IV. Entreprises en difficultés Ondernemingen in moeilijkheden. Cour d appel de Bruxelles, 9 e ch., 1 er février /AR/1717

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1 IV. Entreprises en difficultés Ondernemingen in moeilijkheden Cour d appel de Bruxelles, 9 e ch., 1 er février /AR/1717 Siège : M. H. Mackelbert, conseiller, président f.f. de la chambre, Mme M.-F. Carlier, conseiller et M. M. Van der Haegen, conseiller suppléant, M.P. : M. Y. Moiny, substitut du Procureur du Roi Plaid : Mes. C. Alter, J. Windey, R. Dupont, J.-F. Goffin et G. de Sauvage Réorganisation judiciaire - Accord collectif - Homologation du plan - Respect de l'ordre public - Principe d'égalité et de non-discrimination - Justification objective - Traitement différencié des associés et des fournisseurs - Traitement différencié selon l'ampleur de la créance Gerechtelijke reorganisatie Collectief akkoord Homologatie van het plan Eerbiediging van de openbare orde Gelijkheids- en non-discriminatiebeginsel Objectieve verantwoording Verschillende behandeling van vennoten en schuldeisers - Verschillende behandeling naargelang van de omvang van de schuldvordering La créance d'un fournisseur impayé et celle d'un associé qui a consenti des avances à la société ne sont pas de même nature. La première résulte d'une livraison dont le prix est immédiatement exigible, alors que la seconde découle d'un acte volontaire de l'associé de soutenir financièrement la société pendant un terme plus ou moins long. Il s'en déduit que le débiteur peut prévoir un règlement différencié des créances des fournisseurs, d'une part, et des associés, d'autre part, eu égard à la nature différente de ces créances. Un traitement différencié selon l'ampleur de la créance part du principe que c'est au plus gros créancier qu'il incombe de faire le plus gros effort. Une telle différence de traitement repose sur un critère objectif. De schuldvordering van een niet-betaalde leverancier en deze van een vennoot die voorschotten heeft toegestaan aan de vennootschap zijn niet van dezelfde aard. De eerste volgt uit een levering waarvan de prijs onmiddellijk opeisbaar is, daar waar de tweede voortvloeit uit een vrijwillige handeling van een vennoot om financieel de vennootschap te steunen voor een min of meer lange periode. Daaruit volgt dat de schuldenaar gelet op de verschillende aard van deze schuldvorderingen - een verschillende regeling kan voorzien voor de schuldvorderingen van de leveranciers, enerzijds en van de vennoten, anderzijds. Een verschillende behandeling naargelang van de omvang van de schuldvordering gaat uit van het beginsel dat het aan de grootste schuldeiser staat om de grootste inspanning te leveren. Een dergelijk verschil in behandeling berust op een objectief criterium. [ ] (Moss and Bros c. A.S.H.S. Ltd) III.- FAITS ET ANTECEDENTS DE LA PROCEDURE

2 1. Le 30 décembre 2012, Moss dépose au tribunal de commerce de Bruxelles une requête en réorganisation judiciaire. Par jugement du 18 janvier 2012, il lui est accordé un sursis expirant le 27 juin Le 16 mai 2012, Moss dépose un plan de réorganisation judiciaire, aux termes duquel elle décrit ses créanciers comme suit: 1. créanciers extraordinaires (Fortis Banque); 2. créanciers ordinaires: i. fournisseurs et institutionnels ii. associés et sociétés liées. Elle fait les propositions de paiement suivantes: - créanciers extraordinaires: non affecté par le plan - poursuite des modalités contractuelles de remboursement; - fournisseurs et institutionnels: i. inférieur à 1.000,00 euro : abandon de 10 % et paiement en 12 mensualités; ii. entre 1.000,01 euro et 5.000,00 euro : abandon de 20% et paiement en 24 mensualités ; iii. entre 5.000,01 euro et ,00 euro : abandon de 30% et paiement en 36 mensualités ; iv. entre ,01 euro et ,00 euro : abandon de 50% et paiement en 48 mensualités ; v. supérieur à ,00 euro : abandon de 70 % et paiement en 60 mensualités. - associés et sociétés liées: i. prêts subordonnés: conversion en capital; ii. comptes courants des associés: conversion en prêt subordonné sur cinq années sans perception d'intérêts. Ce plan est adopté à l'assemblée des créanciers qui se tient le 6 juin Seule A.S.H.S. vote contre. Le même jour, elle dépose une requête en intervention volontaire et demande au tribunal de refuser l'homologation du plan en raison de sa contrariété à l'ordre public et du non-respect des formalités prévues par la loi du 31 janvier 2009 sur la continuité des entreprises (LCE). 2. Le jugement entrepris rejette le second moyen, mais considère que les fournisseurs sont traités de façon discriminatoire et sans raison valable par rapport aux deux associés, titulaires de comptes courants. Il refuse de l'homologuer au motif qu'il est contraire à l'ordre public. IV.- DISCUSSION 3. A.S.H.S. soutient deux moyens à l'appui de sa demande :

3 a) le plan de réorganisation ne peut être homologué dès lors qu'il est contraire à l'ordre public (page 7 et sv. de ses conclusions) ; b) le plan de réorganisation ne peut être homologué dès lors que les formalités propres à la LCE n'ont pas été respectées (page 17 des conclusions). 1.- Sur le premier moyen 4. A.S.H.S. considère que le plan introduit une inégalité de traitement entre les créanciers, notamment le traitement réservé à ceux qui ne sont pas des associés ou des sociétés liées, sans qu'elle ne soit «liée à une différence de position susceptible de justifier objectivement cette inégalité dans un rapport d'adéquation raisonnable aux fins légitimement recherchées» (cf. point 7 des conclusions). A l'appui de ce moyen, A.S.H.S. développe, dans l'ordre, les arguments suivants : a) les associés et les sociétés liées ne peuvent bénéficier d'un traitement différencié par rapport aux créances des fournisseurs, dès lors que le capital minimum était insuffisant pour faire face aux activités de la société (point 11) ; b) la créance d'un fournisseur impayé permet à la société de financer la poursuite de ses activités et doit donc être considérée comme étant de la même nature que celle d'un associé qui met des moyens financiers à sa disposition, puisqu'elle poursuit le même objectif ; les différentes catégories proposées par Moss ne sont ni objectives ni raisonnables et ont été mises en place pour garantir aux associés un sort plus favorable (points 12 à 14) ; c) la différence de traitement entre les créanciers n'a pas été établie dans le but d'assurer la continuité de l'entreprise ; de plus, il n'a pas été offert aux fournisseurs de voir leur créance abattue transformée en prêt subordonné et il n'a pas été imposé aux associés un quelconque d) abattement de leurs créances (points 15 à 18) ; e) Moss ne propose aucune mesure visant à son redressement autre que l'abattement des créances des fournisseurs (point 19) ; f) la subordination des créances des associés ne comporte aucun risque dans leur chef, dès lors qu'ils sont assurés d'obtenir le remboursement de leur compte courant à l'issue du délai de cinq ans (points 22 à 26) ; g) les associés disposaient d'une large majorité en vue du vote et étaient assurés de l'issue favorable du vote du plan (point 23). 5. Le plan de réorganisation doit être conforme au principe général du droit d'ordre public d'égalité et de non-discrimination. Ce principe implique le caractère objectif des critères de différenciation, la légitimité du but poursuivi, la pertinence et la proportionnalité du moyen utilisé (M.-F. Rigaux, «Le contrôle du plan de réorganisation d'une entreprise en difficultés : la Cour constitutionnelle précise les pouvoirs du juge», J.T., 2012, 129 ; C.C. n 8/2012, 18 janvier 2012). Il convient donc de vérifier si tous les créanciers qui se trouvent dans la même situation ont été traités de la même manière et si les distinctions les concernant ne sont pas arbitraires, c'est-à-dire si elles sont susceptibles de justification raisonnable et équitable. L'appréciation par le tribunal du caractère arbitraire de la différence de traitement entre les créanciers est marginale (Liège, 22 décembre 2011, J.T. 2012, 136).

4 6. En soi, la hauteur du capital social souscrit par les associés lors de la constitution d'une société et le fait que, en raison de difficultés financières survenues en cours d'exploitation, ils ont été contraints de faire des avances à la société, ne peuvent constituer un critère d'appréciation de la manière dont ces associés pourront être traités pour le cas où la société serait contrainte d'introduire ultérieurement une procédure de réorganisation judiciaire. En tout cas, A.S.H.S. ne produit aucune pièce d'où il pourrait être déduit que les associés auraient décidé de consentir un prêt à la société plutôt que de souscrire à une augmentation de capital, dans le seul but d'être préférés aux fournisseurs dans le cadre d'un éventuel plan de réorganisation. Sans être contredite sur ce point, Moss explique que les difficultés financières qu'elle a rencontrées après la constitution de la société sont la conséquence d'une modification de la stratégie commerciale d'a.s.h.s. qui ne pouvait être prévue à la constitution de la société. 7. La créance d'un fournisseur impayé et celle d'un associé qui a consenti des avances à la société ne sont pas de même nature. La première résulte d'une livraison de marchandises dont le prix est immédiatement exigible, alors que la seconde découle d'un acte volontaire de l'associé de soutenir financièrement la société pendant un terme plus ou moins long. A.S.H.S. peut d'autant moins soutenir qu'elle entendait mettre des moyens financiers à la disposition de la société en lui accordant un crédit fournisseur, qu'elle n'a pas hésité à réclamer en justice le paiement de ses factures. Il s'en déduit que, conformément à l'article 49 de la LCE, Moss pouvait prévoir un règlement différencié des créances des fournisseurs et institutionnels, d'une part, et des associés et sociétés liées, d'autre part, eu égard à la nature différente de ces créances. Par ailleurs, rien ne permet d'affirmer que l'instauration de ces deux catégories avait pour but de garantir aux associés un sort plus favorable. Les fournisseurs et créanciers institutionnels ont la certitude d'être remboursés, à tout le moins partiellement, au plus tard dans les cinq ans, alors que les prêteurs subordonnés, parmi lesquels les sociétés liées, se voient contraints d'accepter la conversion de leur prêt en capital - ce qui rend leur créance illiquide - et les associés se voient obligés d'attendre cinq ans pour espérer obtenir un dividende de leur créance et de renoncer aux intérêts moratoires ; de plus, ce dividende est conditionné par l'absence d'autres créanciers susceptibles d'entrer en concours à l'expiration du délai de cinq ans. Enfin, il n'est pas inutile de rappeler que lorsqu'un créancier transforme sa créance en prêt subordonné, il crée du quasi capital de nature forcément différente d'une créance d'un fournisseur. La différence de traitement critiquée repose donc sur un critère objectif et raisonnable. 8. La détermination des cinq sous-groupes de créanciers tient compte de l'ampleur de leur créance, partant du principe que c'est au plus gros créancier qu'il incombe de faire le plus gros effort. Une telle différence repose sur un critère objectif. C'est d'ailleurs ce même critère qui est retenu en matière d'impôt sur les revenus, notamment en ce qui concerne le taux d'imposition qui augmente en fonction de la hauteur des tranches de revenus.

5 Le principe d'égalité entre les créanciers a été respecté puisque la société Blue Trading, qui est une société liée, voit néanmoins la partie de sa créance constituée par une facture de livraison de biens, amputée des mêmes 70% qui affectent celle d'a.s.h.s.. 9. La transformation des créances des sociétés liées en capital et celles des associés en prêt subordonné est de nature à assurer la continuité de l'entreprise pendant la durée du plan. En effet, pendant cinq ans, la société est dispensée de payer un dividende à ces créanciers, allégeant ainsi d'autant sa trésorerie pour consacrer l'excédent à la bonne marche de ses affaires ; par ailleurs, à l'issue de cette période de cinq ans, la société ne pourra allouer un dividende à ses associés que si les conditions de la subordination sont réunies. Comme déjà précisé plus haut, ce mécanisme ne favorise en rien les associés qui conservent un risque de ne pas être payés puisque le remboursement est aléatoire. Eu égard à cette différence fondamentale de traitement, il n'est pas déraisonnable que les fournisseurs ne se voient pas offrir la subordination du solde de leur créance et qu'il ne soit pas imposé aux associés de consentir un abattement sur leur créance. 10. Dans le cadre de son appréciation marginale de la conformité du plan avec l'ordre public, il n'appartient pas à la cour de dire ce que la société aurait dû proposer comme mesures de redressement. Il appartient aux gestionnaires d'apprécier les mesures qu'ils estiment être les plus susceptibles de contribuer à un redressement de la société. Celle-ci souffrait prioritairement d'un endettement excessif qu'il était impossible de résorber par le compte de résultats. Par la conversion des créances des sociétés liées en capital et celle des associés en prêts subordonnés, la société diminue son passif et retarde de cinq ans le remboursement des comptes courants, tout en le conditionnant à l'absence de concours avec d'autres créanciers. Ainsi que cela a déjà été dit plus haut, la trésorerie immédiate de la société aurait été beaucoup plus tendue, si pas nettement négative, s'il avait fallu rembourser ces créances chaque mois à concurrence d'un dividende identique à celui offert à A.S.H.S.. A cet égard, la cour s'en réfère aux explications techniques de Moss développées à la page 28 de ses conclusions. Par ailleurs, contrairement à ce que soutient A.S.H.S., le plan décrit bien les autres mesures prises pour assurer le redressement de la société, notamment quant à l'arrêt des activités d'un site déficitaire et aux choix de nouveaux produits (cf. page 5 du plan). Il est donc inexact de soutenir que l'abattement des créances des fournisseurs constituait l'unique mesure envisagée pour réorganiser l'entreprise. 11. Il est tout aussi inexact de prétendre qu'en reportant de cinq ans le remboursement de leurs comptes courants les associés n'auraient pris aucun risque.

6 Au niveau économique, cinq ans est une période fort longue, au cours de laquelle la situation financière de la société peut évoluer considérablement. De plus, le caractère subordonné de la créance implique une renonciation au bénéfice du traitement égalitaire avec les autres créanciers, ce qui ne fait qu'accroître d'autant l'incertitude du remboursement. En toute hypothèse, il n'est pas possible, à ce stade de l'évolution de la société, de dire si, à l'issue du plan de réorganisation, elle connaîtra le même taux de rentabilité que celui qu'elle semble connaître depuis quelques mois. 12. Vainement A.S.H.S. soutient-elle que les associés et les sociétés liées étaient assurés d'avance d'obtenir la majorité des votes, ce qui, selon elle, démontrerait que le plan n'avait été introduit que dans le seul but de se débarrasser d'un créancier avec lequel Moss était en conflit. En effet, il résulte de la liste des créanciers susceptibles de participer au vote que les associés et les sociétés liées ne sont que 4 (ou même 3 si on excepte Blue Trading en sa qualité de fournisseur) sur un total de 14 créanciers. Rien ne permet donc de supposer que la majorité en nombre de créanciers était acquise. 13. Il se déduit de ce qui précède que le plan de réorganisation ne viole pas les règles constitutionnelles de l'égalité et de non-discrimination, dès lors que les différences de traitement des créanciers reposent sur des critères objectifs et sont raisonnablement justifiées. Il n'est donc pas contraire à l'ordre public et l'appel sur ce point est fondé. 2.- Sur le second moyen 14. Le moyen, soutenant que les formalités requises par la LCE n'auraient pas été respectées, contient deux branches, à savoir que : - contrairement à l'obligation imposée par l'article 47 2 de la LCE, le plan ne contient pas, dans sa partie descriptive, de rapport sur les contestations des créances ni la manière dont la société envisage de rétablir véritablement la rentabilité de l'entreprise ; - en violation de l'article 48 de la LCE, le plan ne décrit que vaguement les droits des créanciers et notamment la subordination des comptes courants des associés. 15. Ce moyen a été écarté par le premier juge (page 2, 6è alinéa). En sollicitant la confirmation du jugement a quo, A.S.H.S. paraît acquiescer à la décision entreprise, à tout le moins sur ce point. En toute hypothèse, et à supposer qu'il faille considérer que les motifs des conclusions en leurs points 29 à 31 constituent un appel incident implicite, le moyen, en ses deux branches, ne peut être admis.

7 16. Ainsi que cela a été dit au point 10, le plan décrit, outre la présentation de l'entreprise et les raisons des difficultés qu'elle a rencontrées, les autres mesures prises pour assurer le redressement de la société que l'abattement des créances et la subordination des comptes courants. Par ailleurs, à défaut de contestation des créances, il n'est pas nécessaire d'en dresser un rapport. 17. En proposant la subordination des créances des associés sur cinq ans, la société a adéquatement décrit les droits de ces créanciers. La subordination des créances est une technique financière bien connue (elle est même référencée en détails par le moteur de recherche de vulgarisation Wikipedia). Il n'était donc pas requis qu'elle soit plus amplement décrite, tous les créanciers étant parfaitement informés que les comptes courants de M. S. et de Mme L. ne produiront pas d'intérêts et qu'ils ne pourront pas être remboursés avant cinq ans, et à la condition qu'il n'existera pas d'autres créanciers venant en concours avec eux. En aucun cas, les créanciers qui ont pris part au vote n'ont pu se méprendre sur les droits de M. S. et de Mme L., et en tout cas pas A.S.H.S., qui s'en est d'ailleurs prévalue pour fonder son intervention volontaire. L'appel sur ce point n'est pas fondé. V.- DISPOSITIF [ ] 2. Met le jugement entrepris à néant et, statuant à nouveau : Homologue le plan de réorganisation déposé par la S.P.R.L. Moss and Bros [ ]