La Responsabilité Civile et Pénale de l Administrateur dans la Moyenne Entreprise

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1 La Responsabilité Civile et Pénale de l Administrateur dans la Moyenne Entreprise Recommandations de l ADAE pour une meilleure Gouvernance en Entreprise Moyenne PME - PMI Merci et bravo à : - Jean-Marc Belfort Animateur - - Jack Bertrandon - Daniel Corfmat - Jacques Tiger Réflexion menée de 03/2006 à 12/2006 1

2 Plan I La législation actuelle en France A - La responsabilité civile B - La responsabilité particulière en cas de procédure collective C - La responsabilité pénale II L Evolution jurisprudentielle de la responsabilité des Administrateurs en France A - Rappel de principes de base B - Evolution jurisprudentielle de la responsabilité civile C - Evolution de la responsabilité pénale III les recommandations de l ADAE pour une meilleure gouvernance A - 4 conseils par an B - Nécessité d un Budget annuel C - Mise en place d un Comité Financier PME D - Nomination de 2 AQI* E - Rémunération de l administrateur F - Nécessité d une Assurance personnelle ADAE G - Liberté de dire «NON» 2

3 I La législation actuelle en France 1/ La responsabilité civile et pénale de l'administrateur de SA Dans une société anonyme, le mandat d'administrateur ne doit pas être pris à la légère. Si un actionnaire peut être dormant, ce ne doit pas être le cas d'un membre du conseil d'administration. En cas de faute (et la négligence est une faute), un administrateur peut voir sa responsabilité engagée sur trois plans: - responsabilité civile si la faute a causé un préjudice à la société ou à un tiers, - responsabilité particulière en cas de procédure collective, - responsabilité pénale dans les cas de fraude. I) La responsabilité civile En application de l'article L du Code de commerce, "les administrateurs et le directeur général sont responsables individuellement ou solidairement selon le cas, envers la société ou envers les tiers, soit des infractions aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, soit des violations des statuts, soit des fautes commises dans leur gestion". Un administrateur est donc susceptible de voir sa responsabilité civile engagée pour trois types de fautes: - une infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes Le droit des sociétés comporte un nombre important de règles (principalement issues du Code de commerce et du décret du 23 mars 1967) exemple, la conclusion d'un contrat entre un administrateur et la société fait l'objet d'une réglementation particulière (les conventions réglementées) ; si la procédure prévue par la loi n'est pas respectée, l'administrateur engage sa responsabilité. - une violation des statuts Les statuts de la société peuvent prévoir, en plus des dispositions législatives ou réglementaires, des règles de fonctionnement particulières. Par exemple, les statuts peuvent donner au conseil d'administration le pouvoir de donner son agrément dans le cadre d'une cession d'action soumise à une procédure d'agrément. Si la règle prévue par les statuts est violée, il s'agit d'une faute susceptible d'engager la responsabilité des administrateurs. - une faute de gestion Les administrateurs ont un rôle limité en matière de gestion. La gestion de la société est en effet davantage assurée par le Président du conseil d'administration ou le directeur général. Cependant, les administrateurs ont le devoir de contrôler la gestion du Président du conseil d'administration ou du directeur général. C'est davantage en cas de manquement ou de négligence dans ce devoir de contrôle qu'un administrateur est susceptible de voir sa responsabilité engagée pour faute de gestion (par exemple parce qu'un administrateur n'assiste jamais aux réunions du conseil d'administration et ne peut de ce fait pas contrôler l'action du président du conseil d'administration ou du directeur général). Pour que la responsabilité d'un administrateur soit engagée, trois éléments cumulatifs doivent être réunis: - une faute (infraction aux dispositions législatives ou réglementaires applicables aux sociétés anonymes, 3

4 violation des statuts ou faute de gestion), - un préjudice (par exemple, la faute de l'administrateur a eu des conséquences financières pour la société), - et un lien de causalité (le préjudice doit avoir été causé, au moins en partie, par la faute). L'article L du Code de commerce précise en outre que "si plusieurs administrateurs ou plusieurs administrateurs et le directeur général ont coopéré aux mêmes faits, le tribunal détermine la part contributive de chacun dans la réparation du dommage". Ainsi, si un seul administrateur a commis une faute, il peut être poursuivi individuellement. Mais tous les administrateurs peuvent voir leur responsabilité engagée si la faute est imputée au conseil d'administration. Dans ce dernier cas, un administrateur qui se sera opposé de manière expresse et non équivoque à la décision du conseil d'administration pourra néanmoins échapper aux poursuites, ce qui démontre bien la nécessité pour un administrateur de ne pas se comporter en simple administrateur de complaisance. Selon l'article L du Code de commerce, "aucune décision de l'assemblée générale ne peut avoir pour effet d'éteindre une action en responsabilité contre les administrateurs ou contre le directeur général pour faute commise dans l'accomplissement de leur mandat". Dès lors, le "quitus" généralement donné par l'assemblée générale au conseil d'administration est sans effet. L'article L du Code de commerce précise le délai de prescription de l'action en responsabilité engagée contre un administrateur: "l'action en responsabilité contre les administrateurs ou le directeur général, tant sociale qu'individuelle, se prescrit par trois ans, à compter du fait dommageable ou s'il a été dissimulé, de sa révélation. Toutefois, lorsque le fait est qualifié crime, l'action se prescrit par dix ans." En plus de cette responsabilité civile, le régime de responsabilité d'un administrateur peut prendre une ampleur particulière si la société est l'objet d'une procédure collective. II) La responsabilité particulière en cas de procédure collective Quand une procédure collective (redressement ou liquidation judiciaire) est ouverte à l'égard d'une société, le tribunal peut décider de mettre à la charge des dirigeants une partie des dettes sociales si ceux-ci ont commis une faute de gestion. Cette disposition peut même être appliquée à des dirigeants qui n'étaient pas rémunérés pour leur mandat social ou à des "dirigeants de fait" (par exemple une personne qui se comporte comme un mandataire social, alors même qu'elle n'en est pas un). Ce principe résulte de l'article L du Code de commerce: "Lorsque le redressement judiciaire ou la liquidation judiciaire d'une personne morale fait apparaître une insuffisance d'actif, le tribunal peut, en cas de faute de gestion ayant contribué à cette insuffisance d'actif, décider que les dettes de la personne morale seront supportées, en tout ou en partie, avec ou sans solidarité, par tous les dirigeants de droit ou de fait, rémunérés ou non, ou par certains d'entre eux. L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Les sommes versées par les dirigeants en application de l'alinéa 1er entrent dans le patrimoine du débiteur et sont affectées en cas de continuation de l'entreprise selon les modalités prévues par le plan d'apurement du passif. En cas de cession ou de liquidation, ces sommes sont réparties entre tous les créanciers au marc le franc." 4

5 Pour les fautes les plus graves, le tribunal peut ouvrir la procédure collective directement contre les dirigeants en cause. Article L du Code de commerce: I. - En cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire d'une personne morale, le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l'égard de tout dirigeant de droit ou de fait, rémunéré ou non, contre lequel peut être relevé un des faits ci-après : 1 Avoir disposé des biens de la personne morale comme des siens propres ; 2 Sous le couvert de la personne morale masquant ses agissements, avoir fait des actes de commerce dans un intérêt personnel ; 3 Avoir fait des biens ou du crédit de la personne morale un usage contraire à l'intérêt de celle-ci à des fins personnelles ou pour favoriser une autre personne morale ou entreprise dans laquelle il était intéressé directement ou indirectement ; 4 Avoir poursuivi abusivement, dans un intérêt personnel, une exploitation déficitaire qui ne pouvait conduire qu'à la cessation des paiements de la personne morale ; 5 Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité conforme aux règles légales ; 6 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif ou frauduleusement augmenté le passif de la personne morale ; 7 Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. II. - En cas de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire prononcé en application du présent article, le passif comprend, outre le passif personnel, celui de la personne morale. III. - La date de la cessation des paiements est celle fixée par le jugement d'ouverture du redressement judiciaire ou de la liquidation judiciaire de la personne morale. IV. - L'action se prescrit par trois ans à compter du jugement qui arrête le plan de redressement de l'entreprise ou, à défaut, du jugement qui prononce la liquidation judiciaire. Même sans faute grave, si une partie du passif de la société est mis à la charge d'un dirigeant par le tribunal et que ce dirigeant ne peut pas payer cette partie du passif, le tribunal peut également ouvrir une procédure directement contre le dirigeant (article L du Code de commerce: "le tribunal peut ouvrir une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire à l'égard des dirigeants à la charge desquels a été mis tout ou partie du passif d'une personne morale et qui ne s'acquittent pas de cette dette.") Il existe par ailleurs des sanctions complémentaires qui peuvent aboutir à frapper le dirigeant d'une interdiction de gérer (article L du Code de commerce: "la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole et toute personne morale ayant une activité économique.") La faute d'un administrateur peut donc lui coûter très cher (au sens propre), a fortiori en cas de procédure collective. Mais ce n'est pas tout, un administrateur peut également être poursuivi pénalement. 5

6 III) La responsabilité pénale Le Code de commerce fourmille de dispositions pénales applicables aux dirigeants, et donc aux administrateurs. Il est donc très difficile d'être exhaustif et nous nous contenterons de quelques illustrations de lourdes sanctions pénales. - Distribution de dividendes fictifs Article L du Code de commerce: "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait pour ( ) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme d'opérer entre les actionnaires la répartition de dividendes fictifs, en l'absence d'inventaire, ou au moyen d'inventaires frauduleux". Cette disposition vise à sanctionner les dirigeants qui, sans avoir fait d'inventaire ou sur la base d'un inventaire frauduleux, distribuent des dividendes aux actionnaires alors que ces sommes n'étaient pas distribuables. - Présentation de comptes non-fidèles Article L du Code de commerce: "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait pour ( ) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de publier ou présenter aux actionnaires, même en l'absence de toute distribution de dividendes, des comptes annuels ne donnant pas, pour chaque exercice, une image fidèle du résultat des opérations de l'exercice, de la situation financière et du patrimoine, à l'expiration de cette période, en vue de dissimuler la véritable situation de la société". Les comptes sont un élément très important pour juger de la solvabilité d'une société, pour les actionnaires comme pour les créanciers. Le Code de commerce réprime donc les dirigeants qui dissimulent la véritable situation de la société en ne fournissant pas des comptes présentant une image fidèle de ce qu'ils sont en réalité. - Abus de bien social Article L du Code de commerce: "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait pour ( ) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des biens ou du crédit de la société, un usage qu'ils savent contraire à l'intérêt de celle-ci, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement". Un dirigeant ne doit jamais confondre ses propres biens avec ceux de la société. Par exemple, faire payer par la société des travaux non destinés à la société mais aux besoins personnels du dirigeant constitue un abus de bien social passible d'une lourde sanction. - Abus de pouvoirs ou de voix 6

7 Article L du Code de commerce: "Est puni d'un emprisonnement de cinq ans et d'une amende de euros le fait pour ( ) le président, les administrateurs ou les directeurs généraux d'une société anonyme de faire, de mauvaise foi, des pouvoirs qu'ils possèdent ou des voix dont ils disposent, en cette qualité, un usage qu'ils savent contraire aux intérêts de la société, à des fins personnelles ou pour favoriser une autre société ou entreprise dans laquelle ils sont intéressés directement ou indirectement". Un dirigeant qui, au préjudice de la société qu'il dirige, profite de ses pouvoirs pour favoriser une autre entreprise dans laquelle il est intéressé est passible de la sanction prévue à l'art. L Banqueroute Dans le cadre d'une procédure collective, pour les fautes les plus graves, les dirigeants peuvent être condamnés pénalement pour banqueroute. Le délit de banqueroute est puni de cinq ans d'emprisonnement et de euros d'amende. Article L du Code de commerce: En cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes mentionnées à l'article L contre lesquelles a été relevé l'un des faits ci-après : 1 Avoir, dans l'intention d'éviter ou de retarder l'ouverture de la procédure de redressement judiciaire, soit fait des achats en vue d'une revente au-dessous du cours, soit employé des moyens ruineux pour se procurer des fonds ; 2 Avoir détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur ; 3 Avoir frauduleusement augmenté le passif du débiteur ; 4 Avoir tenu une comptabilité fictive ou fait disparaître des documents comptables de l'entreprise ou de la personne morale ou s'être abstenu de tenir toute comptabilité lorsque la loi en fait l'obligation ; 5 Avoir tenu une comptabilité manifestement incomplète ou irrégulière au regard des dispositions légales. II L Evolution jurisprudentielle de la responsabilité des Administrateurs en France A - Rappel de principes de base Cette responsabilité découle directement des textes applicables en matière d obligation des dirigeants et en premier lieu des administrateurs. Pour comprendre le fondement et l évolution de la responsabilité, il faut garder présent à l esprit plusieurs principes de base : - Un administrateur agit comme mandataire des actionnaires. En vertu d un contrat de mandat, il, doit gérer la société dans l intérêt social de cette dernière. - Un administrateur n encourt pas en principe de responsabilité à titre individuel, car il n a pas de rôle particulier au sein du conseil qui est organe de décision collectif. Sa responsabilité ne sera engagée que si o Il a participé à l infraction o Il s est comporté comme un dirigeant de fait 7

8 - Il n est pas exigé des administrateurs de conduire la société avec succès. Il a «droit à l erreur» qui est différent de la faute de gestion. - Il faut distinguer la responsabilité des dirigeants présidents directeurs généraux de la responsabilité d un administrateur indépendant n ayant pas de fonction dans la société. - Classiquement, les praticiens distinguent deux grands types de responsabilités ; civiles et pénales. La responsabilité civile a pour objectif de dédommager des tiers ou la société de préjudices subis lors de faute de gestion contrairement à la responsabilité pénale qui a pour objet de sanctionner des infractions et ceci même en l absence de préjudice. B - Evolution jurisprudentielle de la responsabilité civile : La responsabilité civile peut être engagée dans trois cas : - Infractions aux dispositions législatives ou réglementaires. - Violations des statuts. - Fautes commises dans leur gestion Si les deux premiers cas sont classiques et n appellent pas de commentaire particulier, l attention du lecteur doit être attirée sur le troisième cas qui pose beaucoup plus de problèmes et de risques. Pour apprécier la notion de faute par rapport à des diligences normales, il convient de se reporter à l article L du code commerce qui définit les attributions du conseil. Cet article est issu de la loi NRE qui a précisé le rôle du conseil autour de trois axes : - Détermination et orientation de l activité de la société - La bonne marche et le règlement des affaires de la société - Les contrôles et vérifications qu il juge utile En pratique, les tribunaux sanctionnent les comportements à risques suivants : - Désintérêt des affaires de la société. - Défaut de surveillance - Passivité de l administrateur - Faute de gestion qui est différente de l erreur sauf quand cette dernière est tellement grossière qu elle constitue une faute - Décision contraire à l intérêt de la société pour favoriser un actionnaire minoritaire. - Les actionnaires indépendants doivent être particulièrement dans le cas d un conseil dévoué à son président ce qui peut conduire des comportements déviants. Pour que la responsabilité des administrateurs soit engagée, il faut que la partie qui s estime lésée prouve : un préjudice, une faute et un lien de causalité. Deux types d actions contre un administrateur sont passibles : La première action est personnelle et concerne principalement l actionnaire qui a subi un préjudice distinct de celui de la société. Il est rappelé que le simple fait que la valeur des actions de la société a diminué n est pas considéré comme un préjudice distinct (contrairement aux Etats-Unis). La seconde action dite action sociale a pour but de réparer le préjudice subi par la société suite à la faute des administrateurs. Cette action doit être intenté par le représentant légal de la société (cas rare en pratique sauf en cas de changement de dirigeants) ou en cas de carence par un ou plusieurs actionnaires (action dite ut singuli). Cette action a pour objectif de réparer le préjudice de la société du fait de la faute des administrateurs. 8

9 Cette action peut être intentée devant les juridictions répressives à l occasion de poursuites pénale. Un problème important se pose concernant la prescription des actions en réparation est de trois ans à compter du fait dommageable ou de trois ans à compter de la révélation en cas de dissimulation ce qui conduire à des délais beaucoup plus long. C - Evolution de la responsabilité pénale Cette responsabilité a pour objet de sanctionner des infractions diverses tenant au droit des sociétés, du code du travail, etc. Si le principe de la sanction s applique d abord au président et directeurs généraux, la loi NRE du 15 mai 2001n a pas abrogé la responsabilité des administrateurs en cas d infraction au droit des sociétés. Sont particulièrement visés les délits suivants : - Abus de biens sociaux - Distributions de dividendes fictifs - Présentations de comptes infidèles - Absence de comptes - Infractions liées aux obligations d informations lors des assemblées générales. - Une responsabilité particulière sera retenue cas de difficulté de la société De plus l administrateur pourrait être poursuivi en tant que dirigeant de fait. Certains principes généraux peuvent ressortir des textes ou de la jurisprudence. - Si certaines délégations peuvent atténuer ou même transférer le risque pénal. La jurisprudence estime que certains domaines sont du domaine réservé du conseil et ne peuvent pas être déléguées. - L inaction ou la passivité ne sont pas une excuse - Il faut que l administrateur ait participé personnellement au délit : exemple Si l administrateur, qui n a pas participé au conseil d administration qui décider de proposer le versement de dividendes en l absence de bénéfice, ne sera pas poursuivi. - La réforme de la responsabilité des personnes morales au 1 er janvier aura vraisemblablement des incidences sur la jurisprudence, mais il est encore trop tôt pour en apprécier la portée En conclusion, les problèmes de responsabilités civiles ou pénales sont toujours prégnants dans la fonction d administrateur qui notamment en cas d administrateur indépendant qui doit comparer les avantages et les risques de la fonction. Il doit avoir à l esprit qu être administrateur c est être investi d un mandat de la part des actionnaires pour gérer la société en fonction de l intérêt social. III Les Recommandations de l ADAE pour une meilleure Gouvernance Face à ces risques, il est nécessaire de mettre en place de mesures visant à les limiter afin de pouvoir assumer le rôle d Administrateur de façon sereine et efficace. Nous avons identifié au total sept mesures indispensables, quatre qui participent de la bonne gouvernance de l entreprise et donc de l exercice diligent de la fonction d Administrateur et trois qui intéressent directement sa capacité à l exercer de façon indépendante. 9

10 I) 1 ère recommandation : 4 conseils par an La première mesure consiste naturellement à tenir les Conseils, nous préconisons quatre Conseils d Administration au minimum par an qui seront tenus formellement. Le but en est bien sûr le partage d information, l échange et les débats dans le but de construire et de pérenniser le développement de l entreprise : l avancement des projets importants, le point financier, la stratégie, la politique de développement. Le dernier Conseil de l année servira à une proposition de présentation d un budget de l année future, d une planification des actions stratégiques sur les 2-3 ans, II) 2 ème recommandation : Le budget annuel prévisionnel Le Budget est donc présenté en fin d année au Conseil par le Président. Il s agit d abor d un outil qui sert à limiter les risques financiers, ou l exposition financière future de l entreprise. Le Budget de l année N+1 est la synthèse du sens donné par le Président à l action de l entreprise pour les revenus futurs, les marges dégagées, et l évaluation des résultats attendus. Il permet l analyse critique, le questionnement, et le débat sur les actions à mener. L objectif est de poser les questions permettant aux Administrateurs de comprendre et au Président d éclairer sa position, car le Président n a pas forcément les compétences étoffées sur le sujet en interne. Au cours des Conseils de l année à venir il va de soi que le «Réalisé» sera comparé à ce Budget et les variances analysées. III) 3 ème recommandation : mise en place d un Comité Financier PME Ce pilotage budgétaire est de façon prioritaire du ressort de ce que nous appelons le «Comité Financier» au sein du Conseil. Il est composé de deux Administrateurs avec nomination d un responsable, qui doit avoir une bonne culture financière. Son objectif est de s assurer de la compréhension des risques financiers par analyse et débat avec le Conseil. Ses moyens d action sont la mise en place d une situation financière trimestrielle (reporting financier, reporting activité, situation cash) qui sera revue au cours du Conseil. Si nécessaire, le Comité peut recourir à des audits légers formalisés, à la mise en place d un questionnaire de contrôle interne (sous forme d un Quizz d environ 20 questions clés), à un audit par an sur l un des process clés de l entreprise et bien sur il suit la relation avec les commissaires aux comptes afin de revoir entre autres sujets la typologie des risques à couvrir. IV) 4 ème recommandation : 2 AQI La quatrième mesure de bonne gouvernance adresse la composition du Conseil. Celui-ci doit comporter au minimum un à deux Administrateurs professionnels avec des compétences financières pour l un d entre eux, surtout si le Président n en a pas, et des compétences plutôt métier pour le deuxième en fonction des besoins stratégiques de l entreprise. L objet de ce renforcement professionnel est d apporter de la matière grise, une expérience, de la pro activité, des idées, des points de vue, des débats constructifs. Il permet ainsi au Président de prendre du recul, de ne pas être seul et d identifier plus précisément les risques de son entreprise. Cela renforce aussi bien sur l image de l entreprise auprès de tiers (banquiers, clients, fournisseurs ) Les trois prochaines mesures concernent l exercice personnel du rôle d Administrateur et cherchent à en favoriser l indépendance. 10

11 V) 5 ème recommandation : rémunération de l administrateur Le premier élément, objet de beaucoup de débats, concerne la rémunération de l Administrateur. Celle-ci résulte logiquement d une combinaison fonction de la taille/complexité/risque du business et des qualités intrinsèques de l'administrateur. Une "grille" resterait à élaborer. Elle doit être suffisante pour rémunérer à sa juste valeur la contribution de l Administrateur à la bonne marche des Conseils et de l entreprise. Elle ne doit pas être significative à l intérieur de l ensemble des revenus de la personne physique qui siège en tant qu Administrateur afin d éliminer la dépendance «alimentaire» de la fonction. VI) 6 ème recommandation : une assurance personnelle ADAE Un deuxième élément est la mise en place d une assurance personnelle, si possible par l entreprise, au bénéfice des Administrateurs, pour les risques civils. (l ADAE proposera un contrat avec AIG) VII) 7 ème recommandation : savoir dire «NON» Le dernier élément qui est le plus important est pour l Administrateur la capacité à dire non et agir en conséquence en gérant sa démission. En effet la seule façon responsable qui puisse exonérer l Administrateur d une mise en cause personnelle dans le cas de dissension forte et intenable, est de dire Non, de se désolidariser du reste du Conseil. Pour cela il faut agir en deux temps, tout d abord au cours du Conseil pour expliquer son point de vue, annoncer sa démission et acter au Conseil puis ensuite assurer un suivi par une lettre de démission par recommandé au Président et au secrétaire du Conseil (une copie pourra être adressée aux autres Administrateurs). Cette dernière mesure, pour radicale qu elle soit, est l ultime moyen dont dispose l Administrateur d éviter une mise en cause personnelle en cas de faute (et la négligence est une faute), qui entraînerait l engagement de sa responsabilité ( responsabilité civile si la faute a causé un préjudice à la société ou à un tiers, responsabilité particulière en cas de procédure collective, responsabilité pénale dans les cas de fraude.) 11

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