- L'article 32 de la directive 2001/24/CE doit-il être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à

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1 Directive 2001/24/CE du Parlement et du Conseil du 4 avril 2001 concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit : actualité et développements La grave crise financière qui a frappé l Europe n a pas manqué de soulever des problématiques juridiques inédites, dont l écho commence à se répercuter dans les prétoires. L arrêt du 14 février 2012 (n ) rendu par la chambre commerciale de la Cour de Cassation en est une illustration. C est à l occasion de la faillite d une banque islandaise (la société Landsbanki Islands HF) que la Haute Cour sursoit à statuer et renvoie deux questions préjudicielles à la Cour de Justice de l Union Européenne concernant le champ d application de la Directive 2001/24 sur l assainissement et la liquidation des établissements de crédit. En l espèce se trouvait posée la double question de savoir si les mesures d'assainissement et de liquidation résultant pour la société Landsbanki Islands HF de la loi islandaise n 44/2009 du 15 avril 2009 relèvent des mesures dont la directive 2001/24/CE prévoit qu'elles produisent leurs effets en France sans aucune formalité, et si l'article 32 de la directive fait obstacle aux effets de l'article 98 de la loi islandaise du 20 décembre 2002 sur des mesures conservatoires prises en France avant le prononcé d'un moratoire. La Cour d Appel de Paris avait pour sa part confirmé, dans son jugement du 4 novembre 2010, la décision du juge de l exécution du Tribunal de grande instance de Paris en ce qu il considérait que les mesures d assainissement et de liquidation dont se prévalait la banque islandaise n entraient pas dans le champ d application de la directive (transposée en droit français aux articles L et suivants du code monétaire et financier) et ne produisaient donc pas d effets en France. Plus précisément : - Les articles 3 et 9 de la directive 2001/24/CE relative à l'assainissement et à la liquidation des établissements de crédit doivent-ils être interprétés en ce sens que des mesures d'assainissement ou de liquidation d'un établissement financier, telles que celles résultant de la loi islandaise n 44/2009 du 15 avril 2009, sont à considérer comme des mesures prises par une autorité administrative ou judiciaire au sens de ces articles? - L'article 32 de la directive 2001/24/CE doit-il être interprété en ce sens qu'il fait obstacle à

2 ce qu'une disposition nationale, telle que l'article 98 de la loi islandaise du 20 décembre 2002 qui prohibait ou suspendait toute action judiciaire à l'encontre d'un établissement financier dès l'entrée en vigueur d'un moratoire, produise ses effets à l'égard de mesures conservatoires prises dans un autre Etat membre antérieurement au prononcé du moratoire? La question préjudicielle est actuellement pendante devant la Cour de Justice de l Union Européenne, il paraît donc intéressant d analyser plus avant les dispositions de la Directive 2001/24. Nous présenterons rapidement le champ d application de la «Dalec» (I), avant d examiner les solutions retenues dans le traitement des conflits de lois (II). Il sera intéressant enfin de se pencher sur les insuffisances actuelles de la Directive et des éventuelles évolutions à apporter (III). I. Champ d application de la DALEC 1. Rationae personae La Dalec est limitée aux établissements de crédit et à leurs succursales. Il faut se reporter pour la définition d un établissement de crédit à la directive 2000/12/CE concernant l accès à l activité des établissements de crédit et son exercice, elle-même modifiée par la directive 2000/28/CE. Il s agit d une «entreprise dont l activité consiste à recevoir du public des dépôts ou autres fonds remboursables et à octroyer des crédits pour son propre compte». En application de la directive 2000/46/CE relative à la monnaie électronique, il faut encore y ajouter les «entreprises qui émettent des instruments de paiement sous la forme de monnaie électronique». On constate donc que cette définition diffère de la définition française. Ainsi par exemple, les sociétés de crédit-bail ne sont pas des établissements de crédit au sens de la directive 2000/12 mais le sont au sens de l article L du Code monétaire et financier. Dès lors, si une société de crédit-bail française venait à être placée en redressement ou liquidation judiciaires, seul le règlement insolvabilité lui serait applicable 2. Rationae loci Les établissements visés sont ceux qui ont leur siège social sur le territoire de l un des Etats membres et des succursales établies sur le territoire d autres Etats membres (CMF, art. L , al.1). Cette règle connaît toutefois une double extension : d une part, sont assimilés aux Etats membres de la communauté européenne les Etats parties à l accord sur l Espace économique européen (dont l Islande, cf.cmf, article précité) ; d autre part sont

3 visés les «succursales d un établissement de crédit ayant son siège hors de l Espace économique européen, à la condition qu il dispose de succursales établies dans au moins deux Etats membres» (CMF, art. L , al.2). 3. Rationae materiae La Dalec définit : - les mesures d assainissement : «les mesures qui sont destinées à préserver ou rétablir la situation financière d'un établissement de crédit et qui sont susceptibles d'affecter les droits préexistants de tiers, y compris les mesures qui comportent la possibilité d'une suspension des paiements, d'une suspension des mesures d'exécution ou d'une réduction des créances.on conviendra que cette définition est très large et assez vague. En droit français, l intervention du Fonds de garantie des dépôts à titre préventif s intègre dans cette définition; de même que l éventuel recours au règlement amiable; - la liquidation : les procédures collectives ouvertes et contrôlées par les autorités administratives ou judiciaires d'un État membre dans le but de la réalisation des biens sous la surveillance de ces autorités, y compris lorsque cette procédure est clôturée par un concordat ou une autre mesure analogue. Il est à noter que la Dalec vise aussi bien les autorités administratives ou judiciaires. II. Les solutions retenues dans le traitement des conflits de lois Tout comme dans le règlement, la Dalec fixe le principe, qui va connaître de très nombreuses dérogations, selon lequel la lex fori concursus s applique notamment à la plupart des conséquences de l ouverture d une procédure d insolvabilité. Ainsi (à un alinéa près), l artile 10-2 de la Dalec est identique à l article 4-2 du règlement. L alinéa manquant est celui qui précise que c est la lex fori concursus qui détermine les débiteurs pouvant être concernés par la procédure d insolvabilité. On comprend aisément cette différence, dans la mesure où le domaine de la Dalec est strictement délimité et ne peut concerner que les établissements de crédit.

4 Certains auteurs 1 estiment que l article 10-2 de la Dalec ne constitue pas une liste limitative mais exemplative (cf.la formulation détermine en particulier ) des domaines susceptibles d être couverts par la lex fori concursus, qui semble donc être la loi qui doit s appliquer par défaut de précisions contraires dans le règlement ou la Dalec. Cependant, il existe des exceptions à la lex fori concursus, dont certaines se retrouvent à l identique dans le règlement et la Dalec, parmi lesquelles : - la lex contractus du contrat de travail régit les effets de la procédure d insolvabilité sur un contrat de travail et sur le rapport de travail (article 20-a de la Dalec et article 10 du règlement); - la lex rei sitae régit les effets de la procédure d insolvabilité sur un contrat donnant le droit d acquérir un bien immobilier ou d en jouir (article 20-b de la Dalec et article 8 du règlement); _ la loi de l Etat membre, sous l autorité duquel un registre public est tenu, régit les effets de la procédure d insolvabilité concernant les droits du débiteur sur un bien immobilier, un navire, un aéronef soumis à inscription sur un registre (article 20-c de la Dalec et article 11 du règlement). Cette énumération n est pas exhaustive (cf. loi applicable à la créance du débiteur insolvable pour l admission de la compensation; loi du droit réel en matière de droit réel ou de sûretés réelles; la clause de réserve de propriété sur un bien matériel hors marchés financiers; loi de l Etat membre dans lequel l instance est en cours pour les effets de la procédure sur l instance; lex fori concursus en ce qui concerne les nullités de la période suspecte). III. Insuffisances et perspectives d évolution de la Directive En mai 2007 la Commisssion européenne a publié une consultation publique concernant l assainissement et la liquidation des établissements de crédit (public consultation on the reorganisation and winding-up of credit institutions). Plusieurs problèmes ont été 1 J.-P. Deguée, La directive 2001/24/C.E. sur l assainissement et la liquidation des établissements de crédit : une solution aux défaillances bancaires internationales?, Euredia, /2, Bruylant, p.241 et s.

5 identifiés dans la Directive, suite à une enquête menée en 2006 parmi les membres du Comité bancaire européen. 1. Difficultés liées au champ d application de la Directive a) Les sociétés d investissement et les organismes de placement collectifs ne sont pas couverts par la Directive. b) La Directive n établit pas clairement si elle s applique aux établissements de monnaie électronique et ce indépendamment d une éventuelle exclusion d une ou de certaines dispositions de la Directive E-money. Les approches semblent varier d un Etat membre à l autre. 2. Certaines lacunes et ambiguïtés ont été identifiées concernant l échange d informations (rédaction des articles 4 et 5). L article 44 sur le secret professionnel manque également de clarté. Une fois ces difficultés pointées, il faut bien évidemment préciser que la transposition de la Directive ne s est pas faite de manière homogène dans les 27 Etats membres, ce qui est problématique. Comme le soulignent certains auteurs 2, on peut regretter ici le choix d une Directive (et non d un réglement) pour régir la matière. De plus, les nombreuses exceptions au principe d universalité mettent à mal le principe fondateur dont est inspiré la Directive. Pour les cas de redressement des groupes de sociétés, la tâche devient délicate. Après les leçons de la faillite de Lehman Brothers, peut-être la crise bancaire islandaise apportera-t-elle de nouveaux enseignements qui, peut-être, contribueront à l élaboration d un droit matériel uniforme des faillites bancaires et financières en Europe? 2 Cf. Etude par Reinhard DAMMANN et Frédérick LACROIX, avocats à la Cour, associés Clifford Chance Europe LLP in Revue de Droit bancaire et financier n 5, Septembre 2009, dossier 25 «Les lacunes du droit de la faillite internationale»