«Série Pratique n 1»: Le rôle du juriste des pays en développement dans l identification et la négociation de financements syndiqués internationaux

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1 1 FR UNITAR PROGRAMME DE FORMATION SUR LES ASPECTS JURIDIQUES DE LA GESTION DE LA DETTE : Le rôle du juriste des pays en développement dans l identification et la négociation de financements syndiqués internationaux

2 Série Pratique en matière de gestion de la dette publique : Le rôle du juriste des pays en développement dans l identification Cette série est publiée et distribuée par l Institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR), Genève. Les commandes ou demandes d informations doivent être adressées à : UNITAR Programme de formation sur les aspects juridiques de la gestion de la dette (DFM) Palais des Nations CH-1211 Genève 10 Suisse Série Pratique Copyright UNITAR Tous droits réservés. Les opinions exprimées dans ces documents sont celles de leurs auteurs et ne sauraient être considérées comme celles de l UNITAR ou de tout autre organe des Nations Unies. 2

3 TABLE DES MATIERES Le rôle du juriste des pays en développement dans l identification Note introductive p. 4 Introduction et contexte p. 5 I/ La syndication des financements internationaux : quelques aspects généraux p. 7 II/ L identification des sources de financements syndiques : exemples choisis p. 14 III/ Négociation de conventions d emprunts : quelques particularités liées aux financements syndiques p. 18 Conclusion p. 21 Profil de l auteur p. 22 3

4 NOTE INTRODUCTIVE Ce document est le premier de la «Série Pratique» publiée par l UNITAR dans le cadre de son Programme de formation aux aspects juridiques de la gestion de la dette et des finances pour l Afrique francophone. En effet, cette publication existe depuis 2001 pour le Programme anglophone (Best Practices Series) et compte déjà sept volumes. Ce premier numéro concernant Le rôle du juriste des pays en développement dans identification s inscrit dans la suite logique du Séminaire régional conjoint UNITAR-Pôle-Dette qui s est tenu à Lomé (Togo) du 9 au 13 août 2004 dont le Directeur, Maître Alexander Troller, retrace ici l un des points fondamentaux. En effet, ce document réaffirme l importance du rôle du juriste dans la négociation et la rédaction des accords de prêt et, en particulier, dans le cadre des prêts financés par plusieurs banques (syndicats ou clubs de prêteurs) qui présentent une complexité juridique, financière et technique accrue. Nous remercions vivement l auteur, Maître Alexander Troller, avocat associé du cabinet Lalive & Associés (Genève), pour l intérêt qu il porte aux activités de l UNITAR et pour sa contribution inestimable tant aux séminaires de formation qu à cette nouvelle Série Pratique. Nous espérons que ce premier numéro constituera une lecture aussi utile que stimulante. Marcel A. Boisard Sous-secrétaire général des Nations Unies Directeur général de l UNITAR Septembre

5 Le rôle du juriste des pays en développement dans identification et la négociation de financements syndiqués internationaux 1 INTRODUCTION ET CONTEXTE Al instar des sociétés commerciales d Europe occidentale et d Amérique du Nord, les acteurs économiques publics et privés des pays en développement ont souvent besoin d'emprunter des montants considérables, dépassant ce qu'un seul créancier peut mettre à leur disposition. En effet, une seule banque ne souhaite pas toujours assumer seule le risque que représente le prêt d'une somme d'argent très importante, ou n a pas nécessairement la capacité financière de le faire. C'est pourquoi il est souvent de rigueur pour un emprunteur situé dans un pays en développement d entretenir des relations avec plusieurs institutions financières prêteuses, qu elles soient commerciales ou du secteur concessionnel. Ces prêts peuvent s'effectuer de manière conjointe, sous forme notamment de consortiums de prêts ou prêts syndiqués, ce qui a parfois pour effet de créer des relations étroites entre les créanciers qui prêtent au même emprunteur. Ces consortiums de prêts peuvent revêtir des formes multiples. Ils peuvent avoir un chef de file parmi les créanciers qui se chargera de négocier avec l'emprunteur, ou ne pas avoir de chef de file, auquel cas l'emprunteur négociera individuellement avec chaque créancier. Dans cette dernière hypothèse, il peut s'agir d'une seule convention de prêt applicable à tous les créanciers, ou de conventions de prêts distinctes, une pour chaque créancier. 1 Cet article a été rédigé pour l UNITAR par M e Alexander Troller, Avocat au Barreau de Genève, associé du Cabinet Lalive & Associés ( après sa participation comme principal conférencier et directeur d atelier lors d un séminaire organisé conjointement par l UNITAR et le Pôle régional de formation de la Banque des Etats d Afrique Centrale [BEAC] et la Banque Centrale des Etats de l Afrique de l Ouest [BCEAO] à Lomé (Togo), du 9 au 13 août 2004, concernant «La négociation et la rédaction des clauses spécifiques des conventions d emprunt». 5

6 Le rôle du juriste des pays en développement dans la négociation et la rédaction des conventions d emprunt est primordial, notamment en raison de l importance du processus de gestion de la dette publique pour ces Etats, qui sont des emprunteurs traditionnels auprès des institutions internationales et/ou sur le marché des crédits commerciaux internationaux. La plupart des principes et des enseignements généraux concernant le rôle du juriste face à un accord de prêt s applique également aux prêts qui font l objet d un financement de plusieurs banques. L existence d un syndicat ou d un club de prêteurs implique toutefois, pour le conseiller juridique ou l avocat de l emprunteur, la prise en considération de quelques paramètres complémentaires dus aux particularités d une pluralité juridique et/ou économique de prêteurs. Tous ces types d'arrangements engendrent des conventions de prêt de plus en plus volumineuses et complexes, avec des ramifications multiples. Par conséquent, le juriste qui conseille l emprunteur se doit non seulement de maîtriser les enjeux juridiques d une négociation face à une pluralité simultanée de contreparties dans le cadre d un seul et unique financement, mais également de connaître les sources potentielles de financement pour un projet et les conditions de leur mise en uvre. Cet article traitera dans un premier temps du contexte général de la syndication des conventions bancaires, dont le juriste doit bien maîtriser les fondements afin de comprendre l environnement dans lequel évoluent les contreparties avec lesquelles il négocie. Dans un deuxième temps, nous mentionnerons certaines sources de financements syndiqués du secteur privé, dont en particulier la Société Financière Internationale de la Banque Mondiale. Enfin, quelques aspects choisis de la négociation d accords de prêts syndiqués seront examinés. 6

7 I. LA SYNDICATION DES FINANCEMENTS INTERNATIONAUX : QUELQUES ASPECTS GENERAUX Les bailleurs de fonds utilisent de plus en plus la pratique de la constitution d'un syndicat bancaire, même si elle n'est pas indispensable. Le montant élevé des opérations conduit en effet les banques à partager et diversifier de façon systématique entre plusieurs prêteurs les risques liés à un emprunteur et/ou un secteur d activité. Les types de prêts syndiqués Tous les types de crédit peuvent être syndiqués. La syndication peut être directe ou indirecte, partielle ou totale, apparente ou occulte. Dans la syndication directe, le syndicat est partie au crédit dès l origine. Dans la syndication indirecte, une banque est partie seule à l origine au crédit ; elle organise la syndication après son octroi. Dans la syndication partielle, la banque qui a octroyé le crédit conserve en ses livres une partie de la créance ; dans la syndication totale, elle cède toute la créance au syndicat et transfère ainsi la totalité du risque lié à l opération. Dans la syndication apparente, chaque membre du syndicat est en rapport direct avec l emprunteur ; dans la syndication occulte, les membres du syndicat n apparaissent pas vis-à-vis du preneur de crédit. Le mandat de syndication Selon l'importance d une opération, un emprunteur s'adressera soit à une banque, soit à plusieurs établissements afin de les mettre en concurrence sur les conditions financières du prêt sollicité. Une mise en concurrence est loin d être systématique, les emprunteurs ayant souvent recours à la banque commerciale avec laquelle ils sont en relation régulière. Plusieurs banques ont développé une expérience particulière notamment dans des zones géographiques ou des secteurs d activités 7

8 spécifiques (notamment certaines matières premières). Ces établissements deviennent ainsi souvent les chefs de file incontournables et récurrents des opérations de crédit dans les pays ou secteurs concernés. Le chef de file Son choix effectué, l'emprunteur confie un mandat à la banque retenue afin qu'elle constitue un syndicat. Le preneur de crédit indique au futur chef de file le crédit qu il entend obtenir. Le chef de file précise à l emprunteur les conditions de base du prêt dans une lettre d engagement, également dénommée term sheet (une fois contresigné pour acceptation par l emprunteur, ce document vaut dans la règle mandat). La banque retenue est alors le mandataire ou le courtier du futur emprunteur, avec mission de constituer un syndicat. L'emprunteur peut laisser le chef de file opérer seul ou lui indiquer ses préférences pour telle ou telle banque. Parfois, pour des raisons le plus souvent politiques, l emprunteur limitera la liberté de la banque mandatée dans le choix des membres du syndicat en excluant les banques de certains pays. Si le chef de file s'engage fermement à prêter tout ou partie du prêt sollicité par l emprunteur (et pour lequel il a le mandat de constituer un syndicat), le contrat devra préciser cette condition qui n est pas implicite. Dans la terminologie anglosaxonne, cet engagement est intitulé underwriting. Le chef de file supporte dans ce cas personnellement le risque d une syndication insuffisante ou tardive de l emprunt. Il percevra le plus souvent une rémunération complémentaire (underwriting fee) pour l assurance ainsi donnée à l emprunteur. Sans engagement d underwriting, le chef de file s engage à la condition suspensive et en principe sous-entendue qu il réussisse à constituer un syndicat. Cette condition fait l objet d une mention expresse dans le mandat du chef de file. Le rôle du chef de file et des autres banques Pour des opérations complexes, il est fréquent que plusieurs banques soient retenues comme chefs de file de syndicats qui peuvent parfois comprendre plusieurs 8

9 dizaines de membres. La structure du syndicat s articule alors autour de plusieurs établissements. Au sommet, le chef de file (lead manager) occupe le rôle primordial décrit ci-dessus. Il est flanqué d un ou plusieurs co-chefs de file (co-lead-managers) qui peuvent former avec lui la direction du syndicat, puis des managers, co-managers et participants ou simples prêteurs (lenders) dont la fonction n'est «que» de prêter, sans rôle particulier dans la direction, la gestion ou l administration du syndicat. Le titre réservé à chaque banque reflète souvent plus correctement l'importance de sa participation financière dans le prêt, qui peut aussi entraîner une rémunération différenciée, que le véritable rôle de cet établissement dans la gestion ou la direction du syndicat. L agent Chaque banque membre intervient à titre de prêteur dans la convention de crédit signée avec l'emprunteur, établissant ainsi un lien juridique direct avec celui-ci. Ce n est toutefois qu une seule des banques du syndicat qui assure la gestion du prêt (récolte des fonds auprès des autres banques pour leur décaissement en faveur de l'emprunteur, encaissements des remboursements du prêteur en principal et en intérêt, répartition de ces paiements parmi les banques au pro rata de leur participation, prise - au nom et pour le compte de l ensemble des prêteurs - des sûretés constituées par l emprunteur et des garanties éventuelles de tiers, éventuellement résiliation des sûretés et exécution forcée du contrat, etc.). Cette banque est généralement appelée agent. Elle peut se confondre avec le chef de file, mais ces rôles peuvent aussi être dissociés. A l égard de l emprunteur, la banque agent est contractuellement reconnue comme le mandataire et représentant de l'ensemble des banques pour les actes de gestion courante du crédit. 9

10 La responsabilité entre banques membres d un syndicat A l égard des banques participantes, c est en premier lieu la responsabilité du chef de file qui mérite d être examinée. Nonobstant le rôle central que le chef de file joue dans le montage de l'opération et sa syndication, il appartient à chaque banque d apprécier individuellement le risque d une opération et de décider de sa participation. Cette responsabilité individuelle est le plus souvent rappelée dans le contrat de syndicat passé entre les banques et/ou dans la convention de crédit ellemême. Ainsi, la présentation d'une opération par un chef de file ne vaut pas juridiquement garantie de cette opération. Fréquemment, le chef de file prendra soin d exclure sa responsabilité à l égard des banques participantes en cas de sinistre (soit, concrètement, un défaut de l emprunteur). Cette exclusion de la responsabilité du chef de file sera le plus souvent reconnue par les tribunaux, s'agissant de relations entre professionnels de la finance, à moins qu une banque participante démontre que le chef de file lui a transmis des informations inexactes sur le futur emprunteur et que ces informations ont été déterminantes dans la décision de cette banque de participer au crédit. Au fur et à mesure que progresse la syndication d un crédit et qu approchent sa signature et son décaissement, le chef de file du syndicat peut se trouver dans une situation de conflit d intérêt objectif. Obligé d une part, au titre du mandat qu il a accepté de l emprunteur, à tout mettre en uvre pour assurer la constitution d un syndicat au mieux des intérêts de l emprunteur, le chef de file est simultanément tenu à l égard des banques participantes de négocier la convention de crédit avec l emprunteur dans les termes les plus favorables pour les prêteurs. De plus, outre son rôle de chef de file, il est également un créancier parmi d autres de l emprunteur. A ce titre, il sera naturellement enclin à améliorer sa propre position. Enfin, il peut être le chef de file de plusieurs syndicats engagés de manière concomitante envers le même emprunteur, ce qui ne manque parfois pas de soulever des difficultés, notamment dans la gestion des priorités concernant l affectation et 10

11 le bénéfice des sûretés constituées par l emprunteur. Celui-ci peut alors, à titre d exemple, être amené à devoir accorder des gages de second rang en faveur de créanciers subséquents. Le fonctionnement du syndicat bancaire Le fonctionnement du syndicat peut être réglé par une convention séparée entre les banques ou dans la convention de crédit elle-même. Dans ce dernier cas, l emprunteur connaît les principes de fonctionnement du syndicat avec lequel il traite, notamment les règles de majorité pour la prise de décision du syndicat, qui ne sont pas indifférentes pour l emprunteur. Les contrats de syndicat, respectivement les clauses de syndication contenues dans les accords de prêt, prévoient souvent un mode particulier de prise décision pour les questions importantes, notamment pour décider de l exigibilité anticipée d un crédit. Nonobstant une unité de façade théorique, les intérêts des banques peuvent diverger en cas de difficulté de remboursement. Les banques peu engagées envers un emprunteur sont parfois tentées par une attitude intransigeante à son égard, alors que les créanciers plus exposés peuvent vouloir se montrer conciliants dans l espoir de permettre un retour plus rapide du débiteur à meilleure fortune. Chaque banque doit respecter les règles de prise de décision contenues dans l accord ou la clause de syndication (notamment la décision de ne pas déclarer l exigibilité anticipée d un crédit pour des motifs d opportunité). En cas de désaccord, la sortie du syndicat ne sera possible que si cette faculté était prévue dans le contrat ou dans la clause de syndication. Les autres banques restent alors liées par le contrat. Si le chef de file occupe une position centrale avant la signature du crédit, il s efface pendant la durée du prêt au profit de l agent. L agent reçoit des autres banques (et non de l'emprunteur) le mandat limité d'administrer le crédit. Comme indiqué ci-dessus, le pouvoir conféré à l agent est précisément défini et a trait essentiellement au flux des paiements, d abord des prêteurs vers l emprunteur (lors 11

12 du décaissement), puis de l emprunteur vers les prêteurs (pendant la phase de remboursement), ainsi qu aux prises des sûretés et garanties relatives au prêt. A l instar de la responsabilité du chef de file, celle de l agent envers les autres banques du syndicat fait systématiquement l'objet d'atténuation par le biais des clauses spéciales, les cas de dol ou de faute grave demeurant réservés. La communauté que forment les prêteurs s exprime de diverses manières. De façon négative d une part, car il n existe pas de solidarité entre les prêteurs. Ainsi, les autres banques ne s obligent pas à l égard de l emprunteur de pallier le défaut de décaissement de dernière minute d un membre du syndicat. A cet égard, cette exclusion de toute solidarité est même expressément stipulée dans les conventions d emprunt. De façon positive d autre part, dans ses relations internes, la communauté des prêteurs s exprime dans le partage, au prorata de la part de chaque banque, des garanties, des paiements et surtout du pouvoir de décision. Ainsi, tout paiement reçu par la banque agent de l emprunteur au titre du crédit doit être reversé aux banques participantes au nombre desquelles figure le plus souvent aussi l agent - proportionnellement à leur part respective. D autre part, les décisions les plus importantes pouvant affecter la vie du crédit sont prises à la majorité qualifiée (en proportion des fonds prêtés et non du nombre de membres du syndicat) - et non de façon unanime ou séparée. La décision de la majorité l emporte ainsi sur la minorité et lie cette dernière. Si ces règles concernent avant tout les banques dans leurs relations entre elles, elles ne sont pas indifférentes pour l emprunteur. En effet, celui-ci peut avoir un intérêt à une majorité qualifiée élevée pour la prise de décision du syndicat : le quorum pour décider d éventuelles mesures à l encontre de l emprunteur sera ainsi plus difficile à atteindre. Une majorité très élevée peut toutefois s avérer à double tranchant pour l emprunteur, car elle peut aussi empêcher un syndicat d accorder une flexibilité accrue à un emprunteur en difficulté. 12

13 La sous-participation Si la majorité des syndications intègre des banques qui sont toutes en relation de crédit directe avec l emprunteur, il arrive également que certaines banques acceptent d assumer une part du risque et/ou de la trésorerie, de l'une des banques participantes directes, mais sans intervenir comme signataire de la convention de crédit. On parle alors de «sous-participation». Les conventions d'eurocrédits prévoient, en principe expressément, la possibilité pour une banque de céder tout ou partie de sa participation en informant l'emprunteur et la banque agent. Mais dans la règle, une sous-participation sera occulte tant à l'égard de l'emprunteur que des autres prêteurs. Le contrat de sousparticipation se conclut alors souvent par accord bilatéral entre les deux banques concernées et non par accession formelle de la nouvelle banque au contrat de prêt initial, à la suite d une cession par un prêteur originel de tout ou partie de sa créance à un nouveau participant direct. En vertu du principe de l'effet relatif des contrats, une telle «sous-syndication» est inopposable à l'emprunteur, son consentement exprès ou implicite n ayant pas été récolté. Le sous-participant ne devient dès lors pas le créancier de l'emprunteur, mais n'est créancier que du prêteur originel, tout en acceptant à l égard de ce dernier de partager le risque économique de non remboursement par l'emprunteur. Quant au prêteur originel, il n'est pas le garant de l'emprunteur envers le sousparticipant. Le prêteur originel reste seul créancier de l'emprunteur et peut donc exercer ses recours contre celui-ci pour le montant facial total de la créance, y compris la part du sous-participant. Le prêteur originel n est obligé à reverser au sous-participant sa quote-part respective qu en vertu de la convention bilatérale qui lie ces deux banques, le plus souvent à l insu des autres acteurs du contrat de prêt. Cette situation comporte donc un double risque pour le sous-participant : outre un risque final sur l'emprunteur, celui-ci encours un autre risque sur le prêteur originel lui-même. 13

14 II. L IDENTIFICATION DES SOURCES DE FINANCEMENTS SYNDIQUES : EXEMPLES CHOISIS Si la syndication des conventions d emprunt est une réalité incontournable des grandes places financières, il est vrai que sa pratique est moins répandue dans certains pays en développement. A tort, le juriste pratiquant dans ces pays (dans le secteur public ou privé) pourrait considérer qu il n est pas concerné, de près ou de loin, par les prêts bancaires syndiqués au motif que les emprunteurs privés de son pays auraient pour seules interlocutrices leurs banques domestiques, ou encore parce que l Etat en question s adresserait uniquement aux guichets concessionnels des institutions multilatérales spécialisées. En effet, les emprunteurs institutionnels (notamment les sociétés d Etat) des pays en développement sont des acteurs traditionnels des prêts syndiqués, notamment dans le cadre du préfinancement des exportations de leurs matières premières. Dans ces opérations, les prêteurs sont typiquement de grandes banques commerciales rompues à ce type de transactions. Par ailleurs, le secteur privé de ces mêmes pays en développement bénéficie également de prêts syndiqués, notamment grâce aux initiatives de la Banque Mondiale dans ce domaine, plus particulièrement à travers la Société financière internationale (SFI) 2. Emanation de la Banque Mondiale, ce support financier parfois méconnu mérite que l on s attarde brièvement sur ses caractéristiques. La SFI est la principale source multilatérale de financements sous forme de prêts et de prises de participation pour les projets du secteur privé dans les pays en développement. Dans le but déclaré de réduire la pauvreté et d améliorer les conditions de vie des populations concernées, la SFI s'efforce de promouvoir un développement durable du secteur privé principalement en finançant la réalisation de projets de ce secteur dans des pays en développement. 2 En anglais : International Finance Corporation (IFC). 14

15 Le secteur d activité fondamental de la SFI, et le plus important, est le financement de projets, sous forme de prêts, de participations et de quasi-participations. Mais la SFI aide également les entreprises des pays en développement à se financer sur les marchés financiers internationaux. Le montage de syndications de prêts avec la participation de banques est ainsi au centre de ses activités de mobilisation. La principale valeur ajoutée de la SFI résulte du fait que ses financements, s ils sont accordés aux conditions du marché, complètent les investissements privés sans leur faire concurrence. La SFI investit en effet dans des projets qui répondent à ses critères de placement, mais dont les promoteurs ne parviennent pas à se procurer des ressources financières et techniques à des conditions raisonnables auprès d autres sources, notamment en raison du risque politique afférent à leur pays et/ou du «rating» de ce dernier auprès des agences de notation. La participation de la SFI à un projet présente des avantages non seulement sur le plan financier, mais aussi sur les plans technique et politique pour le projet concerné. Les investisseurs étrangers sont attirés par les projets auxquels participe la SFI en raison de l expérience considérable que celle-ci a de la conduite des affaires dans les pays en développement et des bonnes relations qu elle entretient avec les gouvernements de ces pays. Ceux-ci, pour le part, font confiance à la SFI parce qu ils savent qu elle a pour mission d aider les pays membres de la SFI. Les entreprises, quant à elles, savent que la SFI comprend les besoins du secteur privé et qu elle peut décupler ses propres ressources par son aptitude à jouer un rôle de catalyseur, mobilisant des capitaux auprès d institutions qui n investiraient pas sans la participation de la SFI. Le programme de participation aux prêts est le pilier central de l effort de mobilisation de ressources de la SFI. Ce programme, en syndiquant des prêts de banques commerciales, lui permet de mobiliser des fonds supplémentaires pour financer ses investissements dans les pays en développement. Contrairement aux acteurs classiques du secteur concessionnel, la SFI opère selon des critères commerciaux usuels. Elle investit ainsi uniquement dans des projets à but lucratif et facture ses produits et ses services aux taux du marché. 15

16 Si l outil de la SFI existe comme source de financements pour le secteur privé des pays en développement, il ne doit pas être ignoré par le juriste du secteur public. En effet, la SFI peut indirectement soulager les caisses publiques d un pays du poids d un financement à accorder à un projet domestique du secteur privé. Par ailleurs, la SFI peut aussi fournir son appui à une entreprise dont une partie du capital est détenu par l État, à la condition que le secteur privé participe également à l entreprise et que le projet soit géré selon les principes du marché. Il sied également de noter que, même si la SFI n accepte pas de garantie de l État au titre de ses investissements, elle travaille fréquemment en étroite collaboration avec les organismes publics des pays en développement. Au-delà de l institution même de la SFI, il importe pour le juriste des pays en développement de connaître les «clefs d entrée» à la SFI, soit les critères auxquels un projet doit répondre pour être admissible pour un financement de la SFI. Ces conditions sont les suivantes : le projet doit être réalisé dans un pays en développement membre de la SFI ; dans le cadre du secteur privé; être techniquement viable et offrir de bonnes perspectives de rentabilité; avoir des retombées positives pour l économie locale et être bénéfique sur le plan environnemental et social. Il s agit également pour le juriste de l emprunteur, avant d entamer une éventuelle négociation avec la SFI, de connaître les paramètres techniques des financements qui peuvent être octroyés. En effet, afin de garantir la participation d investisseurs et de prêteurs du secteur privé, la SFI limite le montant total du financement qu elle accorde pour son propre compte sous forme de prêts et de participations au titre d un projet. Pour les nouveaux projets, ce plafond est en principe égal à 25 % du montant total des coûts estimés du projet. Pour les projets d expansion d activités existantes, la SFI peut financer jusqu à 50 % du coût de l opération tant que le montant de ses investissements ne dépasse pas 25 % du capital de la société visée par le projet. Concernant la forme des demandes de financement auprès de la SFI, il n existe pas de formulaire type de demande. Toute société ou tout entrepreneur souhaitant lancer une nouvelle entreprise ou agrandir une opération existante peut contacter la 16

17 SFI directement. La demande doit contenir un bref descriptif du projet, de ses promoteurs, indiquant leurs antécédents et domaines d expérience. Par la suite, il conviendra de faire parvenir à la SFI une description des modalités de gestion envisagées, ainsi que des modalités techniques et d autres types d assistance extérieure (gestion, production, commercialisation, finances, etc.) pour le projet. Seront ensuite exposés la faisabilité technique du projet, ainsi que les ressources humaines et matières premières nécessaires. Le c ur de la demande, soit les besoins de financement, les modes de financement sollicités pour le projet et les perspectives de rentabilité envisagées précéderont un exposé des appuis gouvernementaux et du cadre réglementaire local. Enfin, il s agira de joindre à la demande le projet de calendrier proposé pour la préparation et la réalisation du projet. L exemple précité illustre la nécessité pour les emprunteurs des pays en développement, et par conséquent pour ceux qui les conseillent (dont les juristes), de connaître leur environnement juridique mais aussi économique - afin d identifier les possibles sources de financement - et les particularités de leurs contreparties, avant d entamer une négociation. 17

18 III. NEGOCIATION DE CONVENTIONS D EMPRUNTS : QUELQUES PARTICULARITES LIEES AUX FINANCEMENTS SYNDIQUES Les principes généraux valables pour une négociation contractuelle, et plus particulièrement un contrat de prêt, restent à l évidence valables pour un financement syndiqué. En premier lieu, si le chef de file assume une obligation de décaissement du financement qu il a pour mandat de structurer, c est-à-dire une obligation de résultat (et non seulement de moyens) dans le montage du prêt, le juriste de l emprunteur veillera à ce que cette obligation soit clairement stipulée dans le mandat confié par l emprunteur au chef de file. En second lieu et en cas de pluralité de prêteurs dans la phase de négociation, le juriste de l emprunteur tâchera d'encourager une unité de représentation des prêteurs afin de ne pas avoir à négocier avec plusieurs interlocuteurs. Il faudra également s assurer des pleins pouvoirs de représentation du chef de file en cas de syndication directe et apparente, afin de l empêcher d invoquer l alibi de participants absents pour éluder une requête de l emprunteur. En corollaire de ce principe, il s'agira pour le conseil de l'emprunteur de limiter les frais du prêteur que l'emprunteur devra prendre à sa charge, notamment les frais du conseil juridique local du prêteur dans le pays de l'emprunteur. Dans le cas de financements syndiqués, il est fréquent que chaque membre du syndicat tienne à vérifier par son propre conseil juridique indépendant dans le pays de l'emprunteur la validité du contrat de prêt et des engagements et déclarations de l'emprunteur. Il importe par conséquent que la participation financière de l emprunteur à ces frais soit limitée à l'intervention d'un seul conseil juridique pour les banques dans le pays de l'emprunteur, soit en principe l avocat du chef de file, et non d'un conseil juridique par membre du syndicat. 18

19 Un autre point important dans la négociation des conventions d'emprunt, du point de vue de l'emprunteur, concerne les règles de majorité applicables à la prise de décisions du syndicat. Dans la plupart des conventions impliquant une pluralité de prêteurs, ces règles sont fixées dans le contrat de prêt lui-même. Elles sont par conséquent connues de l'emprunteur et lui sont directement opposables. Contrairement à une idée souvent reçue, une majorité qualifiée trop élevée n'est pas toujours dans l'intérêt de l'emprunteur. En effet, si celui-ci se trouve en difficulté pour honorer les échéances de remboursement du prêt, les banques les plus exposées seront souvent prêtes à se montrer plus conciliantes qu'un établissement dont l'encours ne représente que quelques pour-cents du financement total consenti. Les banques les plus exposées auront à coeur de maintenir une relation commerciale sereine avec l'emprunteur, auquel elles sont souvent liées dans le cadre de plusieurs financements, et de lui permettre de poursuivre ses activités en vue d'un remboursement à une date ultérieure. Cette flexibilité ne sera pas toujours adoptée par les plus petites banques, pour lesquelles un défaut peut représenter un sinistre unique avec l'emprunteur ou le pays concerné. De tels établissements seront par conséquent plus facilement tentés de déclarer l exigibilité anticipée et de poursuivre l exécution forcée du contrat ou de réaliser les sûretés disponibles. Il peut donc être intéressant pour l'emprunteur de permettre à ses principaux bailleurs de fonds d imposer leur décision à leurs partenaires plus «modestes» au sein d'un syndicat. La négociation des cas de défaut doit également retenir une attention particulière du conseil de l'emprunteur. En effet, compte tenu de la pluralité de créanciers, et donc de contreparties, une clause de défaut croisé trop large - stipulant par exemple que la violation par l'emprunteur d'une quelconque obligation au titre d'un autre accord contractuel constitue aussi un cas de défaut au titre de l accord de prêt en cours de négociation - peut avoir des répercussions pratiques plus rapides et plus sévères que dans le cas d'une convention bilatérale avec un créancier unique. En effet, il sera souvent difficile, si ce n'est impossible, pour un prêteur isolé de connaître des cas de défaut de l emprunteur au titre de conventions passées avec 19

20 des créanciers tiers. Ceux-ci seront rarement enclins à donner une publicité à un sinistre affectant un de leurs débiteurs. S agissant de banques, elles seront d ailleurs le plus souvent dans l impossibilité de divulguer quelque information que ce soit en raison de l obligation stricte de confidentialité que leur impose la loi. Toutefois et dans le cadre de prêts syndiqués, d éventuelles difficultés de remboursement du débiteur seront immédiatement portées par l agent à la connaissance de tous les prêteurs. Les prêteurs se réservent traditionnellement le droit de céder leurs créances dans le cadre de conventions d'emprunt. Si l'emprunteur veut éviter de futures contreparties indésirables, il conviendra ainsi d'apporter des limites et restrictions idoines à la clause de cession de créance. L on songe notamment à des cessionnaires avec lesquelles l emprunteur ne veut traiter pour des raisons politiques (notamment en raison de leur Etat d origine) ou commerciales (par exemple des «fonds vautour» à but strictement spéculatif ou encore des micro-créanciers dont la gestion peut s avérer très lourde sur le plan administratif). S'agissant enfin du droit applicable et du règlement d'éventuels litiges, il importe d'assurer une unité de méthode et de juridiction. Il importera pour l'emprunteur d'éviter une clause de règlement de différends, souvent rencontrée dans certains contrats, par laquelle le prêteur se réserve la faculté alternative - et souvent unilatérale - d'agir à l'encontre de l'emprunteur devant les tribunaux du siège du demandeur (soit de la banque). En effet et en cas d'actions parallèles mais non conjointes de plusieurs membres d un syndicat, cette clause peut exposer l'emprunteur à une pluralité de procès au titre du même contrat. A l inverse, le choix d un for unique ou de la compétence exclusive d une juridiction arbitrale permet d éviter cet écueil. 20

21 IV. CONCLUSION En qualité de conseil de l emprunteur d un financement syndiqué, le juriste des pays en développement est confronté aux mêmes difficultés que ses confrères d autres régions. Les spécificités des guichets auxquels s adressent traditionnellement les emprunteurs qu il conseille en tant qu employé ou conseil externe lui imposent toutefois une connaissance et une maîtrise approfondie non seulement des institutions concernées, mais également de la nature et de la structure des financements qu elles sont à même d offrir que ce soit pour leur propre compte ou avec le concours d autres prêteurs. D autre part et face à un syndicat de prêteurs, la négociation d une convention d emprunt présente certes des difficultés complémentaires dues à la structure multipartite de l accord, mais offre aussi au conseil de l emprunteur des motifs et des opportunités de négociation qui résultent justement de cette pluralité de créanciers. Une préparation rigoureuse de chaque négociation s impose donc à l emprunteur en particulier dans un contexte multipartite, afin de ne pas perdre le bénéfice économique d une pluralité de prêteurs en raison des difficultés d une négociation avec plusieurs contreparties. 21

22 PROFIL DE L AUTEUR Maître Alexander Troller Avocat Cabinet Lalive & Associés, Genève Admis au barreau de Genève en 1991, Maître Troller a d abord exercé comme juriste d entreprise (1993, Firmenich S.A., Genève; 1994, Firmenich Inc., Princeton NJ), puis occupé le poste de Structuring Officer au département du Financement du Commerce International de la Banque Paribas (Paris, septembre juin 1997) avant de rejoindre le Cabinet Lalive & Associés (Genève) en 1997, dont il est devenu associé en Ses domaines de spécialisation recouvrent des matières aussi variées que les transactions commerciales internationales, le droit bancaire et financier, le règlement des différends nationaux et internationaux par voie judiciaire et l entraide pénale internationale. Maître Troller est membre de diverses associations professionnelles telles que l Ordre des Avocats de Genève, la Société Suisse des Juristes, l Association Genevoise de Droit des Affaires, la Société Genevoise de Droit et de Législation, l Association Internationale pour la Protection de la Propriété Intellectuelle (section suisse). Ses langues de travail sont le français, l anglais et l allemand. 22

23 UNITAR L Institut des Nations Unies pour la Formation et la Recherche (UNITAR) fut créé en 1965 en tant qu institut autonome au sein de l Organisation des Nations Unies, afin d aider celle-ci à atteindre plus efficacement ses objectifs au moyen de la formation et de la recherche. L UNITAR est administré par un Conseil d Administration et dirigé par un Directeur Général. Les ressources financières de l Institut proviennent des contributions volontaires octroyées par les gouvernements, les organisations intergouvernementales, les fondations et par d autres donateurs non gouvernementaux. L UNITAR a les fonctions suivantes : Concevoir et organiser des programmes de formation à la diplomatie multilatérale et à la coopération internationale pour les diplomates accrédités auprès des Nations Unies et les responsables gouvernementaux nationaux qui, de par leurs fonctions, sont appelés à participer aux activités des Nations Unies. Préparer et mener une gamme étendue de programmes de formation dans le domaine du développement économique et social. Effectuer des recherches en vue d améliorer les résultats obtenus en matière de formation pratique et plus particulièrement des recherches sur et pour la formation ; concevoir les outils pédagogiques y compris les outils de formation pour l enseignement par correspondance, les manuels de formation, les logiciels et les vidéos. Etablir et renforcer la coopération avec les universités et autres institutions d enseignement, en particulier pour le développement de la recherche sur et pour la formation. La description des activités du programme de formation sur les aspects juridiques de la gestion de la dette pour les pays d Afrique du Centre et de l Ouest, est disponible sur le site internet de l UNITAR : Adresse : Adresse postale : Tél : Chemin des Anémones UNITAR Fax : CH-1219 Châtelaine Palais des Nations info@unitar.org Genève CH-1211 Genève 10 Suisse Suisse SiteWeb : http// :