REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 7 septembre 2017 N de pourvoi: ECLI:FR:CCASS:2017:SO01992 Publié au bulletin Rejet M. Frouin (président), président SCP Boulloche, SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Attendu, selon l arrêt attaqué (Dijon, 2 juillet 2015), que M. X... a été engagé le 12 mars 2007 par la société Option Centre-Est en qualité de responsable de centre de profits ; qu au mois de juillet 2012, il a sollicité le paiement d heures supplémentaires ; qu après un entretien et divers échanges de courriels, il a pris acte de la rupture de son contrat de travail le 8 août 2012 ; Sur le premier moyen : Attendu que l employeur fait grief à l arrêt de le condamner à payer certaines sommes au titre des heures supplémentaires, des repos compensateurs et des congés payés afférents, alors, selon le moyen : 1 / que sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l importance implique une grande indépendance dans l organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant, le juge doit donc examiner les fonctions que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; que dans ses écritures, la société Options Centre Est avait précisément démontré que M. X... disposait d une totale indépendance dans l organisation de son emploi du temps, qu il fixait librement, prenait des décisions de façon largement autonome, et percevait la rémunération la plus élevée dans son établissement, de sorte qu il n était pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail ; qu en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, sans rechercher, ainsi cependant qu elle y était invitée, si les conditions réelles de travail du salarié ne lui conféraient pas la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, la cour d appel n a pas légalement justifié sa décision au regard de l article L du code du travail ; 2 / qu en cas de litige relatif à l existence et au nombre d heures de travail accomplies, il appartient au salarié d étayer sa demande par la production d éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que n est pas suffisamment étayée la demande du salarié qui présente de nombreuses contradictions et incohérences ; qu en jugeant que le salarié pouvait prétendre au paiement d heures supplémentaires, cependant qu elle avait fait ressortir les nombreuses «incohérences» de sa demande, la cour d appel, qui n a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l article L du code du travail ; 3 / qu à tout le moins, en faisant droit à l ensemble des demandes du salarié au titre des années 2011 et 2012, quand il n est pas contesté que ce dernier ne produisait ses extraits d agenda que pour 3 semaines en 2011 et 6 semaines en 2012, la cour d appel a violé l article L du code du travail ; Mais attendu, d abord, qu ayant constaté que, par lettre du 7 décembre 2006 les parties avaient signé une promesse d engagement précisant votre emploi de la catégorie cadre est régi par un accord d annualisation du temps de travail sur la base de 218 jours et

2 retenu que le salarié avait été soumis à une convention individuelle de forfait en jours prévue par les articles L et suivants du code du travail, la cour d appel, qui n avait pas à procéder à une recherche sur l éventuelle qualité de cadre dirigeant du salarié que ses constatations rendaient inopérantes, a légalement justifié sa décision ; Attendu, ensuite, que sous le couvert du grief non-fondé de violation de la loi, le moyen ne tend qu à remettre en cause l appréciation par les juges du fond de la valeur et la portée des éléments de preuve versés par les parties de laquelle, ils ont, après avoir écarté l application de la convention de forfait en jours, souverainement déduit l existence d heures supplémentaires et fixé le montant de la créance s y rapportant ; ( ) PAR CES MOTIFS : REJETTE le pourvoi ; Condamne la société Options Centre-Est aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, rejette la demande de la société Option Centre-Est et condamne celle-ci à payer à M. X... la somme de euros ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du sept septembre deux mille dix-sept. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Masse-Dessen, Thouvenin et Coudray, avocat aux Conseils, pour la société Options Centre-Est PREMIER MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d AVOIR condamné la société Options Centre Est à payer à Monsieur Laurent X... les sommes de à titre de rappel de salaires pour heures supplémentaires, outre au titre de congés payés y afférents, et de à titre de repos compensateurs, outre au titre de congés payés y afférents. ; AUX MOTIFS QUE, sur la validité de la convention de forfait, par courrier du 7 décembre 2006, les parties ont signé une «promesse d engagement» précisant «votre emploi, de la catégorie cadre est régi par un accord d annualisation du temps de travail sur la base de 128 jours» ; que l article 5 du contrat de travail régularisé le 12 mars 2007 précise que la rémunération tient compte des éventuels dépassements d horaires inhérents à la nature des fonctions, aux attributions et aux responsabilités dévolues au salarié ; que le contrat de travail ajoute que M. Laurent X... reconnaissait ne pas être soumis à l horaire légal de travail et n avoir aucun droit à quelques rémunérations et repos compensateurs supplémentaires ou complémentaires au titre de la durée journalière, hebdomadaire, mensuelle ou annuelle de travail, ou au temps de repos entre deux journées de travail ; que M. Laurent X... prétend qu aucune convention de forfait ne lui est applicable, aux motifs qu il ne bénéficiait pas d autonomie suffisante pour être considéré comme cadre dirigeant, que l accord d entreprise ne permettait pas de conclure de conventions de forfait, que le contrat de travail n en prévoyait pas et qu il ne bénéficiait pas d entretien annuel lié aux conventions de forfait ; qu en vertu de l article L du code du travail, la conclusion d une convention de forfait en heures ou en jours, sur l année, suppose la conclusion préalable d un accord collectif d entreprise, ou d établissement ou à défaut d une convention ou d un accord de branche, cet accord collectif devant préciser les catégories de salariés susceptibles de conclure une convention individuelle de forfait, ainsi que la durée annuelle de travail ; que selon l article L du code du travail la convention individuelle de forfait, qu elle soit hebdomadaire, mensuelle ou annuelle, doit être établie par écrit ; que l article L précise que peuvent conclure une convention de forfait en jours sur l année, dans la limite de la durée annuelle de travail fixée par l accord collectif, les cadres qui disposent d une autonomie dans leur emploi du temps et dont la nature des fonctions ne les conduit pas à suivre l horaire collectif applicable et les salariés dont la durée de travail ne peut être prédéterminée et qui disposent d une réelle autonomie dans l organisation de leur emploi du temps ; que lorsqu un accord collectif limite la possibilité de signer une convention de forfait en jours à certaines catégories, seuls les salariés relevant de cette catégorie peuvent conclure ce type de forfait ; que l accord cadre sur le 35h intervenu le 26 décembre 2001, excluait des «35heures» les «cadres dirigeants, les cadres et les commerciaux itinérants» ; que cet accord prévoyait un forfait

3 annuel de 217 jours de travail ; que M. Laurent X... faisait donc partie des salariés susceptibles de conclure une convention de forfait ; mais que force est de constater que cet accord ne précisait ni les garanties sur le respect des durées maximales de travail quotidiennes et annuelles, ni les garanties quant au respect des repos journaliers et hebdomadaires, non plus que le contrôle du nombre de jours travaillés ; qu en outre, la SA Options Centre Est ne justifie pas avoir procédé à l entretien annuel prévu par l article L du code du travail portant sur la charge de travail du salarié, l organisation du travail dans l entreprise et l articulation entre l activité professionnelle et la vie personnelle et familiale, ainsi que sur la rémunération du salarié, l entretien annuel versé n abordant pas ce sujet ; qu ainsi, et alors que de telles dispositions sont de nature à assurer la protection de la sécurité et de la santé du salarié, leur non respect prive d effet la convention de forfait, de sorte que le salarié peut prétendre au paiement d heures supplémentaires ; sur les heures supplémentaires, que selon l article L du code du travail, en cas de litige relatif à l existence ou au nombre d heures de travail effectuées, l employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié ; que le juge forme sa conviction au vu de ces éléments et de ceux fournis par le salarié pour étayer sa demande, après avoir ordonné, en cas de besoin, toutes les mesures d instruction qu il estime utiles ; qu il résulte de ce texte que si la preuve des heures de travail effectuées n incombe spécialement à aucune des parties et que l employeur doit fournir au juge les éléments de nature à justifier les horaires effectivement réalisés par le salarié, il appartient cependant au salarié, pour étayer sa demande, de fournir préalablement au juge des éléments, suffisamment précis pour permettre à l employeur d y répondre ; que M. Laurent X... réclame pour la période de mars 2007 à août 2012 la somme de ,54 bruts à titre d heures supplémentaires outre 9.096,75 de congés payés y afférents ; qu il produit à cet égard quelques pages d agenda sur sa messagerie outlook sur lequel il mentionnait ses rendez-vous clients, ainsi qu une relevé journalier de ses heures de travail, mentionnant ses heures de prise de service et de départ, ses pauses méridiennes, son amplitude horaire, ses congés payés, maladie et ses RTT ; que des tels éléments qui permettent à l employeur d y répondre, ce que ce dernier a d ailleurs fait, sont de nature à étayer sa demande, étant précisé que deux de ses collègues attestent en outre de ce que M. Laurent X... effectuait des heures supplémentaires ; que, pour sa part, l employeur oppose que le salarié ne produit ses extraits d agenda que pour 3 semaines en 2011 et 6 semaines en 2012 ; qu il relève en outre les discordances entre ses relevés d heures, et ses bulletins de paye s agissant de ses arrêts maladie et de ses dates de congés payés, ce à quoi M. Laurent X... répond qu il lui arrivait de travailler pendant ses arrêts maladie ou ses congés payés ; qu il en veut pour preuve un échange de mail intervenu entre lui et M. Y... le 11 avril 2008, malgré son arrêt maladie du 8 avril au 19 mai 2008 ; qu au vu des éléments produits aux débats de part et d autre et des incohérences relevées par l employeur, telles que précisément récapitulées dans le tableau qu il produit et correspondant à 320h au total, ce qui démontre que les pièces fournies par M. Laurent X... lui permettait de répondre, la cour a la conviction que M. Laurent X... a effectué des heures supplémentaires pour la période considérée pour un montant de , ( ) outre de congés payés y afférents ; sur la demande de contrepartie obligatoire en repos, que les heures supplémentaires réalisées au-delà du contingent annuel de 220 heures ouvrent droit en plus des majorations de salaires à une contrepartie obligatoire en repos fixée à 100% s agissant d une entreprise de plus de 20 salariés ; que sur cette base M. Laurent X... réclame la somme de ,26 outre 3.996,23 à titre de congés payés y afférents ; mais que, compte tenu de la réduction par la cour du nombre d heures supplémentaires accordées à M. Laurent X..., il convient de réduire à le montant de la contrepartie en repos compensateurs dues par la SA Options Centre Est, outre de congés payés y afférents ; 1/ ALORS QUE sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l importance implique une grande indépendance dans l organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans leur entreprise ; que pour retenir ou écarter la qualité de cadre dirigeant, le juge doit donc examiner les fonctions que le salarié occupe réellement au regard de chacun des critères cumulatifs énoncés par la loi ; que dans ses écritures, la société Options Centre Est avait précisément démontré que Monsieur X... disposait d une totale indépendance dans l organisation de son emploi du temps, qu il fixait librement, prenait des décisions de façon largement autonome, et percevait la rémunération la plus élevée dans son établissement, de sorte qu il n était pas soumis aux dispositions relatives à la durée du travail ; qu en faisant droit à la demande du salarié au titre des heures supplémentaires, sans rechercher, ainsi cependant qu elle y était invitée, si les conditions réelles de travail du salarié ne lui conféraient pas la qualité de cadre dirigeant, exclusive de la législation sur la durée du travail, la cour d appel n a pas légalement justifié sa décision au regard de l article L du code du travail ; 2/ ALORS QU en cas de litige relatif à l existence et au nombre d heures de travail accomplies, il appartient au salarié d étayer sa demande par la production d éléments suffisamment précis quant aux horaires effectivement réalisés pour permettre à l employeur de répondre en fournissant ses propres éléments ; que n est pas suffisamment étayée la demande du salarié qui présente de nombreuses contradictions et incohérences ; qu en jugeant que le salarié pouvait prétendre au paiement d heures supplémentaires, cependant qu elle avait fait ressortir les nombreuses «incohérences» de sa demande, la cour d appel, qui n a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, a violé l article L du code du travail ; 3/ QU à tout le moins, en faisant droit à l ensemble des demandes du salarié au titre des années 2011 et 2012, quand il n est pas contesté que ce dernier ne produisait ses extraits d agenda que pour 3 semaines en 2011 et 6 semaines en 2012, la cour d appel a violé l article L du code du travail ;

4 DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d AVOIR dit que la prise d acte par Monsieur X... de la rupture de son contrat de travail produisait les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse, et d AVOIR condamné en conséquence la société Options Centre Est à payer à Monsieur X... les sommes de à titre d indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, à titre d indemnité compensatrice de préavis, outre à titre de congés payés y afférents, et à titre d indemnité de licenciement, AUX MOTIFS QUE lorsqu un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail en raison des faits qu il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit dans le cas contraire d une démission ; que M. Laurent X... a pris acte de la rupture de son contrat de travail par courrier du 8 août 2008 ainsi rédigé : «[ ] je ne suis pas contractuellement sur la base d un forfait mensuel de 151,66heures. Je suis donc depuis 5 ans sous le régime général des 35 heures. Etant donné mes fonctions de responsable de centre de profit avec une fonction commerciale importante il m a été impossible de réaliser uniquement 35 heures par semaine. Je vous ai donc demandé la régularisation de cette situation. Vous n avez pas répondu. Je considère que ces faits constituent des manquements suffisamment graves dans l exécution du contrat de travail rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle et m obligeant en conséquence à considérer celle-ci comme rompue. Je cesserai à compter du 8 août 2012 de venir dans l entreprise» ; qu il est constant que les conditions pour lui imposer un forfait jours n étaient pas réunies et que des heures supplémentaires lui étaient dues ; que le manquement de l employeur est suffisamment grave pour que la prise d acte par M. Laurent X... de la rupture de son contrat de travail soit imputable à l employeur et s analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse ; qu en vertu de l article L du code du travail, il convient d allouer au salarié qui avait au moment de son licenciement plus de 5 ans d ancienneté, dans une entreprise de plus de 11 salariés une indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse qui ne peut être inférieure aux salaires des 6 derniers mois ; qu il convient, confirmant sur ce point la décision déférée, de lui allouer de ce chef, la somme de à titre d indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse, outre, sur la base d une rémunération mensuelle de 3.400, les sommes de à titre d indemnité compensatrice de préavis correspondant à trois mois de salaire, à titre de congés payés y afférents, outre 4.218,24 à titre d indemnité de licenciement ; 1/ ALORS QUE la cassation à intervenir sur le premier moyen relatif aux heures supplémentaires entraînera par voie de conséquence l annulation du chef de dispositif ayant dit que la prise d acte s analysait en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, en application de l article 624 du code de procédure civile ; 2/ ALORS QUE la prise d acte de la rupture de son contrat de travail par le salarié ne produit les effets d un licenciement sans cause réelle et sérieuse qu en présence de manquements de l employeur à ses obligations faisant obstacle à la poursuite du contrat ; que dès lors, si les manquements allégués sont anciens, ils ne peuvent être considérés comme faisant obstacle à la poursuite du contrat de travail et la rupture doit alors produire les effets d une démission ; qu en jugeant que le manquement de l employeur était suffisamment grave pour que la rupture du contrat de travail lui soit imputable et s analyse en un licenciement sans cause réelle et sérieuse, quand il n était pas contesté que ce manquement n avait pas empêché la relation de travail de perdurer pendant près de cinq ans avant que le salarié ne présente des réclamations de ce chef, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil et les articles L et L du code du travail ; 3/ ALORS QUE n est pas d une gravité suffisante pour empêcher la poursuite du contrat de travail le non-paiement des heures supplémentaires d un salarié dont le contrat fait référence à un forfait jours ; qu en jugeant que la prise d acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail s analyse en licenciement sans cause réelle et sérieuse, quand elle reconnaissait elle-même que le défaut de paiement des heures supplémentaires n était que la conséquence de l application à son égard de la convention individuelle de forfait annuel qu il avait ratifiée, la cour d appel a violé l article 1134 du code civil et les articles L et L du code du travail ; 4/ QU à tout le moins, en requalifiant la prise d acte du salarié en licenciement sans cause réelle et sérieuse, sans caractériser en quoi ce manquement avait rendu impossible la poursuite du contrat de travail, la cour d appel n a pas légalement justifié sa décision au regard des articles 1134 du code civil et des articles L et L du code du travail ; TROISIEME MOYEN DE CASSATION Le moyen fait grief à l arrêt attaqué, infirmatif de ce chef, d AVOIR rejeté la demande de la société Options Centre Est tendant à la

5 condamnation de Monsieur X... à lui payer la somme de à titre d indemnité pour préavis non exécuté AUX MOTIFS QUE la prise d acte par le salarié de la rupture de son contrat de travail entraîne la cessation immédiate de son contrat de travail ; qu ainsi M. Laurent X... n était pas tenu d exécuter son préavis ; que le jugement qui a condamné M.Laurent X... à verser à la SA Options Centre Est la somme de à titre d indemnité pour inexécution du préavis de trois mois doit être infirmé ALORS QUE la prise d acte injustifiée est assimilable à une démission en sorte que le préavis est dû ; que la cassation à intervenir sur le deuxième moyen entraînera par voie de conséquence la cassation du chef du préavis en application de l article 624 du code de procédure civile. Publication : Décision attaquée : Cour d appel de Dijon, du 2 juillet 2015