mutuelles et les sociétés coopératives qui limitent leur activité d assurance à la commune où est établi leur siège social et éventuellement aux communes limitrophes. Lors de la transposition en droit national de cette règle européenne, le législateur belge a malheureusement négligé d étendre l exception aux associations d assurances mutuelles qui voudraient étendre leurs activités à l ensemble du territoire belge mais seulement dans une branche d assurances donnée (sauf assurances de responsabilité), une possibilité qui lui était pourtant laissée par la directive européenne. La Banque Nationale dispose de quatre mois à compter de la réception de toutes les informations et documents requis pour prendre une décision à propos de notre demande. Le dossier d agrément doit, selon l article 5 de la loi de contrôle complété par l article 16 de l arrêté royal du 22 février 1991 portant règlement général relatif au contrôle des entreprises d assurance (AR 1991), contenir les pièces suivantes: - les statuts et la date de leur publication aux annexes du Moniteur belge; - les nom, prénom, domicile et résidence, profession et nationalité des administrateurs et des personnes chargées de la gestion de l entreprise (et les pouvoirs de ces dernières); septembre

5 Les statuts et leurs modifications doivent être publiés aux annexes du Moniteur belge. - en ce qui concerne les entreprises de droit belge, des éléments suffisamment détaillés sur les liens étroits qui existent entre elles et d autres personnes physiques ou morales; - le programme d activité, avec la nature des risques et les caractéristiques des produits que l entreprise se propose de garantir, les conditions générales et spéciales des assurances rendues obligatoires en Belgique; - le mode de sa réassurance et l identité de ses réassureurs; - pour les trois premiers exercices comptables, l estimation des coûts d exploitation (les frais généraux courants et les commissions), l estimation des cotisations et des sinistres, l estimation de la situation de trésorerie et l estimation des moyens financiers destinés à la constitution de la marge de solvabilité; - la preuve que l entreprise dispose d un fonds de garantie minimal, lequel aux termes de l AR 1991 se monte à deux millions d euros pour un assureur qui exerce des activités, par exemple, dans les branches Maladie et Accidents, Protection juridique et pertes financières diverses (d ici au 31 décembre 2012, ce montant sera passé à 2,5 millions d euros); pour les assurances de responsabilité (et les assurances Vie), cela devient 3 millions d euros, soit 3,7 millions indexés. En ce qui concerne une association d assurances mutuelles pratiquant des primes variables, comme ces montants sont réduits de 25%, ils sont de et euros; - la preuve de l affiliation au Bureau belge des assureurs automobiles et au Fonds commun de garantie automobile, dans le chef de quiconque veut constituer une compagnie d assurance Auto, et/ou un relevé des moyens dont les constituants disposent pour répondre aux engagements relatifs à l activité d assurances Assistance s ils veulent constituer une compagnie d assurance Assistance. Nous devons donc disposer de euros et apporter la preuve que nous avons à notre disposition les moyens financiers qui nous permettront de constituer dans les trois prochaines années la marge de solvabilité. Lieve Lowet Partner, ICODA European Affairs Magistral dans le domaine du droit des assurances depuis 1921 Bulletin des assurances Actualité du droit des assurances en 4 bulletins publiés chaque année Rubriques fixes : Q9 Doctrine : analyse approfondie d un problème déterminé du droit des assurances Q9 Jurisprudence : jugements et arrêts qui influencent l évolution du droit des assurances Q9 Législation : modifications de la réglementation Q9 Actualia : analyse d évènements récents dans le monde de l assurance Q9 Bibliographie : discussion et résumé des publications intéressantes Avec le Bulletin des assurances, vous êtes à la bonne adresse En tant que spécialiste de l assurance, vous savez mieux que quiconque l importance d être au coeur de l actualité dans votre domaine. Avec un abonnement au Bulletin des assurances, bilingue (FR-NL), vous serez totalement rassuré(e) : en effet, vous suivrez les traces du maître incontournable en matière de droit belge des assurances depuis Vous recevrez chaque trimestre un aperçu de l actualité du droit des assurances. Et cela, c est tout bénéfice pour votre pratique. En supplément : 1 dossier majeur par an traitant d un sujet important Périodique trimestriel 200 pages d informations, entièrement analysées et détaillées. Comprend l accès à l archive numérique d Assuropolis.be Un module de recherche simple vous permettra de re trouver immédiatement toutes les informations depuis Pour plus d informations sur le Bulletin des assurances, surfez sur shop.kluwer.be/bulletindesassurances