La responsabilité des dirigeants et administrateurs en droit québécois et l utilisation de polices d assurances pour en diminuer l impact

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1 La responsabilité des dirigeants et administrateurs en droit québécois et l utilisation de polices d assurances pour en diminuer l impact Par Me Martin F. Sheehan 1 INTRODUCTION Être administrateur ou dirigeant de société n a jamais été aussi risqué. Les scandales financiers des dernières années ont eu pour conséquence de diminuer la tolérance du public face aux compagnies et à leurs dirigeants. De plus en plus de poursuites en responsabilité civile reprochent à des administrateurs d avoir causé un préjudice à la compagnie, aux actionnaires ou même à des tiers (par exemple des créanciers de la société). Au surplus, afin de rassurer la population et garantir le respect de certains objectifs d intérêt public, le législateur impose de plus en plus de responsabilités statutaires aux administrateurs. Dans un tel contexte, les administrateurs d une compagnie ont tout avantage à chercher à réduire leurs risques. Ainsi, plusieurs compagnies proposent à leurs administrateurs un régime d indemnisation en cas de poursuite. Toutefois, lorsqu une compagnie est insolvable ou en faillite, un tel régime s avère insuffisant pour protéger les administrateurs. Voilà pourquoi les sociétés font appel à la protection supplémentaire d une assurance-responsabilité conçue spécialement pour les administrateurs et dirigeants (Directors & Officers liability insurance). Le but de notre texte est de présenter brièvement les risques auxquels font face les administrateurs de sociétés et d identifier les moyens à leur disposition pour réduire ce 1 Présenté dans le cadre du colloque intitulé «Litiges d assurances» de l Institut Canadien tenu à Montréal les 24 et 25 novembre L auteur tient à remercier M. Philippe Giguère pour sa participation à la rédaction de la présente conférence.

2 risque. En particulier, nous discuterons de l indemnisation des administrateurs par leur société et des polices d assurances disponibles sur le marché. Finalement, nous nous pencherons sur le cas particulier de la responsabilité des administrateurs et dirigeants dans un contexte où une compagnie est insolvable et demande au tribunal la protection de la Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies (LACC) LA RESPONSABILITÉ DES ADMINISTRATEURS ET DIRIGEANTS 1.1 Régime général de responsabilité civile s appliquant aux administrateurs et dirigeants La multiplication des responsabilités statutaires imposées aux administrateurs et dirigeants au cours des dernières années a parfois fait ombrage aux obligations plus fondamentales qui s attachent à la fonction. Néanmoins, les obligations premières d un administrateur nous viennent du droit commun. D abord, l administrateur doit agir avec intégrité et bonne foi dans le meilleur intérêt de la société (communément appelée l obligation de fiduciaire ou le devoir de loyauté duty of loyalty). Deuxièmement, il doit apporter le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente, dans la gestion et la surveillance de la gestion des affaires de la société (l obligation de diligence duty of care). Ces deux obligations, qui remontent à la common law britannique, 3 sont aujourd hui reprises par la majorité des lois qui traitent des sociétés par action. La Cour Suprême du Canada en a récemment fait une analyse détaillée dans l arrêt Magasins à rayons Peoples inc. (Syndic de) c. Wise L obligation fiduciaire duty of loyalty Loi sur les arrangements avec les créanciers des compagnies, L.R.C. (1985), ch. C-36 Voir entre autres : In re : City Equitable Fire Insurance Company Ltd. [1925] Ch. 407; In re : Faure Electric Accumulator Company (1988) 40 Ch. 141; In re : New Mashonaland Explorator Co., (1892) 3 Ch 577, p. 582 [2004] 3 R.C.S. 461, 2004 CSC 68

3 Comme un fiduciaire, l administrateur se voit confier la gestion du bien d autrui. En effet, au nom des actionnaires, il gère les activités commerciales et les affaires internes de la société ou en surveille la gestion. 5 Quant aux dirigeants, ils exercent les pouvoirs qui leurs sont délégués par le conseil d administration. 6 Dès lors, les tribunaux ont rapidement imposé aux administrateurs de société les mêmes obligations qu ils attachent à d autres fiduciaires soit l obligation d agir avec honnêteté, loyauté et dans le meilleur intérêt de leurs principaux. Pour l administrateur d une société par actions, cela se traduit par l obligation d agir dans le meilleur intérêt de la compagnie. 7 «En vertu de l obligation fiduciaire prévue par la loi, les administrateurs et les dirigeants doivent agir avec intégrité et de bonne foi au mieux des intérêts de la société. Ils doivent respecter la confiance qui leur a été accordée et gérer les actifs qui leur sont confiés de manière à réaliser les objectifs de la société. Ils doivent éviter les conflits d intérêts avec la société. Ils ne doivent pas profiter du poste qu ils occupent pour tirer un avantage personnel. Ils doivent préserver la confidentialité des renseignements auxquels leurs fonctions leur donnent accès. Les administrateurs et les dirigeants doivent servir la société de manière désintéressée et avec loyauté et intégrité : voir K. P. McGuinness, The Law and Practice of Canadian Business Corporations (1999), p. 715.» 8 À noter que l expression «au mieux des intérêts de la société» est plus large que l expression «aux mieux des intérêts des actionnaires». En effet, bien que l intérêt de la société coïncide souvent avec l intérêt des actionnaires, ce ne sera pas toujours le cas et les tribunaux reconnaissent que les administrateurs doivent tenir compte de plusieurs facteurs (à titre d exemple, les intérêts des différentes classes d actionnaires, des employés, des fournisseurs, des créanciers, des consommateurs, des gouvernements et de Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44 («LCSA») art. 102; Loi sur les compagnies L.R.Q., c. C-38 («LC») art. 83, LCSA, art. 121 LCSA, art. 122(1)a); Code civil du Québec («CcQ»), art. 322 Peoples, supra, par. 35; voir aussi Canadian Aero Service Ltd. c. O Malley, [1974] R.C.S. 592; Bergeron c. Ringuet [1958] B.R. 222

4 l environnement) pour déterminer ce qui constitue une gestion au mieux des intérêts de la société. 9 Ce devoir n oblige pas un administrateur à refuser tout avantage relié à sa gestion de la société. La Cour Suprême reconnaît que dans bien des cas, les intérêts des administrateurs coïncident légitimement avec ceux de la société. 10 Par exemple, lorsque qu un administrateur est actionnaire, il profitera automatiquement de l amélioration de la situation financière de la société. S il est raisonnable, cet avantage ne constituera pas pour autant une violation de son obligation de fiduciaire envers la société. L obligation fiduciaire ne se rapporte pas tant à la qualité de la gestion mais plutôt à la motivation et aux objectifs visés par les décisions prises. «The test is whether the directors honestly believed that they were acting in the best interests of the company, and whether there were reasonable grounds for their belief [ ] Their actions must be viewed in the context of the circumstances that then existed or were thought by them to exist.» 11 Afin de se conformer à cette obligation, il suffira aux administrateurs de démonter qu il existait une problématique réelle et que les gestes posés visaient à rendre la société meilleure. En revanche, le plaignant devra prouver que les motifs donnés par les administrateurs sont fictifs et qu ils agissaient plutôt dans leur propre intérêt. Lorsque le plaignant n arrive pas à prouver la fraude ou la malhonnêteté de l administrateur, la cour ne devrait pas conclure à une violation de l obligation fiduciaire L obligation de diligence duty of care Peoples, supra, par. 42; Teck Corp. c. Millar (1972), 33 D.L.R. (3d) 288 (C.S.C.-B.); Re Olympia & York Enterprises Ltd. and Hiram Walker Resources Ltd. (1986), 59 O.R. (2d) 254 (C. div.)); R.A. BOOTH, «Stockholders, Stakeholders, and Bagholders (or How Investor Diversification Affects Fiduciary Duty)», ( ) 53 Bus. L. 429, 434 et Peoples, supra, par. 39. Olson v. Phoenix Industruial Supply Ltd. (1984) 9 D.L.R. (4th) 451 at 455; voir aussi Teck Corporation Ltd. v. Millar, (1972) 33 D.L.R. (3d) 288 at pp Peoples, supra, par. 40

5 La common law oblige depuis longtemps les administrateurs à agir avec prudence et diligence. 13 Comme l obligation fiduciaire, cette obligation est maintenant enchâssée dans la loi. L article 122 (1) b) de la LCSA se lit en effet comme suit : «Devoir des administrateurs et dirigeants (1) Les administrateurs et les dirigeants doivent, dans l'exercice de leurs fonctions, agir : [ ] b) avec le soin, la diligence et la compétence dont ferait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente.» ( nous soulignons) 14 Même si la norme demeure objective (i.e. : de la personne prudente et raisonnable), le législateur y introduit un élément contextuel. Autrement dit, pour mesurer l obligation de diligence, les éléments factuels du contexte dans lequel agit l administrateur sont importants, et ce, contrairement aux motifs subjectifs de ces derniers, qui sont l objet essentiel de l obligation fiduciaire. 15 Les tribunaux canadiens, tout comme ceux des États-Unis, du Royaume-Uni, de l Australie et de la Nouvelle-Zélande, reconnaissent que de nombreuses décisions, dans le cours des activités d une entreprise, sont prises dans un contexte ou les renseignements peuvent être incomplets, les enjeux sont élevés et la situation est pressante. En conséquence, une décision peut très bien être raisonnable et justifiable au moment où elle est prise, même si elle conduit éventuellement à un échec. Les tribunaux retiennent donc la défense américaine du «business judgement rule». Dès que la décision conserve un caractère raisonnable, le tribunal ne substituera pas son avis à celui du conseil, même si les événements ultérieurs viennent jeter un doute sur la décision. «On ne considérera pas que les administrateurs et les dirigeants ont manqué à l obligation de diligence énoncée à l al. 122(1)b) de la LCSA Dovey c. Cory, [1901] A.C. 477 (H.L.); In re Brazilian Rubber Plantations and Estates, Ltd., [1911] 1 Ch. 425; In re City Equitable Fire Insurance Co., [1925] 1 Ch. 407 (C.A.) cf aussi 322 C.c.Q. Blair, supra, par. 63

6 s ils ont agi avec prudence et en s appuyant sur les renseignements dont ils disposaient. Les décisions prises doivent constituer des décisions d affaires raisonnables compte tenu de ce qu ils savaient ou auraient dû savoir. Lorsqu il s agit de déterminer si les administrateurs ont manqué à leur obligation de diligence, il convient de répéter que l on n exige pas d eux la perfection. Les tribunaux ne doivent pas substituer leur opinion à celle des administrateurs qui ont utilisé leur expertise commerciale pour évaluer les considérations qui entrent dans la prise de décisions des sociétés. Ils sont toutefois en mesure d établir, à partir des faits de chaque cas, si l on a exercé le degré de prudence et de diligence nécessaire pour en arriver à ce qu on prétend être une décision d affaires raisonnable au moment où elle a été prise.» 16 Une règle à l effet contraire ne serait pas dans l intérêt des actionnaires puisqu elle pourrait inciter les administrateurs à éviter des investissements risqués généralement à plus haut rendement. Comme l explique la Cour suprême du Delaware dans Gagliardi v. Trifoods International : 17 [I]t is in [the shareholders ] economic interest for the corporation to accept in rank order all positive net present value investment projects available to the corporation, starting with the highest risk adjusted rate of return first. Shareholders don t want (or shouldn t rationally want) directors to be risk adverse. Shareholders investment interests, across the full range of their diversifiable equity investments, will be maximized if corporate directors and managers honestly assess risk and reward and accept for the corporation the highest risk adjusted returns available that are above the firm s cost of capital. But directors will tend to deviate from this rational acceptance of corporate risk if in authorizing the corporation to undertake a risky investment, the directors must assume some degree of personal risk relating to ex post facto claims of derivative liability for any resulting corporate loss. 18 L analyse du tribunal ne se fondera pas tant sur les résultats de la décision ni sur l opinion d experts qui connaissent a posteriori ce résultat, mais bien sur le processus décisionnel suivi par le conseil. Celui-ci devra démontrer qu il a apporté à l exercice les Peoples, supra, par. 67; voir aussi Maple Leaf Foods Inc. c. Schneider Corp. (1998), 42 O.R. (3d) 177; Alcar Holdings Inc. c. Naimer, REJB (C.A.); In Re The Walt Disney Company Derivative Litigation Consolidated, 2005 Del. Ch. 825 A.2d 275, LEXIS 1B 683 A. 2d 1049, 1996 Del. Ch. LEXIS 87 cf aussi Re Caremark International Inc. Derivative Legislation 1996 Del. Ch. LEXIS 125

7 soins et la diligence dont aurait fait preuve, en pareilles circonstances, une personne prudente. Selon Edmund Kwaw 19, les administrateurs s aideront s ils : a) s informent de l historique de toute décision importante qu ils ont à prendre; b) prennent connaissance de toute information matérielle qui leur est raisonnablement disponible; c) s assurent qu ils sont avisés à l avance de toute question significative; d) sollicitent des conseils indépendants d experts lorsque nécessaire; 20 et e) révisent et vérifient les décisions de ceux à qui ils ont délégués des tâches; Par exemple, dans UPM-Kymmene Corp. c. UPM-Kymmene Miramichi Inc. 21 M. Berg, chef de la direction de l entreprise, s était fait préparer un contrat généreux assorti d un octroi d options d achat. Un premier conseil a refusé d approuver le contrat et a fait appel à un conseiller indépendant. Un deuxième conseil a par la suite approuvé le contrat sans qu ils soient informés des réticences du premier conseil et de son comité de rémunération. Annulant la décision du deuxième conseil, le tribunal a refusé d appliquer la business judgement rule puisque celui-ci ne s était pas suffisamment informé de l historique Les bénéficiaires des obligations de droit commun des administrateurs KWAW, Edmund M.A., The Law od Corporate Finance in Canada, Toronto, Butterworths, 1997, p. 21 LC, art ; LCSA, art. 123(4) et (5); cf O Connor v. Winchester Oil & Gas Inc. [1986] 2 W.W.R. 727 (B.C.S.C.); Raffo c. Tecknor Ordinateurs Industriels inc. REJB ; Blair c. Consolidated Enfield Corp., [1995] 4 R.C.S. 5 à O.J. No (QL) et 2002 O.J. No (QL) cf aussi Smith v. Van Gorkom 488 A. 2d 858 (Del. Supr. 1985); Aronson v. Lewis, 423 A. 2d 805 (Del. Supr. 1984)

8 Essentiellement, s ils violent leur obligation de droit commun, les administrateurs encourent une responsabilité civile qui les enjoint de réparer le préjudice causé à autrui. Cette responsabilité existe envers la compagnie elle-même, les actionnaires et même des tiers (a) Responsabilité à l égard de la compagnie ou des actionnaires En droit québécois, les administrateurs d une compagnie sont considérés comme étant ses mandataires. 23 Ils doivent donc agir personnellement et dans les limites de leurs pouvoirs. 24 Comme nous l avons mentionné, ils doivent aussi agir avec prudence, diligence et compétence et agir avec honnêteté et loyauté. Le manquement à un ou l autre de ces devoirs généraux constitue une faute envers la compagnie. Dans les cas où cette faute entraîne un préjudice, l administrateur peut être tenu d indemniser la compagnie pour le dommage subi en vertu du régime général de responsabilité civile prévu au Code Civil. 25 Par exemple, en vertu du devoir d agir personnellement et dans les limites de leurs pouvoirs, les administrateurs sont susceptibles d être trouvés fautifs s ils n exercent pas eux-mêmes le mandat qui leur a été confié ou s ils exercent leurs pouvoirs de façon à ce que la compagnie agisse de façon illégale ou en contravention de sa propre constitution et de ses statuts. Dans l arrêt Sefter c. Litvack, 26 les administrateurs avaient vendu un immeuble à un prix réellement inférieur à sa valeur marchande sans obtenir l autorisation d une majorité d actionnaires tel que requis par les lettres patentes de la compagnie. Le tribunal a condamné les administrateurs à payer à la compagnie une somme représentant le dommage subi par cette dernière et résultant de leur faute d agir sans mandat apparent. 23 Art. 321 C.c.Q.; LC, art Puisque l administrateur est assimilé à un mandataire de la compagnie en vertu de l art. 321 du C.c.Q. il ne peut substituer une autre personne à sa place pour effectuer ce mandat, voir art C.c.Q. Par contre, comme nous l avons dit plus haut, il peut déléguer certaines tâches à un comité exécutif ou à des dirigeants. Ils ont par contre, intérêt à bien choisir les personnes et bien surveiller leur travail. 25 Art. 1457, 1458 C.c.Q. 26 Sefter c. Litvack, J.E (C.S.)

9 Un administrateur qui agirait de façon irresponsable en agissant pour la compagnie avec un risque démesuré ou en omettant d agir alors qu il le devrait, mettant ainsi la compagnie en péril, serait aussi sujet à un recours de la part de la compagnie pour violation au devoir de prudence et de diligence requis du mandataire d une personne morale. Pour les mêmes raisons, un administrateur pourrait être poursuivi s il n assiste pas aux réunions, s il fait défaut agir ou de se renseigner ou encore s il commet une grave faute de gestion. L administrateur qui en dépit de son devoir d honnêteté et de loyauté détournerait à son propre bénéfice des biens ou une opportunité d affaire qui aurait dû normalement être au bénéfice de la compagnie, pourrait engager sa responsabilité envers la compagnie. 27 Pareillement, celui qui se met en situation de conflits d intérêt, 28 qui ne respecte pas la confidentialité des informations obtenues en tant qu administrateur ou qui ne divulgue pas son intérêt a la personne morale, 29 est susceptible d être poursuivi pour manquement au devoir d honnêteté et de loyauté. En général, le droit civil ne reconnaît pas de devoir fiduciaire entre l administrateur et l actionnaire. Les actionnaires n ont pas de recours direct contre les administrateurs mais ils peuvent exercer leur recours obliquement via la compagnie. L administrateur peut aussi être tenu envers les actionnaires du faute extra contractuelle s il commet un dol ou viole son devoir général d agir de bonne foi. 30 (b) Responsabilité à l égard des tiers La LCSA n offre pas de recours spécifique aux tiers qui veulent poursuivre les administrateurs pour manquement à leurs obligations. La Cour Suprême dans Peoples 27 Art. 323 C.c.Q.; cf In Re Enterprises Rock Ltée [1986] R.J.Q (C.S.) 28 Art. 324 C.c.Q. 29 Art. 325, 326 C.c.Q 30 Morest c. Marier J.E (C.S.); Biotech Electronics Ltd. c. Baxter J.E (C.A.); Archambault c. Lévesque J.E (C.A.); Allard c. Ultra Glow Cosmetics Ltd. J.E (C.A.)

10 rejette d ailleurs l existence d une obligation de loyauté envers les créanciers de la compagnie. L obligation de loyauté appartient à la compagnie. 31 Par ailleurs, les administrateurs demeurent quand même responsables envers les tiers de leurs obligations contractuelles ou extracontractuelles. Par exemple, un administrateur peut contracter une obligation personnelle indépendante de la compagnie avec le tiers. Ce sera le cas si l administrateur garantit personnellement une obligation contractuelle de la société. De plus, sa responsabilité peut aussi être retenue lorsque l administrateur agit personnellement de manière à engager sa responsabilité extracontractuelle. 32 En effet, l art C.c.Q. stipule : «1457. Toute personne a le devoir de respecter les règles de conduite qui, suivant les circonstances, les usages ou la loi, s imposent à elle, de manière à ne pas causer de préjudice à autrui. Elle est, lorsqu elle est douée de raison et qu elle manque à ce devoir, responsable du préjudice qu elle cause par cette faute à autrui et tenue de réparer ce préjudice, qu il soit corporel, moral ou matériel. ( )» Dans Peoples, la Cour Suprême a confirmé qu en référant à la règle de conduite qui s applique à elle, l article 1457 C.c.Q. incorpore l obligation de diligence de l art. 122(1)b) de la LCSA. De plus, elle souligne que l art doit recevoir une interprétation large et que le mot «autrui» inclut les créanciers de la compagnie. 33 Dans la mesure ou un créancier subit des dommages en raison d un manque de diligence des administrateurs, il pourra obtenir compensation. La faute extra contractuelle de la compagnie à l endroit des tiers peut aussi donner ouverture à un recours des tiers contre les administrateurs qui ont également commis une Peoples, supra, par. 43 Voir P. Martel, «Le voile corporatif l attitude des tribunaux face à l article 317 du Code civil du Québec» (1998), 58 R. du B. 95, p ; Brasserie Labatt ltée c. Lanoue, [1999] J.Q. no 1108 (QL) (C.A.); Cxafo Ltd. c. Harper [1968] C.S. 235; Cloutier c. Dion [1954] B.R. 595; Aksenova c. Monitus Digital Communications Corp. [2001] R.J.Q. 981 (C.S.) Peoples, supra, par. 57

11 faute extracontractuelle envers le tiers. 34 Par exemple, dans Chiasson c. Filion, 35 la cour condamne GENEX, propriétaire de la station CHOI-FM, et son administrateur, Patrice Demers, conjointement et solidairement, à indemniser Mme Chiasson pour les dommages causés par son employé, l animateur Jeff Filion. La cour conclut que M. Demers a fait défaut de poser des gestes concrets afin d empêcher l acharnement de son animateur envers la demanderesse. 36 Finalement, le «recours pour oppression» prévu à la LCSA constitue une autre exception qui rend les administrateurs responsables à l égard des tiers. 37 Ce recours permet à tout tiers de demander au tribunal de rendre certaines ordonnances afin de faire cesser des abus manifestes de la compagnie. Comme le recours basé sur l obligation fiduciaire, le recours pour oppression exige que las administrateurs aient agi de mauvaise foi ou qu ils aient personnellement bénéficié des décisions prises Les responsabilités statutaires civiles des administrateurs et dirigeants En plus du régime de responsabilité civile s appliquant de façon générale aux administrateurs, le législateur fédéral et le législateur provincial ont prévu une série de responsabilités particulières à même la loi et qui s appliquent aux administrateurs de compagnie. Certaines de ses dispositions prévoient une responsabilité civile alors que d autres prévoient une responsabilité pénale Responsabilités à l égard des employés et retraités 34 Kepic c. Tecumseh Road Builders (1985) 29 B.L.R. 85 (Ont. S.C.) conf. par (1987) 18 C.C.E.I. 218 (Ont. C.A.) IIJCan (C.S.) 36 voir au même effet Proulx c. Entreprises de Radiodiffusion de la Capitale Inc. J.E (C.S.); Johnson c. Arcand J.E Loi canadienne sur les sociétés par actions, L.R.C. (1985), ch. C-44, art Leon Van Neck and son ltd. V. McGorman, (1998) Carswell Ont (confirmée en appel: 2000 Carswell Ont. 2401); Stoody c. Kennedy ( ) ONSC C-591/02; USF Red Star Inc. c Canada Ltée (2201) 13 B.C.R. (3d) 195 (Ont. Sup. Ct.); Winstar Global Products Inc. c. Distribution Pasadena International Inc., J.E (C.S.)

12 La rémunération due aux employés est sujette à un recours des employés d une compagnie fédérale 39 ou provinciale 40 envers les administrateurs. En vertu de ce recours, les administrateurs de la compagnie peuvent encourir une responsabilité pour un montant maximal équivalent à 6 mois de salaires impayés au provincial et à 6 mois de dettes liés au service de la compagnie au fédéral. La rémunération sujette à être incluse dans un tel recours a été interprétée de façon très large par les tribunaux et comprends en plus des salaires, les commissions, remboursement de dépenses, bonis, vacances, congés mobiles, heures supplémentaires, bénéfices marginaux, primes d absentéismes, primes de productivité et les cotisations syndicales. 41 La Loi sur les régimes complémentaires de retraite 42 impose aussi aux membres du comité de retraite une obligation de fiduciaire et de diligence à l endroit des bénéficiaires du régime Responsabilités quant au respect des tests comptables Autant la LCQ que la LCSA exigent que les administrateurs s assurent du respect de différents tests comptables afin de rendre légales certaines actions qu une compagnie pourraient entreprendre. Ces tests comptables visent essentiellement à déterminer la solvabilité de la compagnie et s avèrent positifs lorsque, en dépit de la transaction, l actif ou la valeur de réalisation de l actif est plus grand que le passif et le capital déclaré de la compagnie. Dans le but d assurer le respect de ces tests comptables, le législateur impose une responsabilité aux administrateurs. Il y a essentiellement 4 transactions qui nécessitent le respect d un test comptable préalable : l aide financière accordée aux actionnaires, le paiement de dividende autorisé, la réduction de capital émis et finalement le paiement des actions acquises par la compagnie. 39 LCSA, art. 119(1) 40 LC, art. 96(1) 41 Martel L.R.Q., c. R.15.1 (LRCR), art , 156 voir les allégations dans Réjean Coutu c. Denis Roy et al ; René Langlois c. Denis Roy et al

13 (a) Aide financière aux actionnaires Contrairement à l interdiction totale qui avait lieu sous la Partie I de la LC, l aide financière aux actionnaires est permise sous la partie IA et ce tant et aussi longtemps qu elle respecte le test comptable. 44 En d autres termes, en autant que l aide accordée n excède par le surplus de la compagnie ou la «valeur de réalisation» de l actif, les administrateurs n encourront aucune responsabilité. L aide financière accordée par une compagnie dont l activité normale consiste précisément à accorder de l aide financière fait évidemment exception à cette règle et peux dans le cadre normal de ses activités prêter à un actionnaire comme elle peut prêter à tout emprunteur. De même, l aide financière à titre d avance sur les dépenses engagées pour un compte ainsi que les prêts accordés dans le cadre d un programme d acquisition d actions à un employé, ne sont pas sujet à la responsabilité découlant du non-respect du test comptable. 45 Dans la loi fédérale, la responsabilité prévue pour l aide aux actionnaires en cas de nonrespect des tests comptables a été abolie en Le législateur fédéral s en remet donc essentiellement au rôle et à la responsabilité générale de fiduciaire des administrateurs de la compagnie pour assurer que l aide financière accordée n affecte pas l intégrité du capital-actions de la compagnie. (b) Paiement de dividendes Les sociétés fédérales et les sociétés constitués en vertu de la partie IA de la LC ne peuvent pas déclarer de dividende s il existe des motifs raisonnables de croire qu à la suite du versement de ses dividendes la société deviendra incapable d acquitter son passif à échéance ou que la valeur de réalisation nette de l actif sera inférieure au passif et au capital déclaré. 46 Au fédéral la responsabilité n est pas encourue lorsqu il s agit d un dividende en actions. 47 En plus de ces responsabilités il faut ajouter celles de la Loi sur la faillite et l insolvabilité qui prévoie que le syndic pourra obtenir un jugement contre les LC, art. 95, et LC, art LCSA, art. 42; LC 79(1), 94, , LCSA, art. 43(1)

14 administrateurs lorsque le dividende est payé au moment où la compagnie était insolvable ou a pour effet de rendre la compagnie insolvable et que la compagnie déclare faillite moins d un an après. 48 (c) Réduction du capital Pour les compagnies provinciales, le capital actions ne peut-être réduit s il y a des motifs raisonnables de croire que la compagnie ne pourra acquitter son passif à échéance ou que la valeur comptable de son actif sera inférieure au passif additionné du capital actions. 49 Dans la loi fédérale, la responsabilité de s assurer du respect du test comptable lors de la réduction du capital de la compagnie va plutôt aux actionnaires de la compagnie. 50 (d) Paiement d actions acquises par la compagnie Lorsque la compagnie désire faire l acquisition de ses propres actions par la compagnie, les administrateurs des compagnies fédérales et provinciales (IA) doivent avoir des motifs raisonnables de croire que les tests comptables seront rencontrés. 51 La Loi sur la faillite et l insolvabilité ajoute également une responsabilité statutaire en exigeant de la compagnie qu elle soit solvable Responsabilité quant à la gestion de l information et de la confidentialité Une troisième catégorie de responsabilité civile et statutaire concerne la gestion et la divulgation de l information relative à la compagnie. Il existe deux catégories de responsabilités en matière de gestion de l information : celles qui rendent l administrateur responsable d informer le public et de divulguer certaines informations avec exactitude et celles qui au contraire, exigent la confidentialité de l administrateur au sujet de certaines informations ciblées et stratégiques de la compagnie LFI, art. 101 LC, art et LCSA, art. 38(4) LC, art ; LCSA 118(2) LFI, art. 101(2)

15 Les sociétés publiques qui font des appels publics à l épargne et dont le nombre d actionnaire n est pas limité ont de ce fait plusieurs responsabilités visant à assurer la transparence et le partage de l information à tous les actionnaires. Les administrateurs visés par la Loi sur les valeurs mobilières sont donc également tenus de produire un prospectus lorsqu ils effectuent des placements de valeurs. 53 De même, l offre publique d achat doit se faire par une note d information. 54 Il va de soi que l information diffusée dans les prospectus ou dans la note d information d une offre publique d achat ne doit pas contenir d informations fausses ou trompeuses, sans quoi, les administrateurs encourront également une responsabilité prévue à la Loi sur les valeurs mobilières. 55 Mentionnons finalement, que les administrateurs des compagnies provinciales peuvent aussi être tenus responsables pour les pertes encourues par suite d avoir refusé de montrer les livres ou par suite de fausses entrées dans ceux-ci. 56 Le projet de Loi 198 adopté par l assemblée législative de l Ontario créera un nouveau régime de responsabilité portant sur les obligations d information des émetteurs sur le marché secondaire des valeurs mobilières. Par exemple, un investisseur pourra poursuivre un émetteur si une déclaration publique d un émetteur contient de l information trompeuse ou si l émetteur omet de divulguer sans délai un changement important Responsabilités fiscales En vertu de la Loi fédérale de l impôt sur le revenu, les administrateurs sont solidairement responsables pour les retenues à la source effectuée sur les salaires des employés, de même que pour l impôt payable par les sociétés, les retenues de cotisation Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1, art. 214 Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1, art. 215 Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1, art. 217 et 223 LC, art. 108(1) Budget Measures Act Chapter 22, Statutes of Ontario, 2002; cf aussi.h. Garfield Emerson, Q.C. and Geoff A. Clarke «Bill 198 and Ontario s Securities Act: Giving Investors and the OSC Added Muscle»

16 au Régime de pension du Canada et celles pour le Régime d assurance emploi. 58 Les pénalités et les intérêts encourus suite à l omission de remise de ces montants aux autorités entraînent également une responsabilité solidaire des administrateurs. De même, les administrateurs sont responsables pour les sommes de TPS non versée par la compagnie ainsi que les intérêts et pénalités qui en découlent. 59 Au niveau provincial, la Loi sur le ministère du Revenu prévoit une responsabilité globale lorsqu une compagnie a omis de remettre, de déduire, de retenir ou de percevoir un montant qu elle devait déduire, retenir ou percevoir à titre d employeur 60 ou en vue du paiement de l impôt provincial de la société ou de la taxe de vente (TVQ). Cette responsabilité établie de que les administrateurs deviennent solidairement responsables pour ces montants. 61 Ces responsabilités découlant des lois fiscales ne se matérialisent toutefois que dans le cas où la compagnie fait l objet d une liquidation, dissolution ou d une faillite ou lorsque la compagnie ne s est pas conformée à une condamnation prononcée par le tribunal Autres responsabilités civiles statutaires (a) Transfert d actions Pour les compagnies créées en vertu de la loi provinciale il est possible de transférer des actions alors qu elles n ont pas été complètement payées. Cependant, en procédant de la sorte, une compagnie ajoute une responsabilité supplémentaire aux administrateurs Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch.1 (5 ème supplément), art ; Loi sur l assuranceemploi, L.C. (1996), ch. 23, art.83(1) ; Loi sur le Régime de pensions du Canada, L.R.C. (1985), ch. C- 8, par (1) Loi sur la taxe d accise, L.R.C. (1985), c.15 (1 er suppl.), art. 323 incluant la Loi sur les régimes des rentes du Québec, la Loi favorisant le développement de la maind œuvre, la Loi sur la régie de l assurance-maladie et la Loi sur l assurance parentale Loi sur le ministère du Revenu, L.R.Q. (1985), ch. M-31, art Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch.1 (5 ème supplément), art. 159, (2), Loi sur le ministère du Revenu, L.R.Q. (1985), ch. M-31, art 14, 24.01; Loi sur la taxe de vente du Québec, L.R.Q. c. T-0.1, art ;

17 Ceux-ci peuvent en effet être tenu de payer à la compagnie la valeur des actions qui n a pas été acquitté par l actionnaire. 63 À l opposé des administrateurs des compagnies provinciales, les administrateurs d une compagnie fédérale ne sont pas sujets à encourir une responsabilité semblable à la responsabilité provinciale puisqu il est carrément illégal de transférer des actions qui n ont pas été entièrement acquittées. Toutefois, une responsabilité supplémentaire repose sur les administrateurs quant à la véritable valeur des actions transférées et la juste valeur des biens et ou des services qui ont été reçu en contrepartie. 64 (b) Dissolution compagnie La dissolution d une compagnie provinciale est possible si et seulement si cette dernière n a ni dette ni obligations ou que le paiement de ceux-ci a été assuré. Dans le cas contraire, les administrateurs sont solidairement et conjointement responsables des dettes non acquittés de la compagnie envers les créanciers. 65 Au fédéral, plutôt que de rendre les administrateurs responsables, les actionnaires sont tenus responsables en cas de dissolution de la compagnie. 66 (c) Commissions Les administrateurs d une compagnie fédérale qui ont autorisé la société à verser des commissions non raisonnables lors de l émission ou de la vente d actions sont responsables de restituer la partie illégale de ces commissions. 67 (d) Dépôt dans un compte en fiducie Lorsqu un commerçant reçoit des sommes d argent en vertu d un contrat conclu par un commerçant itinérant ou pour un service à être rendu dans plus de 2 mois, les sommes doivent être remises dans un compte en fiducie. Suivant cette règle, les administrateurs LC, art. 72 LCSA, art. 118(1) LC, art. 28, 29, LCSA, art. 226(4) LCSA, art 118(2) (b)

18 sont responsables de toutes les sommes qui auraient dû être placées dans un compte en fiducie Responsabilités statutaires pénales des administrateurs et dirigeants Responsabilité pénale générale La Loi sur les compagnies du Québec édicte une responsabilité pénale générale pour les administrateurs qui commettent une infraction ou qui omettent de se conformer à quelque disposition de la loi que ce soit. L amende maximale ainsi fixée à un administrateur est de 200$ Responsabilités quant à la gestion information Au fédéral les administrateurs qui ne prennent pas les précautions raisonnables pour prévenir la perte, la destruction ou la falsification des livres et registres sont passibles d une amende n excédant pas 5000$ ou d un emprisonnement de 6 mois maximum. 70 Les mêmes conséquences pourraient s appliquer à l administrateur de la société fédérale qui ne rapporte pas une erreur contenue dans des états financés révisés ou qui soumet un document que la loi impose d établir et qui contient un énoncé inexact sur un fait important. 71 Les conséquences sont toutefois plus lourdes pour l administrateur initié (trouvé coupable d usage ou de communication d informations privilégiées) d une compagnie publique qui peut quant à lui écoper d une amende allant du montant le plus élevé entre : (1) un minimum de 5000$ et un maximum de un million de dollars et Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1, art. 260 LC, art. 123 LCSA, art. 22(3) LCSA, art. 171(9)

19 (2) un minimum de deux fois le bénéfice éventuellement réalisé par la transaction d initié et un maximum représentant l équivalent de quatre fois le bénéfice réalisé. 72 Les administrateurs d une compagnie fédérale sont aussi, en vertu de la LCSA, passible d une amende allant jusqu à un million de dollars ou six mois d emprisonnement pour toutes transactions d initiés réalisées Responsabilités criminelles Les administrateurs peuvent également être trouvés responsable d actes criminels prévu au Code Criminel. Ainsi en sera-t-il de l administrateur qui se rend coupable de vol ou de fraude 74, qui falsifie les livres ou les documents de la compagnie 75, qui fait, par écrit, une fausse déclaration sur la situation financière de la compagnie 76 ou qui vend des produits défectueux à Sa Majesté Responsabilité quant à la publicité de la compagnie Au Québec, autant les compagnies fédérales et provinciales doivent présenter une déclaration d immatriculation initiale, annuelle ou modificative en accord avec la Loi sur la publicité légale. Si la déclaration d immatriculation a été omise ou si on y a présenté des informations fausses ou trompeuses, les administrateurs peuvent écoper d une amende allant de 200 à 2000$. 78 Une amende de cette même nature est aussi applicable aux administrateurs d une compagnie qui utiliserait un nom illégal au sens où l entends la Loi sur la publicité légale Loi sur les valeurs mobilières, L.R.Q., c. V-1.1, art , 196 et 204 LCSA, art. 130 Art. 328 C.Cr. Art. 397 C.Cr. Art. 362 C.Cr. Art. 418(2) C.Cr. Loi sur la publicité légale des entreprises individuelles, des sociétés et des personnes morales, L.R.Q., c. P-45, art. 101, 102 et 109 Loi sur la publicité légale des entreprises individuelles, des sociétés et des personnes morales, L.R.Q., c. P-45, art. 106 et 109

20 1.3.5 Responsabilité en matière de faillite En vertu de l article 204 LFI, les administrateurs d une compagnie qui ont ordonné, autorisé, consenti ou participé à l infraction d une personne morale en vertu de la LFI sont considérés comme les co-auteurs de l infraction et peuvent encourir la même peine Autres responsabilités pénales Les administrateurs d une compagnie qui est assujettie à la Loi sur la protection du consommateur peuvent être passibles d une amende s ils ont eu connaissance d une infraction commise par la compagnie. 80 En matière fiscale, chaque administrateur qui a prescrit ou autorisé une infraction est personnellement passible de la peine prévue pour cette infraction. 81 En matière environnementale, les administrateurs sont sujets à la même peine que celle que doit subir la compagnie pollueuse s ils ont autorisé ou participé à une infraction. Cette peine est limitée à une amende de un million dollars ou à une période allant de 3 à 5 ans d emprisonnement. 82 En plus, une deuxième responsabilité environnementale découlant de la loi provinciale s ajoute aux administrateurs québécois. En effet, si par un ordre, une autorisation, un conseil ou un encouragement, les administrateurs de la compagnie ont fait commettre à celle-ci une infraction consistant à polluer l environnement ou à omettre de se plier à une ordonnance émanant du Ministre, ils sont passibles d amendes allant de 2000$ à 20000$ pour la première infraction et de 4000$ à 40000$ ou à l emprisonnement pour un an pour les infractions subséquentes Exonération de responsabilité En général, l administrateur pourra s exonérer s il réfute la présomption à l effet qu il a participé à l acte illégal (par exemple, s il a pris soin de faire inscrire sa dissidence 84 ) Loi sur la protection du consommateur, L.R.Q., c. P-40.1, art. 282 Loi de l impôt sur le revenu, L.R.C. (1985), ch.1 (5 ème supplément), art. 242, Loi sur le ministère du Revenu, L.R.Q. (1985), ch. M-31, art 68 Loi canadienne sur la protection de l environnement (1999), L.C c.33, art. 272 et 273 Loi sur la qualité de l environnement, L.R.Q., c. Q-2, art LC , LCSA 123(1)