n Responsabilité civile

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1 n Responsabilité civile La responsabilité civile des administrateurs des associations sans but lucratif. par Johon VANDEN EYNDE, Avocat au Barreau de Bruxelles tous les droits nécessaires ou utiles pour atteinqre son but et réaliser son objet social, dans des limites imposées par le législateul.t3r C'est aussi pourquoi, I'art.2 bis de la Loi, indique que les membres ne contractent pas, en cette qualité, une obli- gation personnelle relativement aux engagements de I'association.(a) ll faut souligner que le texte de ces dispositions vise < toute personne ) et non pas exclusivement les membres..2 Les A,4embres Les membres sont ceux qui possèdent un pouvoir de décision à I'Assemblée Générale et qui sont titulaires de I'entièreté des d roits sociaux.(s) lls doivent être distingués des membres adhérents qui sont, envers I'ASBL, considérés comme des tiers.(6) I. IORGANISATION DE UASBL 1. Structure 1.1 juridique Personnalité iuridioue fassociation sans but lucratif (ci-après ASBL)jouit de la personnalité juridique aux conditions fixées par la Loi du27 juin1921 sur les associations sans but lucratil les associations internationales sans but lucratif et les fondations (ci-après la Loi). La conséquence la plus marquante de I'acquisition de la personnalité juridique est I'attribution d'une identité propre à I'ASBL qui dès lors possède un patrimoine propre qui ne peut être confondu avec celui de ses membres.(1) Cela signifie également que les engagements valablement souscrits au nom de I'association ne oeuvent êti.e considérés comme des engagements pris par les personnes qui agissent en son nom tel que, par exemple, des administrateurs.(2) LASBL dotée de la personnalité juridique possède ainsi ASBL doit être composée d'au moins trois memores (art.2 3ème de la Loi).tzt fadmission et la sortie des membres doivent être définies par les statuts (art.2, 5ème de la Loi). La preuve de la qualité des membres ressort du procès verbal de I'organe compétent quia décidé d'admettre le membre ainsi que la mention de son admission dans le registre des membres (art de la Loi) Notamment Cassation 27 avril 1987 pasicrisie o.999 ichel DAVAGLE, mémento des ASBL 2OO8 p. 40. La Loi organise les conditions auxquelles l'asbl doit répondre pour obtenir la personnalité juridique notamment en définissant le contenu des statuts (art.2) et les oblioations oe publicite (art.3) 4 ll faut cependant attirer I'attention sur les responsabilites potentielles visées aux art (engagement pris au nom de l'association avant I'acquisition de la personnalité juridique) ; (art absence de mention ASBL sur les documents) (art absence de mention ASBL sur les documents dans le cadre de la liquidation) 5 Quairiat, -Jean-Marie guide pratique des ASBL p.2.a.1/1). 6 Document parlementaire de la Chambre des représentants de Belgique, n' 1854/1 98/99, p.8 (commentaire de I'art.6). 7 Si ce nombre diminue I'art.18 de la Loi prévoit oue le tripunar peut prononcer, à la requête soit d'un membre soit d'un tiers intéressé, soit du Ministère public la dissolution de I'association). M

2 fassemblée Générale est le seul organe compétent pouvant décider d'exclure un membre et ce dans re respect des droits de la défense et des dispositions légales. (art.4, 7ème de la Loi). 1.3 LlAssemblée Générale LAssemblée Générale ne reçoit pas de définition dans la Loi. Elle organise ses compétences exclusives à l'art.4 en requérant une délibération pour: 1) La modification des statuts 2) La nomination et la révocation des administrateurs 3) La nomination et la révocation des commissaires et la fixation de leur rémunération dans les cas où une rémunération est attribuée 4) La décharge à octroyer aux administrateurs er aux commissaires 5) fapprobation des budgets et des comptes 6) La dissolution de I'association 7) Lexclusion d'un membre 8) La transformation de l'association en société à finalité sociale 9) Dans tous les cas où les statuts l'exigent. Outre ces compétences exclusives, les statuts peuvent attribuer d'autres pouvoirs à I'Assemblée Générale. A défaut de pareilles clauses statutaires, tous les pouvoirs non expressément réservés seront dévolus au Conseil d'administration (art de la Loi). La Loi organise également les règles générales de fonctionnement de I'AG. - Sa convocation par Ie conseil d'administration, dans les cas prévus par ses statuts, par la Loi ou lorsque 1/5 des membres le demande (art.5 de la Loi) - Tous les membres sont convoqués à l'ag au moins 8 jours avant. L'ordre du jour doit être joint à la convocation et doit contenir les points proposés par au moins 1/20 des membres (art.6 de la Loi) difications aux statuts que si ces modifications sont explicitement indiquées dans les convocations et si I'Assemblée réunie au moins les 2/3 des membres ou'ils soient présents ou représentés. Aucune modification ne peut être adoptée qu'à la majorité des 2/3 des voix des membres présents ou représentés. Toutefois, la modification qui porte sur les buts en vue desquels I'association a été reconstituée ne peut être adoptée qu'à la majorité des 4/5 des voix des membres présents ou représentés. Si les 2/3 des membres ne sont pas présents ou représentés à la première réunion, il peut être convoqué une seconde réunion qui pourra délibérer valablement quel que soit le nombre des membres présents ou représentés et adopter les modifications en majorité ci-dessus. La seconde réunion ne peut être tenue moins de 15 jours après la première réunion (art.8 de la Loi). - Chaque année et au plus tard 6 mois après la date de la clôture de I'exercice social, le conseil d'administration soumet à I'AG pour approbation les comptes annuels ainsi que le budget de I'exercice suivant (art.17 de la Loi) - LAG décidera également, en cas de liquidation, de I'affection du patrimoine (art.9 et 22 de la Loi) - fag est compétente pour une éventuelle transformation de I'association en société à finalité sociale,:,rt.26 quater) 1.4 Les organes de gestion. - La Loi organise également trois organes de gestion te), le conseil d'administration (e) Le conseil d'administration, le délégué à la gestion journalière et le délégué à la représentation de I'association (art.13 et 13 bis de la Loi) seront analysés ci-dessous. 2. Le conseil d'administration, les administrateurs, la gestion journalière et les représentants. - Les membres pourront se faire représenter à I'AG par un autre membre ou si les statuts I'autorisent oar un tiers (art. 6 $2 de la Loi) -Tous les membres de I'association ont un droit de vote égal et les résolutions sont prises à la majorité des voix des membres présents ou représentés sauf dans re cas où il en est décidé autrement par Loi ou les statuts et, des résolutions, ne peuvent être prises en dehors de I'ordre du jour que si les statuts le permettent expressément (art. 7 de la Loi). - LAssemblée ne peut valablement délibérer suf tes mo- 2.1 Le conseil d'administration Lart.13 de la Loi instaure le conseil d'administration. ll est composé de trois personnes au moins sauf s'il y a seulement trois membres dans I'association, oans ce cas, le conseil ne peut être composé que de deux admin istrateu rs. 8 Tom VANRAES; de burgerlijke aansprakelijkheid van bestuurders in een VZW in aansprakelijkheden en risico voor bestuurders van VZW's page 7. 9 Doc parlementaire op.cit. p.12 le commentaire de I'article indique expressément que le conseil d'administration doit être considéré comme un organe collégial et, dans les discussions de I'art.2l il est indiqué que le délégué à la gestion journalière doit être considéré comme un organe.

3 Le nombre d'administrateurs doit en tout cas toujours être inférieur au nombre de oersonnes membres de I'association. Selon les travaux parlementaires il s'agit d'un < Organe collégial>. Le texte de la Loi ne I'indique pas expressément. Cependant cette définition semble être acceptée en doctrine.(ro) fart de la Loi indique que le conseil d'administration gère les affaires de l'association et la représente dans tous les actes. Un parallèle peut être fait avec I'art.61 du Code des sociétés, qui, quant à lui, indique expressément que les sociétés agissent par leur organe dont les pouvoirs sont déterminés par le Code, I'objet social de la société et les clauses statutaires. f organe, en droit de sociétés, est, d'un point de vue pratique, le support nécessaire de I'activité de la personne morale, de I'expression de sa volonté et, il agit activement et passivement pour mettre en ceuvre les moyens d'actions de la société.(11) Lorgane est I'incarnation de la personne morale. ll est le mandataire qui accompli I'acte juridique au nom et pour compte de la société. En ce sens, l'organe est le mandataire de la société. forgane dispose de pouvoirs délimités par la spécialité de sa fonction. Cependant, au contraire du mandataire I'organe prend lui-même les décisions relatives à la gestion de la personne morale. ('') ce qui explique que I'organe n'est en règle générale pas lié par un lien de subordination à l'égard de la société. restrictions aux oouvoirs attribués au conseil d'administration et admet, de même, la répartition des taches entre les ad ministrateurs. ll est vrai que le partage des responsabilités entre les administrateurs n'est pas opposable au tiers tout comme les restrictions du oouvoir du conseil d'administration. A l'égard des tiers, c'est le conseil d'administration qui détient la plénitude des pouvoirs non réservés par la Loi à I'AG. Faut-il pour autant, dans le silence des statuts, considérer que le conseil d'administration est un collège. Le texte de la Loi aurait gagné en clarté si les notions d'organe et de collégialité avaient été reprises dans son texte. Dans la mesure où à l'égard des tiers, le conseil d'administration détient des pouvoirs qui ne sont pas réservés par la Loi à I'AG, il peut être, dans son fonctionnement, qualifié d'organe puisqu'il est I'incarnation de la personne morale dans ses relations avec les tiers. La Loi n'organise pas non plus le mode de fonctionnement du conseil d'administration et à fortiori son mode de délibération. La manière de décider au sein du conseil d'administration est souverainement décidée oar les statuts. Dans le silence de la Loi et, par hypothèse des statuts, peut-il être décidé que ce sont les règles d'une assemblée délibérante qui s'applique et, que notamment, les décisions se prendraient à la majorité absolue des voix exorimées.(16) En ce sens, I'organe de la personne morale s'absorbe en elle au point de ne pouvoir en être détaché,(13)l'art.13 n'indique pas non plus que le conseil d'administration est un collège.(14) La rédaction de l'art.2, 7ème de la Loi qui prévoit que les statuts doivent déterminer l'étendue des pouvoirs des administrateurs et la manière de les exercer, en agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège, suscite I'interrogation. De la réaction de I'art.2,7ème il pourrait être considéré que la collégialité est supplétive et qu'elle dépend de la volonté des membres de I'associal;ep. {ts) ll faut également observer que I'art.13 s'il organise une compétence subsidiaire pour le conseil d'administration à l'égard de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés par la Loi à I'AG, autorise également des ll ne peut être oublié que le principe général de la collégialité a pour conséquence que lorsqu'une décision d'un conseil d'administration est jugée fautive, cette faute doit être considérée comme commune à l'ensemble des membres du conseil.(17) 1 0 Davagle op.cit. p.242, Tom VANRAES, op.cit. p.22). 11 VAN OMMESLAGHE Pierre, la théorie de l'organe, évolution récente ln X, Liber Amicorum Michel CO\PEL2O04, p GOFFIN, J. Responsabilité des dirigeants des sociétés 2ème éditions 2004 p Cass. 18/11/1946 Pasicrisie 1,1946,p Contrairement à I'organisation de la société anonyme ou I'art.521 l'indique expressément. 1 5 Contrat Davagle, op.cit. p.258 qui s'appuie sur les travaux parlementaires pour définir le conseil d'administration comme un collège. '16 En ce sens Davagle, op.cit. p GOFFIN J. oo.cit. o.75 n'45

4 ll faut se rappeler la jurisprudence de la Cour de Cassation (18) qui définie la faute commune comme étant celle par laquelle plusieurs personnes ont contribué sciemment à produire le fait dommageable. Le principe de collégialité entraîne donc qu'une éventuelle faute du conseil d'administration est imputable à I'ensemble des administrateurs oui seront alors solidairement tenus.(1e) ll est dès lors particulièrement important que les statuts déterminent le mode de fonctionnement du conseil d'administration et notamment se orononce sur son fonctionnement collégial. Dans le silence des statuts, il peut être admis que dans les relations avec les tiers la collégialité s'impose. En interne, notamment en cas de mise en cause de Ia responsabilité d'un administrateur, la question de la collégialité et de la solidarité entre les administrateurs ne manquera pas d'être posée. En ce qui concerne le mode de délibération, en I'absence de règlement statutaire, il faut bien constater que la Loi ne prévoit pas non plus une disposition supplétive équivalente à I'art.63 du Code des sociétés qui renvoie à l'organisation des assemblées délibérantes. (20) 2.2 Les compétences du conseil d'administration Le conseil d'administration gère les affaires de I'association et la représente dans tous les actes judiciaires et extrajudiciaires. (art.13 alinéa 2 de la Loi) C'est suite à la première directive européenne de coordination (21) que la distinction entre d'une part les pouvoirs de représentation et d'autre part les pouvoirs de gestion ont été introduits en droit belge. La gestion, d'une part, concerne le pouvoir de décision dans les relations internes entre les associés et leurs mandataires sociaux izu) s1 i'sg11s part correspond au processus d'élaboration des décisions sociales. (23) Le droit de représentation vise les rapports externes de la société, et permet de déterminer quand la société sera valablement engagée vis-à-vis des tiers. En d'autres termes, le conseil d'administration dispose des pouvoirs d'administration et de disposition, il peu engager complètement la société dans tous les actes juridiques nécessaires à la réalisation de I'objet social, pour autant que les règles de délibération aient été respectées. Lart, l3, 4ème 5 de la Loi prévoit que la représentation de I'association dans les actes judiciaires et extrajudiciaires peut, selon les modalités fixées par les statuts, être déléguée à une ou plusieurs personnes, administrateur ou non, membre ou non/ agissant soit individuellement, soit conjointement, soit en collège. Cette délégation est opposable au tiers pour autant qu'elle soit publiée conformément aux dispositions légales. C'est en raison des difficultés d'une représentation plurale que cette représentation a été acceptée. Contrairement au Code des sociétés, cette délégation n'est pas réservée à des administrateurs. ll faut souligner que selon les travaux parlementaires, le pouvoir de représentation qui peut faire I'objet d'une telle délégation doit être générale et recouvrir I'entièreté du pouvoir de reorésentation. (24) ll est rappelé que le conseil d'administration dispose de tous les pouvoirs qui ne sont pas expressément réservés par la Loi à l'ag et qu'ils ne lui ont pas été soustraits oar les statuts. Ces dernières restrictions statutaires ne sont au oemeurant pas opposables aux tiers. 2.3 La gestion journalière < Elle peut également faire l'objet d'une délégation qui peut, ou non, être complétée par la représentation liée à I'exercice de cette gestion journalière. (art.13 bis de la Loi). (2s) Les travaux parlementaires qualifient le délégué à la gestion journalière d'organe. (26) La Loi est muette sur le contenu de la gestion journalière. Le détenteur de la délégation à la gestion journalière peut-être un administrateur ou non, un membre ou non 18 Cass.24/6/1955, pasicrisie p.ll5l Cass. 15/2/1974RCJB 1975 p.229, note FAGNART JL 19 La Loi ne prévoit pas non plus de mécanismede protection de I'administrateur tel que I'art.528 du Code des sociétés qui prévoit que I'administrateur est déchargé de sa responsabilité quant aux!nfractions auxquelles il n'a pas pris part si aucune faute ne lui est imputable et s'il a dénoncé ces infractions à I'AG prochaine après qu'il en aura pris connalssance. 20 Voir les dispositions communes aux personnes morales régies par le Code des sociétés et qui ne trouvent dès lors pas à s'appliquer de manière certaine aux ASBL 21 Première directive 68/151/CEE en matière de droit des sociétés. 22 Benoit-Moury A. organisation des pouvoirs au sein des sociétés ânonymes et des sociétés de personne à responsabilité limitée, anale du droit de Liège 1982 p Malherbe J, Lambrecht P, Malherbe P, droit des sociétés, précis droit communautaire. Droit belge Bruxelles 2004 p Doc. Darlementaire D Voir aussi infra le point Doc. parlementaire p.12 (discussion de I'art.21).

5 et ils peuvent être plusieurs agissant soit individuellement soit conjointement en collège. La délégation est opposable aux tiers dans les conditions de publicité prévue par la Loi. Dans le cadre des sociétés commerciales, la délégation à la gestion journalière porte sur des actes qui :,, (...) de peu d'importance que la nécessité d'une prompte solution, ne justifie pas I'intervention du conseil d'administration lui-même >.(27) Le conseil d'administration garde donc en principe I'essentiel de son pouvoir de gestion. Cependant, la question peut se poser de savoir si dans le cadre d'asbl la limitation orétorienne de la Cour de Cassation trouve également à s'appliquer. ll peut être admis que la gestion journalière puisse faire I'objet d'une définition statutaire plus large qu'en matière des droits des sociétés. faire quelque chose pour le mandant en son nom. Strictement parlant, la Loi ne donne aucun pouvoir à I'administrateur. ll n'y a aucune disposition similaire par exemple à I'art.517 du Code des sociétés qui indique que les sociétés anonymes sont administrées par des Dersonnes dénommées administrateur. La notion d'administrateur est dès lors floue dan la Loi car son rôle n'est oas déterminé et en tout cas il n'a aucun pouvoir de représentation propre. Sa fonction au sein du conseil d'administration n'a pas comme objet exclusif la représentation juridique du mandant mais a un objet plus complexe qui vise à la gestion et à la réalisation de tous les actes utiles.(2e) Si éventuellement un mandat peut avoir comme objet à titre strictement accessoire des actes matériels, il ne peut être accepté que I'objet principal d'un mandat porte sur des actes principalement matériels.(30) C'est pourquoi certains auteurs qualifient le contrat d'administrateur de contrat ( mixte, auquel les règles du mandat vont, par analogie, s'appliquer pour autant qu'il présente une utilité.(311 Sa publicité doit garantir les tiers en ce qui concerne la portée de cette gestion journalière et, d'ailleurs, I'art.13 bis in fine de la Loi prévoit que si la représentation de la gestion journalière est également déléguée, les restrictions propres à cette représentation ne sont pas opposables, quant à eux, aux tiers. La délégation à la gestion journalière doit se faire en application de l'art.13 bis 1er 5 et de I'art.2, 7ème c, selon les modalités fixées par les statuts. Le conseil d'administration n'a donc pas un pouvoir indépendant de nomination mais, au contraire, doit se conformer aux statuts. 2.4 Les ad m i ni strateu rs La notion d'administrateur ne reçoit aucune définition dans la Loi. ll en est de même dans la définition du lien juridique qui lie I'administrateur à I'association. Un consensus semble existé pour qualifier le lien qui lie I'administrateur à I'association de mandat. (28) De I'art.13 de la Loi il apparaît que le conseil d'administration est comoosé d'administrateurs. Ceux-ci dès lors gèrent les affaires de l'association et éventuellement la représente. Selon I'art.1984 du Code Civil le mandat est un acte par lequel une personne donne à une autre le pouvoir de 2.5 Les représentants de l'a.s.b.l. 1) Les délégués à la représentation Ces délégués selon l'art de la Loi sont soit des administrateurs soit ne le sont pas. Dans cette dernière hypothèse il faut considérer qu'il s'agit de préposés de I'association. Le terme préposé couvre deux notions. La première visée par l'art..l384 du CODE CIVIL et la deuxième qui caractérise la relation entre un employeur et son employé par le lien de subordination. Au sens de I'art du CODE ClvlL, un préposé est celui qui fourni ses services à celui qui le choisi ou I'acceote librement et sous la surveillance ou les ordres de qui il exécute son travail ou sa mission ou qui, du moins, à le droit de lui donner des instructions quant à cette exécution ; il suffit que I'un puisse donner à l'autre des 27 Cass. 1 7 / 9 / 1 968, Revue pratiq ue des sociétés p.1 97 Cass. 21 / 2/ 2000, JDSC 2OO1 p Davagle op.cit. p.210tomvanraes, op.cit. p Dans le cadre des sociétés anonymes cette complexité est soulignée par I'art.522 du Code des sociétés. 30 Cass. 21/2/2000 arrêt de Cass.2000 livre 3, p.463 dans cet arrêt la Cour de Cass. Constate : ( (...) attendu que I'arrêt ne pouvait déclder, oar le motifoue ces actes d'exécution étaient nécessaires ou utiles à la réalisation de I'objet social de la société que les actes de vente, d'entretien et de réparâtion de machines à coudre accomplis par le défendeur entraient entièrement dans le cadre du mandat qratuit d'administrateur délegué (...).. 3'l Tilleman B. le mandat 1999,p.420 n" 625

6 instructions ou des ordres sans qu'il soit exigé qu'il ait effectivement exercé son autorité ou sa surveillance à l'égard de son préposé.(32) Dans la deuxième définition qui entre dans le champ d'application de la Loi sur le contrat de travail, il y a un lien de subordination c'est-à-dire I'exercice de I'autorité, la surveillance et le contrôle d'une autre personne. (33) l-article 18 de la Loi du 3 juillet 1978 relative au contrat de travail organise un régime exceptionnel de responsabilité. Le travailleur ne répond que de son dol et sa faute lourde; sauf, si la faute légère représente dans son chef un caractère habituel plutôt qu'accidentel. En fonction des circonstances de faits, il y aura lieu de définir la relation contractuelle qui lie le délégué à la représentation de I'association à celle-ci en fonction des critères ci-dessus. lart.13 ne défini pas le rôle ni la mission précise du délégué à la représentation de l'association. En application de I'art.2, 7ème b, il appartient aux statuts de définir le mode de nomination, de cessation et de révocation des personnes habilitées à représenter l'association. Mais, surtout l'étendue de leurs pouvoirs et la manière de les exercer doit également être définies. lls peuvent soit agir individuellement soit conjointement. La manière dont la rédition des comptes entre le délégué à Ia représentation de I'association sera définie par les statuts sera particulièrement importante pour définir la nature juridique de son lien contractuel avec I'ASBL. 2) Gestion journalière lart. 13 bis de la Loi, instaure la possibilité de la délégation de la gestion journalière. lci également cette délégation est possible en faveur d'administrateur ou d'autres personnes memores ou non de I'association. tart.2,7ème c, comme pour les délégués à la représentation, organise la nomination et la cessation des fonctions à la gestion journalière. Les statuts définissent également les pouvoirs et la manière de les exercer. lci aussi les circonstances des faits devront permettre de définir le lien juridique quilie le gestionnaire journalier à I'association.(34) II. LES RESPONSABILITES INTERNES ET EXTERNES 1. Les organes et les représentants de I'ASBL. Comme cela a déjà été indiqué ci-dessus, il y a de nombreuses imprécisions dans la rédaction de la Loi. Les distinctions entre les organes, les administrateurs, les représentants de I'association et le délégué à la gestion journalière, devront être éclaircies en fonction des circonstances des faits. La nature juridique du contrat qui les lie à I'association devra être à chaque fois mise en question. Si I'organe, comme indiqué ci-dessus, s'absorbe dans la personne morale, il ne faut cependant pas oublier qu'au sein de l'être collectif il y a toujours une personne physique qui agit. (3s) La Loi dans son art.14 vise ces organes, mais, les administrateurs en tant que tel, d'une part, ne sont pas des organes et, d'autre part les représentants de I'association et les délégués à la gestion journalière peuvent constituer un collège (art et art.13 bis 5 1 de la Loi). La distinction entre le fonctionnement de I'organe, du collège et des personnes physiques qui les animent, n'est, pour I'heure, pas clairement établie. La présente note se focalisera sur le statut de I'administrateur au sein de deux organes le premier le conseil d'administration et le second étant la mission qe qestion journalière. 2. Eimmunité de principe des ort.i4, 14 bis et 15 de lo Loi. La première constatation est que I'administrateur n'est pas explicitement visé par ces trois articles. ll l'est indirectement lorsque l'art.14 prévoit que l'asbl est responsable des fautes imputables notamment à ces 32 Cass. 24 décembre 1951 pasicrisie 1952, 1 p Cass. 27 février 1 970, RGAR n'8556; Cass. 24 décembre 1980 pasicrisie 1981,1,p.464; Cass. 18 mai 1981 pasicrisie 1981 A p. 793 ; Cass. 27 avril 1998 RW p ll faut également tenir compte ici de ce qui a été dit supra sur Ie contenu de la mission d'une gestion journalière. 35 Op.cit. Cass. 1 8/ 1 1 / 1 946

7 organes. Ce qui relève d'une application classique de la théorie des organes puisqu'il est considéré que les actes de ceux-ci sont directement imputables à l'asbl.(36) ll faut souligner que la notion d'organe n'est pas nécessairement réservée à une entité décrite oar la Loi mais que de la réalité fonctionnelle il peut apparaître que celui oui exerce une mission au sein de I'ASBL est un or- 9ane. (37) Qui enseigne:< ll y a lieu de considérer que les chefs scouts qui sont bénévoles sont seuls juge des mesures à prendre pour guider les enfants qui leur sont confiés; que bien qu'ils reçoivent nécessairement des directives et des recommandations, ils ne sont pas dans un état de subordination spécifique et n'exercent pas < de fonction ou service d'un maître ), mais mettent leur dévouement au service d'un idéal que les deux premiers appelants doivent être considérés comme des organes (...), ttut En tout état de cause, les administrateurs font partie du conseil d'administration qui est considéré comme un organe. En ce qui concerne la gestion journalière, celle-ci, au terme de I'art.13 bis de la Loi, peut être exercée par un administrateur ou non et, rien n'exclut, par ailleurs que, cette gestion journalière soit collégialement détenue par un administrateur et un non administrateur. Cette collégialité est importante à souligner puisque, sauf délégation particulière expresse/ un administrateur n'a pas de pouvoirs seul. (3e) ll ne peut qu'être admis que I'immunité visée par les articles ci-dessus a pour objet le comportement des organes et non pas nécessairement ceux des personnes physiques qui les composent. Même si le membre de I'organe peut-être déclaré responsable sur le plan extra contractuel que si la faute mise à sa charge constituait un manquement non à une obligation contractuelle mais a I'obligation générale de prudence et que si sa faute a causé un dommage autre oue celui résultant de la mauvaise exécution du contrat.(ao) 3, Lo responsabilité des administrateurs à I'égard de f AS BL (re sp o n sab i I ité i nte r ne) 1. Principe Les administrateurs ne contractent aucune obligation personnelle concernant les engagements de I'ASBL, il faut cependant garder en mémoire que I'immunité de principe ne vise que les organes. Leur responsabilité se limite à l'exécution des prestations qu'ils ont acceptées dues aux fautes commises dans leur qestion. (a1) De ce fait il répondra des fautes qu'il aura commises dans I'exercice de sa fonction d'administrateur. Cette faute sera individuelle ou collégiale. C'est ainsi que la faute peut-être commune, c'est-à-dire, une faute par laquelle plusieurs personnes ont contribué sciemment à produire le fait dommageable, elle donne naissance d'une responsabilité solidaire. ll n'est pas requis que soit constaté I'impossibilité de déterminer la mesure dans laouelle la faute de chacune des parties mise en cause à contribuer au dommage.(a2) ll y a lieu de distinguer la faute commune des fautes concurrentes, c'est-à-dire des fautes différentes commises par plusieurs administrateurs qui ont toutes contribué à créer le préjudice, de sorte que sans I'une des fautes le dommage ne se serait pas produit.(43) En résumé la faute peut-être individuelle à I'administrateur, commune ou concurrente à I'ensemble des administrateurs ou encore imputable à I'organe agissant collégialement. lci, il s'agit, pour les administrateurs, d'une faute oersonnelle dans I'exécution de leur contrat à l'égard de I'ASBL. 2. Uirrespect de la Loi et/ou des statuts Linexécution des obligations légales est, en soi, une faute dans I'exécution du contrat d'administrateur. Celle-ci peut trouver son origine dans l'inexécution des obligations mises à charge des administrateurs ou du conseil d'administration oar la Loi.(aa) 36 Tom VANRAES oo.cit. o Cour dappel de BXL, 3/1 /2005 )USTEL : F Cou r dappel de Liège, 10/12/2003 JUST EL : F , Da ns cet arrêt, Ia Cour n'exclut pas expressément la possibilité que les membres actifs puissent être considérés comme des organes même si en I'espèce ils seront qualifiés de préposés. 39 Davagle, op.cit. p.210). 40 Cass. 7/11 /1997,RCJ p.340 ; Cass. 16/2/2001 RDC 2002 o l Cass. 1 1 / 02/ 1 999, JUSI EL : C F, C F. 42 Cass. 1 5/2/ pasicrisie , 1 p Olivier HACHE, exercice du mandat d'administrateur, in vade mecum de I'administrateur de société anonyme édition 1996 p Obligation en matière de comptabilité (art ) ; la publication des bilans (art et art.4. 5ème), la convocation de l'ag (art.17 et 4, 5ème), la publication des comptes annuels (art ), l'irrespect des conditions des convocations (art.5 et 6) la convocation de I'AG alors qu'une minorité de l/20 des membres I'a demandée (art.5) ; le respect de la procédure en matière de changement de statuts (art.8), les principes de transparence à l'égard des tiers pour la consultation des registres et de la comptabil;té (art.10 2ème alinéa) et ne pas respecter I'obligation principale de ne pas distribuer d'avantage matériel aux membres (art.1).

8 Par ailleurs, tout manquement légal peut, également entraîner une resoonsabilité de l'administrateur à l'égard de I'ASBL que ce soit dans le cadre général du devoir de orudence visé dans l'art.1382 du CODE CIVIL ou d'une disposition légale particulière. Lirrespect des dispositions statutaires particulières de I'ASBL peut également engendrer une responsabilité liée à I'inexécution du contrat de l'administrateur. 3. Appréciation de la faute Le respect du devoir général de prudence s'apprécie en fonction de critère classique à savoir le comportement du bon père de famille (BONUS VIR), de I'appréciation concrète du comportement examiné et dans I'examen a priori, c'est-à-dire en se replaçant au moment où les décisions et les faits sont jugés sans tenir compte de leurs effets a oosteriori. des règles de I'art du CODE ClVlL, celle-ci n'est pas opposable aux tiers. (46) 5. Qui peut intenter l'action en responsabilité La Loi est muette sur ce sujet et n'a pas réservé cette possibilité à I'AG. En I'absence de dispositions statutaires, il semblerait bien que paradoxalement ce soit le conseil d'administration qui devrait intenter pareille action éventuellement contre lui-même! Puisqu'à défaut de dispositions statutaires rendant l'ag compétente, cette action entre dans le champ d'application de la compétence résiduelle du conseil d'administration. Une solution serait de considérer que I'action en responsabilité contre I'administrateur est un accessoire de la compétence de I'AG de donner décharge.(47) Une erreur n'est oas nécessairement une faute. En dehors du devoir général de prudence, les éventuels comportements fautifs doivent être appréciés en fonction des dispositions légales qui seraient visées. ll en est de même si le comportement serait contraire à des dispositions particulières des statuts de I'ASBL. En résumé, la faute contractuelle qu'éventuellement commettrait un administrateur à l'égard de I'ASBL, peut trouver son origine dans les respects du devoir général de prudence, dans I'exécution des obligations contractuelles déférés par I'ASBL à l'administrateur, dans I'irrespect d'une disposition légale impérative ou d'une disposition statutaire. 4. La décharge La décharge est une prérogative de I'AG (art.4 4ème de la Loi). La Loi par ailleurs ne règle rien quant au contenu ni aux conséquences attachés à celle-ci. La décharge visée par la Loi est octroyée aux administrateurs et non oas au conseil d'administration dans son ensemble. La décharge devrait être donc votée de manière individuelle pour chaque administrateur. La décharge ne peut être considérée comme un quitus. La rédition des comotes de I'administrateur à I'AG le décharge de ce qu'il a expressément déclaré et non pas sur ce qui ne I'est pas. (4s) S'agissant d'une rédition des comptes au sein d'un contrat entre I'ASBL et I'administrateur, en application 4, Responsabilité des administroteurs de IASBL à I'égard des tiers (responsabilité externe). 1. Principe fengagement de la responsabilité d'un administrateur est, en principe, (voir les commentaires ci-dessus) une dérogation à I'art.14 de la Loi. Cependant, celui qui dans I'exercice d'une tâche qui lui est dévolue contractuellement, commet une faute, engage ou pourrait engager outre sa responsabilité contractuelle à l'égard de son cocontractant (ici dans le cadre du contrat d'administrateur entre I'ASBL et lui) sa responsabilité à l'égard de tiers. En d'autres termes, la question se pose de savoir si une faute contractuelle peut-être invoquée par des tiers au titre de faute susceptible de fonder une responsabilité sur base de I'art.1382 du Code Civil.(48) Celui qui dans I'exécution de la tâche qui lui est confiée par une ASBL, commet un acte personnel qui pourrait être qualifié de faute, non pas à l'égard de I'association mais à l'égard des tiers en ne respectant pas les obliga- 45 A cet égard I'art.554 du Code des sociétés pour les sociétés anonymes indique clairement que la décharge n'est valable que si les comptes annuels ne contiennent ni omission ni indication fausses dissimulant la situation réelle de la société et quant aux actes faits en dehors des statuts ou en contravention du Code. Pareilles dispositions n'existent Das dans la Loi. 46 En matière de société commerciale. il faut prendre connaissance de Cass. 12/2/1981 pasicrisie 1981 l, p.639; Cour d'appel de Gand 1 er mars TRV 1989 p.434 et Commerce Bxl l 0/9/1 985 RDC o.523). 47 Tom VANRAES op.cit. p VAN RIJN, J ; Dieux X., la responsabilité des administrateurs ou gérants d'une personne morale à l'égard des tiers, JT 1988 p.403.

9 tions contractuelles et générales de prudence dans l'exercice de sa fonction pourrait voir sa responsabilité oersonnelle mise en cause. C'est ainsi que I'administrateur d'une ASBL qui a engagé celle-ci envers un tiers est personnellement responsable du dommage qu'il a causé à ce tiers par une faute constituant également un manquement à I'obligation de prudence et de diligence qui s'impose à tous.(ae) La responsabilité de I'administrateur peut donc être engagée si les faits qui lui sont reprochés sont d'une part une faute dans le cadre de I'exécution contractuelle et d'autre part une faute dans le cadre de I'irrespect de I'obligation générale de prudence visée à I'art.1382 du Code Civil. 2. La Faute La Cour de Cassation enseigne, en conformité avec la doctrine et la jurisprudence, que la faute qui éventuellement pourrait fonder la responsabilité de I'administrateur, peut être légère ou grave. (s0) Donc tout comportement fautif peut générer une responsabilité. Le caractère grave de la négligence commise n'apporte aucun changement à la nature de la responsabilité applicable. (s1) Cependant, la faute aquilienne (le manque de prudence au sens de I'art.1382 du Code Civil) doit être auronome de la faute contractuelle. Les tiers, en application de I'art.1165 du Code Civil ne oeuvent se fonder sur une faute contractuelle pour éventuellement mettre en cause la responsabilité d'un des cocontractants, ici, I'administrateur dans le cadre de son contrat avec I'ASBL. La jurisprudence peut être résumée comme suit : (s2) - S'il n'existe aucun contrat entre le tiers et I'ASBL: en cas de faute aquilienne ayant causée un dommage à ce tiers, I'administrateur pourra être tenu in solidum avec I'association pour la réparation de ce dommage; 3. Critères d'appréciation de la faute lls sont identioues à ceux discutés ci-dessus dans le cadre de la responsabilité interne. 4. Le dommage Le tiers qui éventuellement, pourrait établir une faute aquilienne dans le chef d'un administrateur, devra également établir I'existence d'un dommage autre qu'un éventuel dommage contractuel subi suite à une éventuelle faute de gestion de I'administrateur. En effet, les réparations d'une éventuelle faute contractuelle est à la charge de la société dans le cadre de la théorie de I'organe, la faute quasi délictuelle éventuelle d'un administrateur lui est personnelle et doit avoir également généré un dommage propre. En application de I'article 1149 du Code Civil, le dommage appelé à être réparé est, en principe, toute perte totale ou partielle d'un bien ou d'un avantage dont la victime est privée suite à la faute.(ss) En tenant compte de la nécessaire autonomie du dommage qui doit être réparé, contrairement à I'article 1 50 du Code Civil qui prévoit que I'entièreté du dommage résultant d'une faute doit être réparée, ici il s'agira de réparer uniquement le dommage autonome et donc pas le dommage direct subi par le tiers dans sa relation contractuelle avec I'ASB.. En vertu de I'art du CODE ClvlL, le fautif sera tenu à la réparation des dommages prévus où prévisibles, à moins qu'il ne soit coupable de dol. 5. Le lien de causalité ll est évident qu'en application de I'art.1382 du CODE ClvlL, il est nécessaire de tracer un lien causal entre la faute et le dommage. Cependant, la distinction entre le dommage et le lien de causalité, claire dans son principe est souvent délicat comme la notion même de causalité.(s6) - S'il existe un contrat entre le tiers et I'association : le dirigeant ne sera tenu personnellement responsable du dommage causé au tiers qu'en cas de violation d'une norme qui s'impose à tous et en présence d'un dommage qui est autre que contractuel. (53) A fortiori les tiers pourraient invoquer la responsabilité personnelle des admlnistrateurs chaque fois que ces derniers dans le cadre d'une faute de gestion ont violé une Loi pénalement sanctionnée, sauf si ces administrateurs démontrent qu'ils ont commis une erreur invincible.(54) Comme l'éminent auteur cité ci-dessus : ( tout est ouestion du point de vue ou I'on se place >. 49 Arrêt Cass. 29/6/1989 ;??? Civil Bxl, 27 /1 /1998 JLMB p Cass.22/9/1988, pasicrisie l, 1989 p Cass. 4/ 6/1 97 1, RCJB p PHILIPPE D., GATHEM G, art.1382 du Code Civil, la responsabilité des dirigeants de personne morale, la Charte Business et Economics 2007 p Commerce tiè1e17/10/2oo3, RDC 2005 p Cass. 17 /12/1980 ; Cass.13/5/1982, RCJB p.30 note DALCQ R.O. 55 Malherbe J., Lambrechts B Malherbe P. op.cit., p.588, n" FORIERS PA, régime général de la responsabilité civile des administrateurs in séminaire Van Ham et Van Ham, du 30/9/2004 p.35 n'40 23

10 Cependant, lorsque la responsabilité d'un administrateur est mise en cause, si la faute peut recevoir une définition relativement claire, il n'en est pas de même du dommage puisque celui-ci, par hypothèse, n'est pas le dommage subi par le tiers dans sa relation contractuelle avec l'asbl dont I'administrateur fait partie de I'organe' ll s'agit donc d'envisager ici nécessairement la réparation d'un dommage indirect sauf dans les cas où le législateur a considéré que la faute de I'administrateur est réputée à I'origine du dommage. Ce qui, sauf en matière de dispositions de non paiement de cotisation à I'Office National de Sécurité Sociale et auprès de I'administration de la TVA, n'est, pas envisagée par la Loi.{s7) La théorie de l'équivalence des conditions viendra aider le juge appelé à statuer, celui-ci vérifiera si sans la faute alléguée de l'administrateur, le dommage ne se serait pas produit tel qu'il s'est réalisé in concreto où si en revanche, il se serait néanmoins réalisé tel qu'il s'est produit, sans la faute alléguée. Dans le premier cas, le lien causal sera établi, dans le second il ne le sera Pas. tse; En d'autres termes, il n'est pas requis pour que I'existence d'un lien de causalité soit reconnu, que la faute soit la cause exclusive ou la cause immédiate du dommage. ll suffit qu'elle en soit la cause nécessaire.(se) ilr. QUELQUES CONCLUSIONS 1. La modernisation de 2002 de la Loi n'a pas apporté de règles claires quant au fonctionnement des ASBL et plus particulièrement de son conseil d'administration. 2. Les ASBL ne tombent pas dans le champ d'application du Code des sociétés et dès lors, notamment, la notion d'organe, dans la Loi sur les ASBL, aurait dû être définie. Cette notion aurait certainement aidé à comprendre le fonctionnement du conseil d'administration et la portée de ce que d'aucun qualifie d'organe tel que est représentant I'ASBL (art.2, 7ème b de la Loi) et les personnes déléguées à la gestion journalière (art'9 de la Loi). 3. ll en est de même de la notion de collège qui ne reçoit aucune définition malgré que la Loi I'utilise à plusieurs reprises (notamment 2 7ème b ; 2 7ème c et art.9 in fine). 4. Les notions d'organe et de collège sont pourtant particulièrement importantes pour pouvoir appréhender de manière correcte la responsabilité des administrateurs et des autres personnes qui les constituent' 5. La même approximation se retrouve dans le texte de I'art.13 qui organise le conseil d'administration. Le début de ce texte indique que le conseil d'administration est composé de < personnes > et ce n'est qu'après il est indiqué que le nombre d'administrateurs doit toujours être inférieur au nombre de membres de I'association. La question peut éventuellement se posée de savoir sl les oersonnes visées au début de I'article sont nécessairement des administrateurs. Ceci d'autant plus qu'aussi bien pour la représentation de I'association que pour la gestion journalière (art.l3 S alinéa 4 et 13 bis de la Loi) il est possible de déléguer des personnes qui ne sont pas administrateurs. 6. La notion d'administrateur n'est pas claire dans la Loi' ll en est de même du contrat qui lie I'administrateur à I'ASBL. S'agit t'il d'un mandant ou est-il un préposé? Cette question est particulièrement importante pour déterminer la responsabilité tant internet qu'externe de l'administrateur. 7. Au niveau de la gestion, la Loi organise différents collè9es : - Le conseil d'administration - Des personnes appelées à représenter I'ASBL (art'l3 alinéa 4 et art. 2 7ème b) - La délégation journalière (art.13 bis et art.2 7ème c) 8. Si vraisemblablement il peut être admis que le conseil d'administration est composé exclusivement d'administrateurs, la Loi, précise, expressément, que les deux autres collèges peuvent être composés d'administrateurs ou non, de membres ou non et que ceux-ci peuvent agir individuellement, conjointement ou en collège. La différence n'est pas expliquée ni dans les travaux parlementaires ni dans le texte de la Loi' Bien plus, ce type de < collège > ou des administrateurs 57 Au demeurant il s'agit de dispositions lé9ales spécifiques Elles ont été introduites par la Loi programme du 20/7 / Malherbe J., Lambrechts P, Malherbe P., Droit des sociétés op'cit, p.588 n" DURANT 1., A propos de ce lien qui doit unir la faute au dommage : Droit de la responsabilité, morceaux choisis, Larcier 2OO4 p'7 et suivantes. 24

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