Projet de loi N 6543 relatif à l archivage électronique: Première appréciation juridique

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1 Projet de loi N 6543 relatif à l archivage électronique: Première appréciation juridique Vincent Wellens, avocat 1

2 Plan Cadre juridique actuel Code civil Code de commerce Défauts Projet de Loi N 6543 Corrections des défauts du cadre juridique actuel Questions ouvertes 2

3 Cadre juridique actuel Code civil - Principe: preuve des actes juridiques (contrats...) >2.500 EUR par acte authentique ou sous seing privé - Loi (!) modifiant le Code civil copies informatiques d originaux même valeur probante (sauf preuve contraire) qu un acte sous seing privé demande secteur bancaire si destruction selon méthode de gestion régulièrement suivie respect exigences du règlement gr.-duc

4 Cadre juridique actuel Code civil - Loi commerce électronique modification Code civil acte sous seing privé avec signature manuscrite ou électronique copies informatiques d originaux même valeur probante qu un acte sous seing privé si original n existe plus et si respect règl. gr.-duc modification 2004 (<Dir. 2000/31/CE commerce électronique): acceptation du principe de la conclusion de contrats par voie électronique 4

5 Cadre juridique actuel Code de commerce - La preuve en matière commerciale est libre - Obligation de conservation décennale - Loi Loi commerce électronique : acceptation de la conservation de tous les documents et informations pertinents (contrats, factures ) sous forme de copie copie a la même valeur probante sauf preuve contraire Utile: la liberté de preuve ne veut pas dire que tout document est accepté par un juge respect conditions règl. gr.-duc exception : bilan et compte de profits et pertes 5

6 Cadre juridique actuel Défauts - Si l original papier subsiste, le juge peut exiger sa production - La charge de la preuve du respect des conditions d équivalence incombe à l entreprise-détentrice des documents - Certaines conditions d équivalence sont difficiles à respecter: La condition d irréversibilité du support n est plus en phase avec les pratiques courantes en matière d archivage CSSF, Rapport annuel 2008: «En l absence d un cadre juridique plus adapté, [ ], la CSSF recommande aux professionnels financiers de ne pas détruire les documents communément admis comme preuve devant les instances judiciaires et qui restent principalement sous forme «papier».» 6

7 Projet de loi N 6543 Correction des défauts du cadre juridique actuel - Copie électronique suffit en justice même si l original en papier existe encore - L entreprise-détentrice bénéficie d une présomption d équivalence en recourant à un PSDC PSDC-D(dématérialisation), PSDC-C(conservation) ou PSDC-DC - Conditions d équivalence (nouveau règl. gr.-duc.) plus neutres d un point de vue technologique plus en phase avec les pratiques courantes en matière d archivage 7

8 Projet de loi N 6543 Questions ouvertes - Définition de «détenteur» - «détention» ou plutôt «propriété» (cfr. commentaire des articles)? - Champ d application: actes sous seing privé et documents à conserver en vertu du Code de commerce - pourquoi ne pas accepter l équivalence vis-à-vis des administrations (TVA )? - Neutralisation de la règle de la production de l original en version papier (art Code civ.) - ne faut-il pas également adapter l art Code civ. (équivalence copie «[l]orsque le titre original [ ] n existe plus»)? 8

9 Projet de loi N 6543 Questions ouvertes - Présomption de conformité à l original de la copie réalisée par un PSDC-D - aussi mentionner PSDC-C pour la phase de conservation après que la dématérialisation a eu lieu (cfr. projet de règl. gr.-duc.)? - Règles techniques d exigences pour la certification PSDC - jusqu où va l obligation d évaluer les risques juridiques dans le cadre des activités des PSDC? Cela inclut aussi la conformité avec les règles sur la protection de données personnelles (si applicables)? - Suspension ou retrait du statut PSDC - quel est le sort des documents déjà dématérialisés en cas de retrait du statut PSDC-D? 9

10 Projet de loi N 6543 Questions ouvertes - Exigence de moyens financiers et ressources adéquats pour les PSDC - peut être précisée par règl. gr.-duc. mais quid si ce n est pas le cas? Qui détermine les critères? - Informations précontractuelles à fournir par les PSDC - possibilité de sous-traitance: ne faudrait-il pas régler cette possibilité et ses limites également dans la loi? Cohérence avec l obligation au secret professionnel? - Sûretés et garanties sur les matériels et supports de conservation - clauses de rétention de propriété également interdites? PSDC doit-il être le propriétaire de ce matériel / support? 10

11 Projet de loi N 6543 Questions ouvertes - Transfert et cessation d activités - à défaut de refus du détenteur, le PSDC-C peut transférer les copies vers un autre PSDC-C: comment le contrat avec le nouveau PSDC-C est-il conclu? Quid de l obligation précontractuelle du nouveau PSDC-C? - qui supporte les coûts liés au transfert / à la restitution des données? (cfr. projet de loi N 6485 sur le droit de revendication de données auprès d une entreprise en faillite) - PSDC peut exercer son «droit de rétention conformément à la loi» confirmation du droit de rétention sur des données (actifs immatériels)? 11

12 Projet de loi N 6543 Questions ouvertes - Reconnaissance des copies conformes aux exigences luxembourgeoises devant des juridictions étrangères - Art. 18 Règlement (CE) n 593/2008 sur la loi applicable aux obligations contractuelles (Rome I) : mode de preuve doit en principe être admis par la loi du for études en cours (FedISA Luxembourg) - Projet de règlement UE (< juin 2012)! - document électronique peut être équivalent à un document imprimé et recevable comme preuve en justice au sein de l UE si l authenticité et l intégrité sont garanties (présomption en cas de signature ou de cachet électronique) 12

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