RISQUE CIVIL ET PENAL DU DIRIGEANT D ENTREPRISE

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1 RISQUE CIVIL ET PENAL DU DIRIGEANT D ENTREPRISE Conférence CCI LOZERE 23 octobre 2014 M a î t r e A l b a n e R O U C O U L E S, A v o c a t e S p é c i a l i s t e e n d r o i t d e s a f f a i r e s C A B I N E T A C - A R, a v e n u e d u m o n d i a l 9 8 I m m e u b l e o x y g è n e b â t B M O N T P E L L I E R T E L : F A X : e m a i l : a l b a n e. r o u c o u l e a r - a v o c a t s. f r s i t e i n t e r n e t : w w w. a r - a v o c a t s. f r AR-AVOCATS 1

2 INTRODUCTION DÉFINITIONS Responsabilité civile : Régime spécifique de responsabilité civile des dirigeants de droit organisé par les articles L et suivants (SARL) et L et suivants (SA). Article 1382 du Code Civil : Droit commun de la responsabilité délictuelle = obligation de répondre du dommage que l on a causé à autrui en le réparant. Sanction : Réparation du préjudice au profit de la victime. Responsabilité pénale : Obligation de répondre des infractions commises et de subir la peine prévue par le texte qui les réprime. AR-AVOCATS 2

3 Pas de condamnation sans texte. Sanctions = emprisonnement et/ou amende, interdiction d exercice professionnel, interdiction d exercer les fonctions de direction. Le champ d application est plus restreint car la responsabilité pénale doit être préalablement prévue par un texte qui détermine avec précision les actes et les personnes incriminées. Dirigeant de droit : C est le représentant légal qui a légalement le pouvoir d engager la société à l égard des tiers : - Gérant = SARL, SNC, SCS - Directeur général et DGD = SA - Président du directoire et les DG = SA régime dualiste - Président, DG et DGD = SAS Le représentant légal n est pas tenu de répondre des engagements qu il a souscrit au nom et pour le compte de la société auprès des tiers. AR-AVOCATS 3

4 Dirigeant de fait : Il s agit pour une ou plusieurs personne(s) d assumer en fait la gestion d une société sous le couvert ou en lieu et place de ses représentants légaux. Le dirigeant de fait encourt les mêmes sanctions que le dirigeant de droit en cas d infraction aux dispositions légales concernant les sociétés commerciales. Responsabilité pénale de la personne morale : Toute société dotée de la personne morale est responsable pénalement des infractions commises pour leur compte par les organes ou représentants (Article du Code Pénal). Sanctions = amende, Autres peines = dissolution, interdiction d exercice, placement sous surveillance judiciaire, exclusion des marchés publics, etc Elle n exclut pas la responsabilité pénale de la personne physique auteur ou complice des mêmes faits. Absence d élément intentionnel. AR-AVOCATS 4

5 I RESPONSABILITE CIVILE Eléments constitutifs : Une faute Un préjudice Un lien de causalité AR-AVOCATS 5

6 I RESPONSABILITE CIVILE A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE 1. Au regard du statut juridique Entreprise individuelle / Société Idée reçue : la personne morale fait écran et protège de toute mise en cause. Même si la forme sociale est à responsabilité limitée, cela ne concerne pas le dirigeant. Cas de responsabilité : 2. A l égard de la société (action sociale) - faute de gestion, - non respect des dispositions légales ou règlementaires, - violation des statuts. AR-AVOCATS 6

7 La faute de gestion englobe la simple négligence ou imprudence et les manœuvres frauduleuses caractérisées. Appréciation souveraine des juges du fond. - manquement à l obligation de loyauté : interdiction pour le dirigeant de négocier, pour le compte d une autre société dont il est également dirigeant, un marché dans le même domaine d activité (Cass. Com. 15 nov 2011 n ). - négligence ou défaut de surveillance : relève d une passivité fautive, le fait pour un cogérant d avoir laissé les fonds sociaux sans surveillance à la disposition de l autre cogérant chargé de la gestion financière, lequel les a détournés au profit de sa propre entreprise, la répartition des fonctions entre les deux cogérants ne dispense pas l intéressé d exercer sa surveillance sur la situation de la société (arrêt Cour Cass. Com ). AR-AVOCATS 7

8 - mauvais résultats de gestion : les mauvais résultats ne sont condamnables que s ils s accompagnent d un désintérêt du dirigeant pour les affaires sociales. - politique commerciale ou financière contestable : Elle n est fautive que si elle est apparue contraire à l intérêt social à l époque où elle a été mise en œuvre. N a pas été jugé fautif, le transfert de siège social au siège d une autre société ayant le même gérant et de la cession de clientèle à cette société, dès lors que les mesures de restructuration étaient en rapport avec la gravité de la situation économique et financière de la société et avaient été prises en concertation avec les associés (CA Grenoble n 09/00327). - rémunération excessive / abusive : il faut prouver que la rémunération dépasse ce qui est justement dû pour rétribuer l intéressé compte tenu des fonctions qu il occupe. Les difficultés que rencontrent l entreprise peuvent être révélatrices d un abus collectives (Art Code du Commerce, Cour Cass. Com. 3 décembre 2013) Cf procédures AR-AVOCATS 8

9 En cas de pluralité de dirigeants et si la faute est commune, la responsabilité sera solidaire (Cf administrateurs au sein d une SA) = intégralité du montant de la réparation pour chaque dirigeant, à charge de se retourner contre les autres dirigeants. Sauf si opposition affirmée, la responsabilité est individuelle : si la faute est commise par un dirigeant unique, si la faute peut être imputée à un dirigeant déterminé et à lui seul, les autres dirigeants étant étrangers à cette faute. Le dommage / préjudice = la faute commise doit être génératrice d un préjudice actuel Exercice de l action : Par les représentants légaux de la société, Par un associé ou actionnaire : action sociale ut singuli possible en cas de carence des organes sociaux. Cumul possible avec action individuelle (réparation préjudice personnel). Frais de procédure à la charge de l associé exerçant l action = possibilité de se regrouper AR-AVOCATS 9

10 Extinction de l action : - Quitus = sans effet, - Prescription de l action = 3 ans à compter du fait dommageable ou s il a été dissimulé, à compter de sa révélation. Attention : Dirigeant de fait Dirigeants non cités par le Code de Commerce : - Gérants de SNC, - Gérants de SCS, - DGD non administrateurs de SA. Jurisprudence : responsabilité délictuelle Article code Civil : action ut singuli Prescription : pas de texte comme Code de Commerce Jurisprudence : 5 ans (article 2224 du Code Civil) AR-AVOCATS 10

11 I. RESPONSABILITE CIVILE A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE 3. A l égard des associés et des tiers = ACTION INDIVIDUELLE Action recevable que si le préjudice subi par l associé/actionnaire est distinct de celui éventuellement subi par la société. Préjudice propre à l associé/actionnaire : Frais engagés pour nommer un expert judiciaire afin d établir les fautes de gestion du gérant et présentation des comptes inexacts pour empêcher la distribution de dividendes. Prescription : Code de Commerce = 3 ans/code civil = 5ans Pas de préjudice = Amoindrissement du patrimoine social et Perte valeur des titres AR-AVOCATS 11

12 Faute séparable : - Dirigeant qui a volontairement trompé un fournisseur sur la solvabilité de la société (C.Cass. Com n 851), - Dirigeant qui s est abstenu de payer la prime d assurance d un véhicule de la société et a laissé un salarié utiliser ce véhicule sans l en informer (C.Cass.Com n 865), - Dirigeant qui, ayant connaissance d un litige à venir entre la société et un tiers, effectue des prélèvements par anticipation sur les bénéfices afin de faire échapper cette somme au gage des créanciers (C.Cass.Com n ). A l égard des tiers, la responsabilité des dirigeants ne peut être engagée que s ils ont commis une faute séparable de leurs fonctions et qui leur soit personnellement imputable. AR-AVOCATS 12

13 Pas de faute séparable : - Dirigeant d une société qui prend au nom de celle-ci l engagement de garantir le paiement des dettes d une filiale sans révéler au bénéficiaire de la garantie la situation économique précaire de la société garante (C.Cass.Com n 808) - Le gérant qui à l occasion d une cession de parts de la société, n informe pas l acquéreur des parts de l existence d un nantissement grevant celles-ci (C.Cass.Com n ) - Le dirigeant d une entreprise de travaux qui a commis des manquements aux règles de l art d une gravité certaine mais dont le caractère intentionnel n est pas démontré (C.Cass.Com n ) AR-AVOCATS 13

14 Arrêt de principe (C.Cass.Com n ) : La Chambre Commerciale de la Cour de Cassation a jugé qu une infraction pénale intentionnelle est comme telle séparable des fonctions sociales du dirigeant (délit de non-souscription des assurances constructions obligatoires) Exercice de l action : Articles L et L du Code du Commerce Prescription : - 3 ans - 5 ans pour les dirigeants non visés par le Code de Commerce AR-AVOCATS 14

15 I. RESPONSABILITE CIVILE A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE PRINCIPE GENERAL L'employeur est responsable du fait de ses salariés. 4. Responsabilité des salariés, préposés Cette responsabilité trouve son fondement dans l'article 1384, alinéa 5, du Code civil qui rend les maîtres et commettants (responsables) du dommage causé par leurs domestiques et préposés dans les fonctions auxquelles ils les ont employés. Trois conditions : - un rapport de subordination, - un acte dommageable, - un lieu de connexité entre le fait dommageable et les fonctions AR-AVOCATS 15

16 Le rapport d'employeur à salarié implique, par définition, l'état de subordination sur laquelle repose la responsabilité du commettant. Cette responsabilité suppose la réalisation de deux conditions : - le préposé (salarié) doit avoir commis une faute et il appartient à la victime d'en apporter la preuve, - le préposé doit avoir agi alors qu'il était tenu par le lien de préposition (Cass. soc., 1 er déc. 1982, n o ). Pas d exonération de la responsabilité de l employeur en cas d absence de faute de sa part. La responsabilité civile du commettant (employeur) est exclusive de celle du salarié. Le salarié qui agit sans excéder les limites de la mission qui lui a été impartie par l'employeur ne peut être déclaré responsable du dommage qu'il cause à autrui sur la base de l'article 1382 du Code civil (Cass. ass. plén., 25 févr. 2000, n o ). AR-AVOCATS 16

17 EXCEPTION Toutefois, cette «immunité civile» du salarié se voit assigner deux limites : en cas d'infraction intentionnelle : le salarié peut être tenu d'en réparer les conséquences dommageables dès lors que l'infraction a donné lieu à sa condamnation pénale (Cass. ass. plén., 14 déc. 2001, n o , Bull. ass. plén., n o 17) ; à cet égard, les actes de harcèlement moral sont «nécessairement intentionnels» (Cass. soc., 21 juin 2006, n o , Bull. civ. V, n o 223) ; lorsque le salarié dispose d'une indépendance professionnelle dans l'exercice de son art (exemple médecin salarié). Par ailleurs, la responsabilité du commettant ne peut être mise en cause lorsque le préposé a agi à des fins étrangères à ses attributions, c'est-à-dire à l'intérêt du commettant, sans l'autorisation de celui-ci, et qu'il s'est placé hors de ses fonctions (Cass. ass. plén., 19 mai 1988, n o ). AR-AVOCATS 17

18 Ces trois conditions sont cumulatives. La responsabilité du commettant reste engagée lorsque le préposé a agi à des fins étrangères à ses fonctions, sans autorisation, mais néanmoins dans le cadre de ses fonctions (Cass. crim., 23 juin 1988, n o ). Cas des Dommages causés à un co-préposé a) Risque professionnel Lorsque le fait d'un préposé cause un dommage à un autre préposé de la même entreprise, les règles posées par la législation des accidents du travail se combinent avec les principes de la responsabilité civile. L'accident corporel causé à l'occasion du travail, par un préposé à un autre salarié de la même entreprise, relève de la législation des accidents du travail. La victime perçoit les prestations forfaitaires et n'a aucun recours de droit commun ni contre l'auteur de l'accident ni contre l'employeur pris en tant que commettant (CSS, art. L et s.). AR-AVOCATS 18

19 b) Faute intentionnelle Il faut réserver l'hypothèse où le fait du préposé présenterait le caractère d'une faute intentionnelle. La victime d'un accident dû à la faute intentionnelle a un recours contre l'auteur de l'accident pour obtenir la réparation intégrale du préjudice subi (CSS, art. L ). Si l'auteur de l'accident est un autre préposé de l'entreprise, l'employeur pourra être mis en cause comme civilement responsable dans la mesure où l'acte dommageable, commis sur les lieux de travail et au temps de travail pour des motifs se rattachant à l'activité professionnelle du salarié, s'inscrit bien dans le rapport de préposition et ne peut être considéré comme imprévisible (Cass. crim., 26 juill. 1977, n o ). AR-AVOCATS 19

20 c) Faute inexcusable La victime d'un accident du travail dû à une faute inexcusable d'un préposé de l'employeur peut obtenir une réparation complémentaire aux prestations légales majorées (CSS, art. L ). Cette réparation complémentaire est à la charge de l'employeur (voir n o 3649) ; mais en posant que l'auteur de la faute inexcusable est responsable sur son patrimoine personnel, la loi autorise une action récursoire. d) Accident de trajet L'accident de trajet est assimilé par la loi à un accident du travail proprement dit (CSS, art. L ). Mais cette disposition particulière à la législation du risque professionnel n'affecte pas les limites du rapport de préposition. L'employeur n'est plus le commettant du salarié : si en cours de trajet un salarié cause un accident, l'employeur n'est pas civilement responsable vis-à-vis de la victime (Cass. crim., 28 nov. 1956, Bull. crim., p. 1398). AR-AVOCATS 20

21 I. RESPONSABILITE CIVILE A. DIFFERENTS CAS DE RESPONSABILITE comblement 5. Responsabilité en cas de défaillance de la société = action en Le dirigeant d une société en liquidation judiciaire qui a commis une faute de gestion, ayant contribué à l insuffisance d actif, peut être condamné à supporter tout ou partie de cette insuffisance. Articles L651-2 du Code de Commerce. Sanction patrimoniale = comblement du passif social Autre sanction = extension de la procédure collective de la société au dirigeant s il a confondu son patrimoine avec celui de la société ou si la société qu il dirige est fictive. AR-AVOCATS 21

22 La Cour de Cassation a affirmé que le régime spécial de responsabilité de l action en comblement de passif exclu la possibilité de mettre en œuvre également l action en responsabilité de droit commun (Cf ci-dessus), sauf : action individuelle des associés et des créanciers sociaux, sauf : action en responsabilité fiscale, sauf : action civile en réparation du préjudice résultant d une infraction (ex : ABS) Dirigeants : de droit ou de fait, anciens dirigeants, héritiers des dirigeants (action patrimoniale transmissible) AR-AVOCATS 22

23 Conditions action en comblement du passif social : Procédure collective de la société : liquidation judiciaire, Insuffisance d actif, Fautes de gestion et lien de causalité entre la faute et l insuffisance d actif. Exemples : - Le fait pour un gérant de n avoir pas déclaré la cessation des paiements de sa société dans le délai légal même s il n a différé sa déclaration que sur les conseil d un tiers fût-ce le Président du Tribunal de Commerce (C.Cass.Com 30 novembre 1993). - Le fait pour un dirigeant d avoir fait acheter par la société un navire de plaisance sans rapport avec l activité sociale dédiée à la dépollution maritime (C.A Orléans 29 mai 2008 n ) - Le fait pour le dirigeant d une société mise ultérieurement en liquidation judiciaire de ne pas avoir consulté les associés sur la poursuite éventuelle de l activité malgré la perte de plus de la moitié du capital social (CA Paris 27 février 2009 n ) AR-AVOCATS 23

24 Responsabilité écartée pour les exemples suivants : - La défaillance de l entreprise a eu pour origine la conjoncture économique (CA Paris 20 octobre 2009 n ) - Les difficultés de la société résultaient essentiellement d un décalage important entre l exigibilité du passif et le moment où il était réglé (C.Cass.Com. 15 juin 2011 n ). Demandeurs à l action en comblement de passif : - Liquidateur judiciaire - Ministère public Prescription : 3 ans à compter du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. AR-AVOCATS 24

25 Sanctions personnelles : faillite personnelle ou interdiction de gérer. - Pour les dirigeants de droit ou de fait, - Pour les personnes physiques exploitant en nom propre. Conditions du prononcé de la sanction personnelle : - La société ou l entreprise font l objet d une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire, Le dirigeant ou l entrepreneur a commis des faits prévus aux articles L653-4 et 5 du Code de Commerce, tels que : A disposé des biens sociaux comme des biens propres, A poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu à la cessation des paiements de la société, A détourné ou dissimulé tout ou partie de l actif ou frauduleusement augmenté le passif de la société AR-AVOCATS 25

26 Personnes qui peuvent intenter l action en faillite personnelle et en interdiction de gérer sont : - le liquidateur judiciaire, - le ministère public. Prescription : 3 ans à compter du jugement d ouverture du redressement ou de la liquidation judiciaire. La faillite personnelle entraîne de nombreuses déchéances et interdictions et contient l interdiction de diriger, de gérer, d administrer ou de contrôler directement ou indirectement toute entreprise et toute personne morale. L interdiction de gérer est moins lourde que la faillite personnelle (fichier national des interdits de gérer, article L128-1 C.Com géré par le Conseil National des Greffiers des Tribunaux de Commerce). Durée maximale : 15 ans AR-AVOCATS 26

27 II. Responsabilité pénale A. Eléments constitutifs Elément matériel : Faits constitutifs de l infraction = il n est pas toujours indispensable. Elément intentionnel (article al. 1 Code pénal) : il existe des infractions non intentionnelles notamment en matière d hygiène et de sécurité Elément légal : infraction à la règlementation (pas d infraction sans texte) Auteur : art Code pénal : «nul n est responsable que de son propre fait» Or, du fait des pouvoirs de direction, de décision et d organisation, une présomption de faute pèse sur le chef d entreprise. AR-AVOCATS 27

28 La responsabilité de la personne morale sera engagée si l infraction est commise : - Par les organes de représentation de la personne morale, - Et lorsque le représentant a agi pour le compte de la personne morale. L infraction peut être constatée par un procès-verbal émanant : - de l inspection du travail, - de l URSSAF, - de la DDCCRF (Direction Départementale de la Concurrence et de la Consommation et de la Répression des Fraudes), - de la DRIRE (Direction Régionale de l Industrie, de la Recherche et de l Environnement), - de la police ou gendarmerie, - des douanes, - de l administration fiscale. Le déclenchement des poursuites peut découler d une plainte portée par la victime : - auprès des services de police ou de gendarmerie, - auprès du procureur de la République, - auprès du Juge d instruction. AR-AVOCATS 28

29 II. Responsabilité pénale B. Mise en œuvre 1. En droit des sociétés Infractions à la direction et à l administration des sociétés Personnes poursuivies : dirigeants de SARL et de sociétés par actions, pour certaines infractions dirigeants de faits. Présentation de comptes ne donnant pas une image fidèle Abus de biens sociaux / abus du crédit de la société AR-AVOCATS 29

30 Dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait, des biens ou du crédit de la société, un usage qu ils savaient contraire à l intérêt de celle-ci, a des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement ou indirectement. contraire à l intérêt social, commis de mauvaise foi, commis à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle le dirigeant est intéressé directement ou indirectement. Décharge : intérêt groupe de sociétés (pool de trésorerie), défaut de participation aux abus, délégation de pouvoirs. Date infraction : délit instantané Prescription : 3 ans AR-AVOCATS 30

31 Abus des pouvoirs ou des voix : Dirigeants qui, de mauvaise foi, auront fait des pouvoirs qu ils possédaient ou des voix dont il disposaient, en cette qualité, un usage qu ils savaient contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils étaient intéressés directement. Délit faux et usage de faux : attention à l établissement de procès-verbaux d assemblée prétendument tenues et non effectivement réunies. Distribution de dividendes fictifs. 2. En droit fiscal Infraction : lorsque par des manœuvres frauduleuses ou par l inobservation grave et répétée des obligations fiscales, le dirigeant (de droit ou de fait) a rendu impossible le recouvrement de ces impositions et pénalités (Article L267 livre des procédures fiscales). Jurisprudence : la mauvaise foi ou les agissements intentionnels du dirigeant poursuivi n ont pas a être démontrés (C.Cass 7 décembre 1993 C.Cass.Com. 15 décembre 1994). AR-AVOCATS 31

32 3. En droit social Non discrimination à l embauche (Article L du Code du travail) Aucune personne ne peut être écartée d'une procédure de recrutement si elle est fondée sur l'un des motifs discriminatoires suivants : - l'origine, le sexe, les mœurs, l'orientation sexuelle, l'âge, la situation de famille, la grossesse, des caractéristiques génétiques, - l'appartenance ou la non appartenance (réelle ou supposée) à une ethnie, une nation ou une race, les opinions politiques, les activités syndicales ou mutualistes, les convictions religieuses, - l'apparence physique, le nom de famille, le lieu de résidence, l'état de santé ou le handicap (sauf inaptitude constatée par le médecin du travail). AR-AVOCATS 32

33 Exception : Motifs de refus fondés sur une inégalité de traitement autorisée Une différence de traitement peut, dans certains cas, justifier le refus d'une embauche. Cette différence de traitement doit répondre à une exigence professionnelle essentielle et déterminante (article L du code du travail). Les différences de traitement fondées sur l âge ne constituent pas une discrimination lorsqu elles sont objectivement et raisonnablement justifiées par un but légitime, notamment par le souci de préserver la santé ou la sécurité des travailleurs, de favoriser leur insertion professionnelle, d assurer leur emploi, leur reclassement ou leur indemnisation en cas de perte d emploi, et lorsque les moyens de réaliser ce but sont nécessaires et appropriés (article L du code du travail). AR-AVOCATS 33

34 Les différences de traitement fondées sur l inaptitude constatée par le médecin du travail en raison de l état de santé ou du handicap du salarié ne constituent pas une discrimination lorsqu elles sont objectives, nécessaires et appropriées (article L du code du travail). Toute discrimination, sauf exception prévue par la loi, est passible de 3 ans d emprisonnement et de euros d amende (article du code pénal) HARCELEMENT MORAL (articles L à L du Code du travail) Le harcèlement moral se manifeste par des agissements répétés, qui ont pour effet une forte dégradation des conditions de travail du stagiaire, du salarié ou de l'agent public, qui : - porte atteinte à ses droits et à sa dignité, - ou altère sa santé physique ou mentale, - ou compromet son avenir professionnel. AR-AVOCATS 34

35 Ces agissements sont interdits, même en l'absence de lien hiérarchique entre celui ou celle qui commet et celui ou celle qui subit. L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements constitutifs de harcèlement moral. À cet effet, il porte à la connaissance de ses salariés le texte du code pénal réprimant le harcèlement moral. Il collabore avec les représentants du personnel et le comité d hygiène, de sécurité et des conditions de travail comité d'hygiène (CHSCT), s'il existe. Le harcèlement moral est puni de deux ans d'emprisonnement et de d'amende (article du code pénal). AR-AVOCATS 35

36 HARCELEMENT SEXUEL (articles L à L du code du travail) Le harcèlement sexuel se caractérise par le fait d'imposer à une personne, de façon répétée, des propos ou comportements à connotation sexuelle qui : - portent atteinte à sa dignité en raison de leur caractère dégradant ou humiliant, - ou créent à son encontre une situation intimidante, hostile ou offensante. Est assimilé au harcèlement sexuel le fait d'user (même de façon non répétée) de toute forme de pression grave dans le but réel ou apparent d'obtenir un acte de nature sexuelle, que celui-ci soit recherché au profit de l'auteur des faits ou au profit d'un autre. AR-AVOCATS 36

37 Dans les 2 cas, il n'est pas nécessaire qu'il y ait une relation hiérarchique entre l'auteur des faits et la victime pour que les actes soient constitutifs de l'infraction. L'employeur doit prendre toutes les dispositions nécessaires en vue de prévenir les agissements constitutifs de harcèlement sexuel. À cet effet, il porte à la connaissance de ses salariés le texte du code pénal réprimant le harcèlement sexuel. Le harcèlement sexuel est un délit pouvant être puni de 2 ans d'emprisonnement et de d'amende. En cas de circonstances aggravantes (notamment en cas d'abus d'autorité ou de faiblesse), les peines peuvent être portées à 3 ans d'emprisonnement et d'amende (article L du code du travail). AR-AVOCATS 37

38 OBLIGATION DE RESPECT DE LA VIE PRIVEE DU SALARIE L employeur doit respecter la vie privée de ses salariés. Les informations demandées, sous quelle que forme que ce soit, à un salarié lors de son embauche ou pendant la relation de travail, ne peuvent avoir comme finalité que d apprécier ses aptitudes professionnelles. De plus, ces informations doivent présenter un lien direct et nécessaire avec l évaluation de ses aptitudes (L et L du Code du travail). Des poursuites pénales sont envisageables si l atteinte à la vie privée s est accompagnée d infractions pénales, comme par exemple la violation du secret des correspondances, si l employeur détourne ou prend connaissance de la correspondance privée du salarié (article du code pénal : 1 an d emprisonnement et euros d amende). AR-AVOCATS 38

39 Précautions à prendre : - Information préalable des salariés avant la mise en place de tout dispositif de surveillance. - Mise en place d une charte informatique qui précisera l utilisation du matériel informatique, de la messagerie et d internet. Précision faite que l employeur ne peut jamais interdire de manière absolue l utilisation de ces éléments à des fins personnelles. - Ne jamais ouvrir de correspondance adressée à un salarié et identifiée comme étant personnelle. AR-AVOCATS 39

40 LE TRAVAIL ILLEGAL (article du code du travail) Sont constitutives de travail illégal, les infractions suivantes : 1 Travail dissimulé ; 2 Marchandage ; 3 Prêt illicite de main-d'œuvre ; 4 Emploi d'étranger sans titre de travail ; 5 Cumuls irréguliers d'emplois ; 6 Fraude ou fausse déclaration prévue aux articles L et L du code du travail. D une manière générale, les infractions commises en matière de travail illégal sont sanctionnées par des amendes pouvant atteindre jusqu à euros et des peines emprisonnement pouvant atteindre 5 années. Les juridictions pénales peuvent prononcer contre le chef d entreprise (mais aussi contre l entreprise) des peines complémentaires : dissolution de la société, exclusion des marchés publics...). AR-AVOCATS 40

41 Précautions à prendre : Avant la signature d un contrat, d une valeur de ou plus avec un prestataire, le donneur d ordre doit solliciter de ce dernier la production de documents démontrant qu il est en règle au regard de ses obligations sociales. Le donneur d ordre doit par la suite, si le contrat se poursuit, solliciter tous les 6 mois, les mêmes documents pour éviter d être solidairement débiteur des sommes dues aux organismes sociaux par le prestataire. AR-AVOCATS 41

42 LE TRAVAIL DISSIMULE (article et suivants du code du travail) Est réputé travail dissimulé par dissimulation d'emploi salarié le fait pour tout employeur : 1 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L , relatif à la déclaration préalable à l'embauche ; 2 Soit de se soustraire intentionnellement à l'accomplissement de la formalité prévue à l'article L , relatif à la délivrance d'un bulletin de paie, ou de mentionner sur ce dernier un nombre d'heures de travail inférieur à celui réellement accompli, si cette mention ne résulte pas d'une convention ou d'un accord collectif d'aménagement du temps de travail conclu en application du titre II du livre Ier de la troisième partie ; AR-AVOCATS 42

43 3 Soit de se soustraire intentionnellement aux déclarations relatives aux salaires ou aux cotisations sociales assises sur ceux-ci auprès des organismes de recouvrement des contributions et cotisations sociales ou de l'administration fiscale en vertu des dispositions légales. Le travail dissimulé est un délit pouvant être puni de 3 ans d'emprisonnement et de d'amende (article L du code du travail). En cas d emploi dissimulé d un mineur soumis à l obligation scolaire, les peines encourues sont de cinq ans d emprisonnement et de d amende (article L du code du travail). AR-AVOCATS 43

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