L assurance-caution Une alternative aux formes traditionnelles de garantie locative dans les relations bailleur-locataire.

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1 L assurance-caution Une alternative aux formes traditionnelles de garantie locative dans les relations bailleur-locataire Mars 2014

2 Wildgen, Partners in Law est aujourd hui l un des cabinets d avocats les plus importants et renommés au Luxembourg. Fondé en 1923, il a connu un essor constant lié au succès toujours croissant de la place financière luxembourgeoise. Dédié au succès de ses clients, le cabinet concentre ses activités autour du droit des sociétés, du droit fiscal et du droit financier depuis les années Cabinet indépendant, Wildgen possède une longue et solide tradition en opérations transfrontalières et entretient un important réseau international d experts et de correspondants. Ses associés ont acquis une fidèle clientèle tant en Europe que dans la Communauté des Etats Indépendants, aux Etats- Unis, au Moyen-Orient ou en Asie. Ils comptent parmi leurs clients un grand nombre de multinationales, de fonds d investissement et de pension ainsi que des banques, des institutions financières, des compagnies d assurance et des particuliers. Tous apprécient l efficacité, le dynamisme et la rigueur du cabinet dans la gestion des procédures et transactions les plus complexes ainsi que la relation de confiance que ses avocats et associés établissent. Admis au barreau du Luxembourg et dans de nombreuses autres juridictions, ils ont acquis au fil des ans une expérience spécifique dans les secteurs d activité de leurs clients et sont à même de partager les pressions auxquelles ils font face. Wildgen accompagne ses clients dans leurs démarches juridiques en rapport avec les domaines suivants : Droit bancaire et financier I Droit commercial, Contentieux et Droit du travail I Droit des sociétés I Propriété intellectuelle, télécommunications, média et technologie I Fonds d investissement I Fiscalité.

3 Page 3 Les informations fournies dans le présent document n ont qu une vocation d information générale non exhaustive et ne peuvent être considérées comme constituant un acte de conseil juridique. Bien que celles-ci soient avérées et reconnues au moment de la réalisation du présent document, Wildgen ne peut garantir l exactitude de ces informations dans le temps. Un examen approfondi des caractéristiques propres à chaque situation doit donc être privilégié avant d entreprendre toute action en rapport avec les thématiques développées dans cette brochure. Par conséquent, Wildgen ne pourra en aucun cas être tenu responsable de tout dommage direct ou indirect découlant de l utilisation de ces informations sans la participation active du cabinet.

4 L ASSURANCE-CAUTION UNE ALTERNATIVE AUX FORMES TRADITIONNELLES DE GARANTIE LOCATIVE DANS LES RELATIONS BAILLEUR-LOCATAIRE Lors de la conclusion d un contrat de bail, qu il s agisse d ailleurs d un bail à usage d habitation régi par les articles 1713 à du Code civil et la loi du 21 septembre 2006 sur le bail à usage d habitation, telle que modifiée (la «Loi sur le bail d habitation») ou bien d un bail commercial soumis aux dispositions de droit commun du Code civil sur le louage des choses, il est de pratique courante que le bailleur exige que le locataire lui fournisse une garantie locative communément appelée «caution» au Luxembourg. Cette garantie est destinée à assurer au bailleur le paiement du loyer et, plus généralement, le recouvrement de toute créance qui peut naître à l occasion du contrat de bail comme, par exemple, le défaut de paiement de charges locatives par le locataire, la résolution du bail pour inexécution fautive de la part du locataire, l indisponibilité des lieux loués, le non-respect par le locataire de l obligation de maintenir le logement en bon 1 état. La garantie locative n est cependant de droit. Si les parties souhaitent en convenir, elles devront donc insérer une clause relative à la garantie locative dans le contrat de bail. Conformément au principe de liberté contractuelle, les parties sont libres de définir les modalités de cette garantie, notamment quant à sa forme, sa durée et son montant. Les parties détermineront alors le type de garantie acceptable pour elles, étant entendu que dans l hypothèse d un contrat de bail soumis à la Loi sur le bail d habitation la garantie locative ne pourra pas excéder trois mois de loyer, l établissement d un constat écrit et contradictoire des lieux devra être signé au 1 Document parlementaire n 5216/00 (commentaire des articles), p. 19.

5 Page 5 plus tard le jour de l entrée en jouissance des lieux par le locataire et le bailleur ne pourra pas refuser, même 2 après la conclusion du bail, une garantie locative sous forme de garantie bancaire. Cette garantie locative peut dès lors prendre différentes formes au premier des rangs desquelles figurent traditionnellement le (i) dépôt de garantie, (ii) la garantie bancaire à première demande et (iii) le cautionnement par une tierce personne. Le dépôt de garantie Le dépôt de garantie est l opération par laquelle le locataire remet au bailleur une somme d argent (soit en espèce, soit par virement bancaire) correspondant au montant de la garantie locative à charge pour le bailleur de restituer cette somme au locataire au terme du contrat de bail, déduction faite des sommes dues au bailleur et non payées par locataire. En droit luxembourgeois, un tel dépôt de garantie s analyse en un contrat de gage avec dépossession. Conformément aux articles 2071 et 2073 du Code civil, le gage peut se définir comme un contrat en vertu duquel un débiteur (le locataire) remet une chose mobilière (une somme d argent) à son créancier (le bailleur) pour sûreté de sa dette (obligations résultant du contrat de bail). En cas de dépôt de garantie, le bailleur dispose donc d ores et déjà d une somme d argent entre ses mains lui permettant de couvrir par exemple les éventuels loyers et charges impayés et dus par le locataire ou bien les frais de réparations normalement à la charge du locataire. La garantie bancaire à première demande En pratique, les parties conviennent généralement d une garantie bancaire à première demande qui est définie en jurisprudence comme «un engagement de payer une certaine somme d argent au bénéficiaire à première 3 demande de ce dernier et sans aucune formalité». Cette garantie est issue de la pratique du commerce internationale et n est soumise à aucun régime légal spécifique en droit luxembourgeois. 2 Conformément à l article 5(2) de la Loi sur le bail d habitation. 3 Cour d appel, 16 mars 1983, Bulletin Droit er Banque, N 2 p.39 ; Pasicrisie luxembourgeoise, tome 25, p.448.

6 Il s agit d une forme de garantie autonome laquelle est définie par la jurisprudence comme «un engagement de payer une certaine somme, pris en considération d un contrat de base et à titre de garantie de son exécution, mais constitutif d une obligation indépendante et caractérisée par l inopposabilité des exceptions tirées de ce 4 contrat». Appliquée dans le cas d un contrat de bail, elle permet au bailleur d appeler en garantie la banque du locataire sans que la banque ne puisse opposer au bailleur une quelconque exception tirée du contrat de bail initial relative à sa validité, existence, exécution ou bien à l extinction d une obligation que le locataire pourrait autrement faire valoir à l encontre du bailleur 5. Le jeu de la garantie autonome à première demande se trouve cependant limité en cas de mauvaise foi manifeste du bailleur. L intérêt pour le bailleur est donc de pouvoir appeler l établissement de crédit en garantie sans devoir lui soumettre un quelconque justificatif, quand bien 6 même le locataire s y opposerait et sans la nécessité d informer au préalable le locataire. Si le locataire n honore pas ses obligations découlant du contrat de bail, l établissement de crédit du locataire sera donc tenu de verser la somme réclamée par le bailleur dans la limite du montant maximum de la garantie locative convenue. Cette forme de garantie, tout comme le dépôt de garantie, nécessite cependant un décaissement de la part du locataire car il est tenu de bloquer le montant de la garantie locative sur un compte bancaire jusqu au terme du contrat de bail ou jusqu à l appel en garantie par le bailleur auprès de l établissement de crédit du locataire. Par ailleurs, la somme mobilisée par le locataire auprès de la banque émettrice de la garantie de même que celle déposée entre les mains du bailleur dans le cadre du dépôt de garantie pourraient très bien faire l objet d une saisie de la part d un créancier du locataire, respectivement du bailleur, notamment le trésor public, de sorte que cette saisie pourrait faire échec à la possibilité d exercer la garantie locative par le bailleur dans les deux cas de figure. De plus, certains locataires pourraient ne pas être en mesure de réaliser un tel blocage de somme d argent ou souhaiteraient simplement ne pas y procéder pour des questions de gestion de trésorerie ou autres 4 Cour d appel, 18 mars 2009, n du rôle; Trib.arr. Luxembourg, 16 décembre 2010, n , et du rôle; Trib. arr. Luxembourg, 9 mars 2005, n et du rôle. Voy. aussi ladéfinition donnée par Trib. arr. Luxembourg, 28 mai 2004, n du rôle. 5 Cour d appel, 16 mars 1983, Bulletin Droit er Banque, N 2 p.39 ; Pasicrisie luxembourgeoise, tome 25, p Cour d appel, 25 janvier 2005, rôle n

7 Page 7 considérations non liées à leur capacité à verser ces fonds. Les solutions alternatives sont toutefois peu nombreuses et se limitent essentiellement au cautionnement, dont l assurance-caution est une variante avantageuse pour les deux parties. Le cautionnement Moins fréquemment utilisé en pratique que la garantie autonome à première demande, le cautionnement est régi par les articles 2011 et suivants du Code civil et se définit comme le contrat par lequel une personne appelée caution (une tierce personne) s engage envers un créancier (le bailleur) à exécuter l obligation du débiteur (le locataire) en cas de défaillance de ce dernier. Il s agit d un engagement accessoire au contrat de bail initial de sorte que la caution pourra opposer au bailleur toutes les exceptions inhérentes à la dette du locataire et tirées du contrat de bail telles que notamment le paiement, la compensation, la non exécution de ses obligations par le bailleur conformément à l article 2036 du Code civil. Si la caution est solidaire, elle sera privée du bénéfice de discussion (i.e. droit pour la caution d imposer au créancier d agir d abord contre le débiteur) et du bénéfice de division (i.e. droit pour la caution d exiger du créancier qu il divise préalablement son action, et la réduise à la part et portion de chaque caution) de sorte que le bailleur pourra directement agir contre la caution pour l intégralité des montants dus et impayés par le locataire au bailleur en vertu du contrat de bail. Par ailleurs, le cautionnement ne nécessite aucune obligation pour le débiteur (locataire) de mobiliser une quelconque somme d argent auprès d un établissement bancaire de sorte que, contrairement au dépôt de garantie ou de la garantie à première demande, une saisie pratiquée sur les avoirs du locataire ne fera pas échec à l action du créancier (bailleur) à l encontre de la caution. La principale difficulté inhérente au cautionnement est toutefois que le bailleur supporte le risque d insolvabilité du garant pouvant réduire à néant l utilité de l engagement de caution et qu il bénéficie donc d un niveau de protection inférieur à celui d un dépôt de garantie ou d une garantie bancaire à première demande émise par un établissement de crédit. C est précisément sur ce point que l assurance-caution peut s avérer avantageuse.

8 L assurance-caution Un tel cautionnement pourrait également être donné par une compagnie d assurance. En effet, ni le Code civil, ni la Loi sur le bail d habitation n interdisent au locataire de fournir au bailleur une garantie locative sous la forme d une assurance pour compte du bailleur, à savoir une assurance-caution, de sorte qu une compagnie d assurance dûment agréée pour se porter garantes des engagements de tiers pourrait garantir les engagements d un locataire résultant d un contrat de bail. Ce contrat d assurance serait cependant soumis aux dispositions de la loi du 27 juillet 1997 sur les contrats d assurance, telle que modifiée (la «Loi sur les contrats d assurance»). Dans le cadre de l assurance-caution, le locataire, en tant que preneur d assurance, souscrit un contrat d assurance auprès d une compagnie d assurance en vertu duquel la compagnie d assurance s engage à indemniser le bailleur, bénéficiaire de la police d assurance, en cas de non respect par le locataire d une de ses obligations résultant du contrat de bail (survenance du sinistre) dans la limite fixée par le contrat d assurance et ce, moyennant une prime versée par le locataire à la compagnie d assurance. Tout comme le cautionnement classique, le locataire n a pas à mobiliser de somme d argent (a contrario des formes courantes de garanties locatives précitées) mais le bailleur bénéficie ici d une caution solvable (la compagnie d assurance) et donc d un niveau de protection supérieur au cautionnement classique d un tiers. Quant à l engagement de la compagnie d assurance au profit du bailleur (l assuré), il conviendra d apporter une attention particulière aux termes du contrat d assurance qui définira les conditions d exercice de la caution. En effet, la compagnie d assurance pourrait fournir, par le biais du contrat d assurance, non pas un cautionnement mais une garantie à première demande au profit du bailleur, auquel cas il s agirait d un engagement autonome par rapport au contrat de bail initial et les exceptions tirées du contrat de bail initial ne pourraient dès lors pas être opposées par la compagnie d assurance au bailleur. Dans une telle hypothèse, il s agirait d une garantie comparable à la garantie à première demande donnée par un établissement bancaire. Dans les autres cas où l assureur prend un engagement de caution, les conditions et limites exposées dans la partie relative au cautionnement ci-dessus trouveraient à s appliquer. Il convient cependant de noter que le contrat d assurance-caution est résiliable annuellement par le preneur d assurance (le locataire) ainsi que par la compagnie d assurance conformément à l article 38 de la Loi sur les

9 Page 9 contrats d assurance. En pratique, il se peut donc que le contrat d assurance-caution soit résilié préalablement à la fin du bail, de sorte que le bailleur supporterait un risque de voir sa garantie disparaître pour les obligations du contrat de bail nées postérieurement à cette résiliation. Il conviendrait donc de prévoir une clause spécifique couvrant cette hypothèse dans le contrat de bail aux termes de laquelle le locataire s engagerait à substituer une garantie au moins équivalente à l assurance caution en cas de résiliation de la police, pouvant consister soit en un dépôt de garantie, soit en une garantie à première demande, soit en un cautionnement par un tiers présentant un niveau similaire de solvabilité, à défaut de quoi le contrat serait résilié de plein droit par le bailleur, sous réserve cependant de la faculté d appréciation d une telle résiliation par le juge compétent. En complément de l aménagement contractuel du contrat de bail, le bailleur serait bien avisé d accepter un produit d assurance dont les conditions restreignent au maximum ses possibilités de résiliation et simplifient également au maximum les formalités et conditions dans lesquelles le bailleur pourra faire appel à la caution (i.e. la compagnie d assurance), de telle manière que ce produit se rapprocherait d une garantie classique à première demande, avec comme avantage le fait qu il n y ait pas de somme bloquée saisissable. Un tel contrat d assurance-caution revêtant les caractéristiques d une garantie autonome devrait alors correspondre aux attentes de bailleurs à la recherche d alternatives aux formes courantes de garanties locatives.

10 CONTACT Si vous souhaitez recevoir plus d informations concernant l assurance-caution, n hésitez pas à contacter notre expert : Michel Bulach, Associé T. : (+352) Langues : Anglais, Français

11 Page 11 Pierre METZLER Managing Partner Commercial Dispute Resolution Corporate I Maritime François BROUXEL - Partner Corporate Securitisation Reinsurance Business Litigation Samia RABIA - Partner Investment Funds Corporate I Islamic Finance Real Estate Michel BULACH - Partner Banking & Finance Securitisation I Insurance & Reinsurance

12 David MARIA - Partner Tax Corporate I Energy Mevlüde-Aysun TOKBAG - Partner Banking & Finance Capital Markets Investment Funds Mergers & Acquisitions Jackye ELOMBO Partner Dispute Resolution I Business Litigation Employment & Pensions Emmanuelle RAGOT Head of IP/TMT IP/TMT Regulatory Competition I Biotechnologies

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