Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations

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1 Réalisation des sûretés, insolvabilité et réorganisations AUTOMNE 2012 CONTENU UN SYNDIC, POUR REJETER UNE RÉCLAMATION, DOIT FAIRE PREUVE DE PLUS DE RIGUEUR QUE DE SE FIER UNIQUEMENT AUX DIRES D UNE DÉBITRICE PEU CRÉDIBLE QUAND UNE OBLIGATION S EXÉCUTE DE MANIÈRE CONSÉCUTIVE, CHAQUE VERSEMENT OU PRESTATION A SON PROPRE DÉLAI DE PRESCRIPTION (COUR D APPEL)... UN CRÉANCIER ÂPRE AU GAIN : IL EST PÉNALISÉ POUR AVOIR TENTÉ DE CONTOURNER L INTERDICTION DE CLAUSE DE PRISE EN PAIEMENT DE L ARTICLE 1801 C.C.Q. (COUR D APPEL..... LE CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE EN DÉLAISSEMENT VOLONTAIRE OU FORCÉ EST ADMINISTRATEUR DU BIEN D AUTRUI. SA NÉGLIGENCE DANS LA GESTION DONNERA LIEU À DES DOMMAGES CONTRE LUI... LES HYPOTHÈQUES CONSENTIES POUR GARANTIR UN PRÊT OBTENU EN FRAUDE DES DROITS DES PROPRIÉTAIRES DE L IMMEUBLE SONT NULLES ET DOIVENT ÊTRE RADIÉES (COUR D APPEL) LA SAGA MARCIANO : UNE FOULE D ENSEIGNEMENTS DE LA COUR D APPEL SUR LE SÉQUESTRE DE LA LFI... LES DIFFICULTÉS FINANCIÈRES D UN EMPLOYEUR NE CONSTITUENT PAS UN MOTIF SÉRIEUX DE CONGÉDIEMENT (COUR D APPEL) ME ROBERT TESSIER, RÉDACTEUR Téléphone : Télécopieur : Courriel : rtessier@millerthomsonpouliot.com MILLER THOMSON POULIOT SENCRL 1155, boul. René-Lévesque Ouest 31 ième étage Montréal (Québec) H3B 3S6

2 UN SYNDIC, POUR REJETER UNE RÉCLAMATION, DOIT FAIRE PREUVE DE PLUS DE RIGUEUR QUE DE SE FIER UNIQUEMENT AUX DIRES D UNE DÉBITRICE PEU CRÉDIBLE. Un créancier poursuit plusieurs personnes, dont la débitrice, pour malfaçons et vices de construction pour une somme de $. La débitrice produit une défense de délai. Dans une autre instance, la débitrice est condamnée pour fraude dans le cadre d un stratagème de fausse facturation. Ce jugement devient final et la Régie du bâtiment annule la licence d entrepreneur de la débitrice. La débitrice dépose un avis d intention où le créancier poursuivant n apparaît pas dans la liste des créanciers mais un montant de $ est mentionné à titre de dette éventuelle. Au début de l assemblée, le créancier dépose une preuve de réclamation pour un total de $ et indique son intention de voter contre la proposition et demande une remise de l assemblée à une date ultérieure. Le syndic, président de l assemblée, considérant que la créance du créancier est éventuelle et non liquidée, que le vote éventuel du créancier aura un impact fatal contre la débitrice et se fondant sur les dires de la débitrice qui estime la réclamation sans fondement rejette en totalité la réclamation pour fins de vote suivant l article 108(3) LFI et livre un avis de rejet de réclamation suivant l article 135 (1.1) LFI. La proposition est alors unanimement acceptée par les autres créanciers. Si le créancier avait pu voter, la proposition aurait été rejetée. Le créancier en appelle de l avis de rejet plaidant que l évaluation de sa réclamation basée uniquement sur l opinion du dirigeant de la débitrice, lequel n a aucune crédibilité, est mal fondée. Au mieux, selon le créancier, le syndic aurait dû noter sa réclamation comme étant contestée, tel que prévu à l article 108(3) LFI et lui permettre de voter sur la proposition lors de l assemblée, le tout sous réserve d invalidation du vote au cas où la contestation de sa réclamation par le syndic serait maintenue. Il soumet que le syndic a évalué sa réclamation à zéro et l a rejetée dans le seul but d éviter le rejet de la proposition. Le Tribunal, en appel, se demande si le syndic a erré en évaluant à zéro la réclamation du créancier et en la rejetant, non seulement pour les fins du vote sur la proposition, mais aussi pour les fins de dividende, constatant qu en rejetant purement et simplement la réclamation du créancier aux termes de l article 135(3) LFI, le syndic a tout simplement refusé le statut de créancier, privant ainsi le créancier de tout droit rattaché à un tel statut. Le Tribunal note qu il n est appelé à intervenir dans un tel cas qu en présence d une erreur de droit ou d une erreur manifeste et déterminante de la part du syndic 1. Le Tribunal est d avis que le rejet de la réclamation du créancier n aurait pas dû être émis tel quel, surtout qu il fut rédigé sur-le-champ, lors d une suspension de l assemblée après avoir consulté rapidement le dirigeant de la débitrice, lequel fait l objet de critiques très sérieuses et sévères dans le jugement pour fraude et dans la décision de la Régie d annuler la licence d entrepreneur. À la lumière des circonstances, le syndic se devait de n accorder aucune crédibilité à la débitrice et à son dirigeant. Le Tribunal ne peut tolérer la façon dont le syndic a procédé et considère inacceptable que le créancier fasse les frais d un tel manque de rigueur, et ce, même si la réclamation du créancier n est pas encore liquidée et que le résultat ultime du vote puisse être la faillite de la débitrice. Au surplus, la proposition contient une quittance au bénéfice des administrateurs de la débitrice et le Tribunal, dans les circonstances, est d opinion qu une telle disposition est inadmissible à la lumière du jugement pour fraude ainsi que de la décision de la Régie. Les démarches de vérification et d évaluation d une preuve de réclamation doivent être sérieuses et rigoureuses. Le syndic ne pouvait pas se fier uniquement aux représentations du dirigeant de la débitrice pour évaluer la réclamation du créancier et le syndic n aurait pas dû recommander l acceptation de la proposition laquelle, en plus de ne pas vraiment être à l avantage des créanciers, mettait à l abri les administrateurs de la débitrice. Le Tribunal est par ailleurs d avis que la faillite immédiate de la débitrice est l avenue assurant la meilleure protection de l ensemble des créanciers de la débitrice et du public, la proposition n étant, à son avis, nullement à l avantage de l ensemble des créanciers. Le Tribunal conclut que le syndic a commis des erreurs manifestes et déterminantes dans le traitement de la réclamation du créancier, dans le déroulement de l assemblée, ainsi que dans ses recommandations aux créanciers. Se fondant sur ces motifs, le Tribunal annule l avis de rejet, refuse la ratification de la proposition et prononce la faillite de la débitrice. Technique acoustique (LR) Inc. et Raymond Chabot Inc., C.S , jugement du 10 octobre 2012, Juge Louis J. Gouin Housen c. Nikoolaisen, [2002] 2 R.C.S. 235.

3 QUAND UNE OBLIGATION S EXÉCUTE DE MANIÈRE CONSÉCUTIVE, CHAQUE VERSEMENT OU PRESTATION A SON PROPRE DÉLAI DE PRESCRIPTION (COUR D APPEL). Un centre de santé et de services sociaux (CSSSE) a conclu une entente avec une entreprise, qui est une maison de soins. Aux termes du contrat signé le 25 juin 2004, les services rendus par la maison de soins sont rétribués d après une tarification établie suivant des normes complexes aboutissant à un pointage déterminant cette rétribution. Toutefois, à la suite de la signature de l entente, des changements apportés à la rétribution engendrent des mésententes faisant en sorte qu à l échéance du contrat, le 31 mars 2009, le contrat n est pas renouvelé. La maison de soins poursuit le CSSSE et réclame un ajustement à la rétribution au montant de $ en plus d une somme de $ pour le non-renouvellement du contrat qui, selon elle, procède d éléments de nullité et de mauvaise foi. Le juge de première instance a condamné le CSSSE à payer le montant réclamé à titre d ajustement et à des dommages. Le jugement est porté en appel et l une des questions qui se pose est celle de savoir si le recours de la maison de soins est prescrit en totalité ou partiellement. La Cour d appel analyse le tout et détermine que l argument du CSSSE ne doit pas être retenu. Quand une obligation s exécute de manière consécutive, chaque versement ne devient exigible qu à l arrivée de son terme. Chaque versement ou prestation a conséquemment son propre délai de prescription, qui commence à courir à son échéance. En l espèce, on ne peut établir le point de départ de la prescription du recours au moment de la signature du contrat ; ce serait l établir à une date où les fondements juridiques du recours n existent pas encore. Le recours de la maison de soins est prescrit uniquement pour les versements antérieurs au 8 janvier 2005 puisque l action a été intentée le 8 janvier Centre de santé et de services sociaux de l Énergie c. Maison Claire Daniel Inc., C.A , jugement du 5 novembre 2012, Juges André Forget, André Rochon et Guy Gagnon. Le contrat de services a été signé le 25 juin 2004 et l action a été intentée le 8 janvier Le CSSSE invoque la prescription extinctive de trois ans. UN CRÉANCIER ÂPRE AU GAIN : IL EST PÉNALISÉ POUR AVOIR TENTÉ DE CONTOURNER L INTERDICTION DE CLAUSE DE PRISE EN PAIEMENT DE L ARTICLE 1801 C.C.Q. (COUR D APPEL). Un prêteur accepte de prêter à un emprunteur un montant dont le remboursement sera garanti par hypothèque de troisième rang sur l immeuble de l emprunteur. Toutefois, le prêteur exige de l emprunteur qu il signe un acte de vente non daté, où il est prévu que la vente est consentie en paiement de toutes les sommes dues au prêteur par l emprunteur, aux termes de l acte de prêt hypothécaire consenti. De plus, il exige que l emprunteur signe une reconnaissance de mandat prévoyant qu advenant la publication et l expiration du délai de soixante jours d un préavis d exercice, le notaire instrumentant soit irrévocablement mandaté pour faire signer l acte de vente et inscrire l acte au Registre foncier Bien sûr, l emprunteur devient en défaut et un préavis d exercice du droit hypothécaire de prise en paiement est signifié et, immédiatement à l expiration des délais, l acte de vente est signé et inscrit au Registre foncier. Sur ces entrefaites, cependant, l emprunteur a offert au prêteur de payer la créance, mais ce dernier a refusé. Par la suite, l emprunteur poursuit le prêteur, alléguant notamment la fausseté et la nullité de l acte de vente ainsi que du document «reconnaissance et mandat» qui seraient des faux, seraient nuls pour vice de consentement et contreviendraient à l article 1801 C.c.Q. Le prêteur nie le tout et rétorque par une demande reconventionnelle dans laquelle il prétend exercer le

4 recours hypothécaire (prise en paiement) annoncé par son préavis envoyé. Le juge de première instance, qui estime que la façon de procéder du prêteur a été particulièrement abusive puisque le prêteur a fait inscrire l acte de vente au Registre foncier, confirmant ainsi le transfert de propriété alors même que l emprunteur offrait de payer sa dette conformément aux articles 2761 et 2781 C.c.Q., annule l acte de vente, considère que le taux d intérêt prévu (24%) est abusif et refuse le recours en prise en paiement du prêteur. La Cour d appel revoit le tout. Se rapportant à l article 1801 C.c.Q. : Art Est réputée non écrite toute clause selon laquelle, pour garantir l exécution de l obligation de son débiteur, le créancier se réserve le droit de devenir propriétaire irrévocable du bien ou d en disposer. la Cour d appel souligne que la nullité de l acte de vente litigieux s impose. Les dispositions de l article 1801 C.c.Q. sont d ordre public. Cet article vise précisément à empêcher les dations en paiement ou, pour reprendre les termes du prêteur, les «délaissements volontaires» consentis par avance et qui ne remplissent pas strictement les conditions prévues au livre sixième du Code civil consacré à l exercice des droits hypothécaires. L acte de vente, ici, a été exigé par le prêteur en vue de contourner les exigences de l article 1801 C.c.Q., qui sont d ordre public et on ne peut pas voir, dans les circonstances, une forme de délaissement volontaire de la part de l emprunteur au sens de l article 2764 C.c.Q. Le fait que le prêteur a demandé que soit signé un acte de vente distinct de l acte de prêt hypothécaire, plutôt que d inclure une clause de dation en paiement dans ce dernier, ne change rien à l affaire, la manœuvre enfreignant clairement l article 1801 C.c.Q. L acte de vente dans son entièreté est donc réputé non écrit au sens des dispositions de l article 1801 C.c.Q. et, partant, nul. Quant au recours hypothécaire reconventionnel du prêteur annoncé par le préavis, il faut noter que le prêteur, plutôt que d exercer ce recours selon les règles prévues aux articles 2778 et suivants C.c.Q., a choisi une toute autre voie que celle de l exercice d un recours hypothécaire : il signe l acte de vente et l inscrit au Registre foncier le lendemain. Ce faisant, on peut considérer qu il a renoncé aux droits que lui conférait le préavis d exercice et renoncé du coup à la prise en paiement judiciaire. Cette renonciation n est pas anéantie par le fait que ladite vente est contraire à l article 1801 C.c.Q. et, en conséquence, est annulée. Le prêteur ne peut plus prétendre à l exercice de la prise en paiement qu il tente d exercer par mode reconventionnel, du moins pas sans faire signifier un nouveau préavis d exercice, ce qu il n a pas fait. De toute façon, il serait contraire à la bonne foi et à l équité que le prêteur sorte indemne d une situation générée par son recours à un stratagème contraire à l article 1801 C.c.Q. et contraire à l ordre public. Le prêteur, en l espèce, est un prêteur averti qui, en toute connaissance de cause, a mis au point une méthode ayant un double objectif de contournement : il s agissait d éviter l interdit de la dation en paiement et le recours aux dispositions du Code civil du Québec en matière d exercice des droits hypothécaires énoncées au bénéfice du débiteur et des tiers intéressés. Lui permettre maintenant d exercer son recours hypothécaire comme s il n avait jamais mis à exécution son subterfuge serait tout bonnement contraire à la justice et équivaudrait à ignorer sa turpitude et mettre de côté les principes reconnus par la Cour suprême dans l arrêt Banque Nationale du Canada c. Soucisse 1 et par la Cour d appel dans l affaire Richter & Associés Inc. c. Merrill Lynch Canada Inc. 2, ou encore dans Sàfilo Canada Inc. c. Chic Optic Inc. 3. Quant au taux d intérêt sur le prêt établi à 24%, la Cour d appel ne l estime pas lésionnaire, mais elle fait droit à la demande de l emprunteur de stopper tout intérêt à compter de la date du jugement de première instance, compte tenu des circonstances. St-Pierre c. Lofti, C.A , jugement du 14 août 2012, Juges Pierre J. Dalphond, Marie-France Bich et Jacques Dufresne. Le fait que le prêteur, prétendant se conformer à son obligation de donner un préavis d exercice des droits hypothécaires, a choisi de signer l acte de vente et de l inscrire au Registre foncier après avoir procédé à l envoi d un préavis dont il a respecté les délais, n est pas de nature à remédier à cette nullité. L acte de vente en question étant réputé non écrit, et donc nul et sans effet, il y a lieu d ordonner sa radiation du Registre foncier [1981] 2 R.C.S. 339, p. 359 et s. 2 [2007] R.J.Q [2005] R.J.Q. 27.

5 LE CRÉANCIER HYPOTHÉCAIRE EN DÉLAISSEMENT VOLONTAIRE OU FORCÉ EST ADMINISTRATEUR DU BIEN D AUTRUI. SA NÉGLIGENCE DANS LA GESTION DONNERA LIEU À DES DOMMAGES CONTRE LUI. Un créancier hypothécaire reçoit l immeuble en délaissement volontaire et il administre cet immeuble pendant une longue période après avoir obtenu la permission de vendre cet immeuble sous contrôle de justice. Pendant sa gestion, l immeuble est devenu totalement vacant et a subi des dommages dus à des actes de vandalisme, à plusieurs reprises. Le créancier ne s est pas préoccupé de louer l immeuble, et ce, par choix d affaires dûment réfléchi, alors que les débiteurs se sont préoccupés de l état de l immeuble et ont fait des démarches afin de diminuer les coûts reliés à sa gestion et ont même référé des offres d achat au créancier. Après avoir vendu l immeuble, le créancier hypothécaire a soumis aux débiteurs ses frais de gestion et leur réclame une somme de $. Les débiteurs contestent devoir une pareille somme invoquant les manquements graves du créancier dans son administration antérieurement à la vente de l immeuble. Le Tribunal estime que les plaintes des débiteurs sont sérieuses et fondées. Suivant l article 2768 C.c.Q., le créancier hypothécaire qui reprend l immeuble suite à un délaissement volontaire ou forcé se voit attribuer la simple administration du bien délaissé en sa faveur et doit en conséquence respecter les prescriptions des articles 1301 à 1305 C.c.Q.. Il doit notamment agir avec prudence, diligence, honnêteté et loyauté et poser tous les actes nécessaires à la conservation du bien ou ceux qui sont utiles pour maintenir l usage auquel le bien est destiné. La simple administration du bien comporte des exigences que doit respecter l administrateur du bien, notamment percevoir les fruits et revenus, continuer l utilisation et l exploitation du bien qui produit des fruits et revenus sans en changer la destination, sauf avec l autorisation du bénéficiaire ou du Tribunal, et agir avec prudence, diligence, honnêteté et loyauté, et ce, dans le meilleur intérêt du bénéficiaire ou de la fin poursuivie. Les débiteurs sont bénéficiaires de cette administration. En l espèce, le créancier n a pas donné suite aux démarches des débiteurs qui avaient trouvé des locataires et ne s est pas intéressé suffisamment aux offres d achat qui ont été reçues. Le créancier s est comporté comme s il n avait aucun compte à rendre à personne, sans se soucier de l intérêt qu avaient les débiteurs de diminuer leur implication financière et du fait qu en bout de ligne, ce sont eux qui se verraient imputer les frais de gestion accumulés. Dans les circonstances, les frais de gestion présentés par le créancier aux débiteurs doivent être considérablement réduits pour être ramenés de $ à 9 000$. Société canadienne d hypothèques et de logement c. Plourde, C.S , jugement du 27 juillet 2012, Juge Michel Richard

6 LES HYPOTHÈQUES CONSENTIES POUR GARANTIR UN PRÊT OBTENU EN FRAUDE DES DROITS DES PROPRIÉTAIRES DE L IMMEUBLE SONT NULLES ET DOIVENT ÊTRE RADIÉES (COUR D APPEL). Des propriétaires d immeubles font affaires avec un gestionnaire à qui ils avaient initialement donné le pouvoir de contracter des hypothèques pour leur compte et de gérer les unités résidentielles de copropriété qu ils avaient acquises. Quelque temps après, les propriétaires révoquent le mandat d hypothéquer et d aliéner qu ils avaient confié au gestionnaire pour ne laisser subsister qu un simple mandat de gestion et d administration des unités. Toutefois, la gestion des unités par le gestionnaire s avère désastreuse, à l insu des propriétaires et le gestionnaire organise des refinancements hypothécaires des unités. Plusieurs prêts hypothécaires se succèdent alors, les uns servant à payer différents arrérages sur les unités, les autres servant à rembourser les prêts précédents. Les prêts ainsi que les hypothèques sont établis sur la foi de fausses procurations. Les propriétaires ne prennent connaissance de la fraude que lorsqu ils reçoivent un préavis de prise en paiement des unités d un créancier hypothécaire qui leur est inconnu. Le produit des prêts hypothécaires frauduleux a servi entre autres à payer certaines dettes légitimes qui étaient à la charge des propriétaires, dont l hypothèque conventionnelle consentie par une Caisse populaire, les frais de copropriété et les taxes municipales et scolaires. Le créancier hypothécaire intente donc un recours en délaissement forcé en vue d une prise en paiement ; les propriétaires répliquent en demandant l annulation des prêts hypothécaires, des hypothèques grevant les unités et la radiation des droits publiés par différents créanciers hypothécaires. Le juge de première instance, en faisant droit à la requête en dation en paiement, s est demandé quelle est la conséquence juridique pour les créanciers hypothécaires, de l absence de consentement des propriétaires et a décidé que, en cas de restitution, les actes accomplis au profit d un tiers de bonne foi sont opposables à celui à qui est due la restitution suivant les dispositions de l article 1707 C.c.Q. Il a considéré les créanciers hypothécaires comme étant des tiers de bonne foi et a conclu que les hypothèques attaquées étaient toutes opposables aux propriétaires, pour accueillir la requête en délaissement forcé et rejeter la demande d annulation et radiation des hypothèques. La Cour d appel revoit le tout et convient que l une des questions principales que pose le pourvoi est de savoir si les hypothèques publiées contre les unités des propriétaires sans leur consentement, à leur insu et sur la foi de procurations fausses leur sont opposables. La Cour rappelle les dispositions des articles 2681 C.c.Q. et 1713 C.c.Q. : L hypothèque conventionnelle ne peut être consentie que par celui qui a la capacité d aliéner les biens qu il y soumet. Elle peut être consentie par le débiteur de l obligation qu elle garantit ou par un tiers La vente d un bien par une personne qui n en est pas propriétaire ou qui n est pas chargée ni autorisée à le vendre, peut être frappée de nullité. Elle ne peut plus l être si le vendeur devient propriétaire du bien. Outre les questions relatives à la capacité des personnes, la propriété du bien ou l autorisation d aliéner sont des conditions de la capacité d aliéner et, en conséquence, celui qui n est pas propriétaire du bien ou qui n est pas chargé ou autorisé à le vendre n a pas la capacité d aliéner. En l instance, le gestionnaire a agi sur la foi d une autorisation inexistante et les limites du mandat donné étaient telles que le notaire a exigé, pour chacun des prêts, des procurations spécifiques et attestées. Comme les procurations sont fausses, les prêts et hypothèques sont également susceptibles d annulation. Le juge de première instance, malgré le constat de fausseté des procurations, a considéré tout de même que les hypothèques étaient opposables aux propriétaires en appuyant son raisonnement sur l article 1707 C.c.Q. : Les actes d aliénation à titre onéreux faits par celui qui a l obligation de restituer, s ils ont été accomplis au profit d un tiers de bonne foi, sont opposables à celui à qui est due la restitution. Ceux à titre gratuit sont inopposables, sous réserve des règles relatives à la prescription. Les autres actes accomplis au profit d un tiers de bonne foi sont opposables à celui à qui est due la restitution. La Cour d appel estime qu il s agit là d une erreur. L article 1707 C.c.Q. suppose la présence d au moins trois (3) personnes : les parties à l acte attaqué et un tiers. La loi exige aussi que ce tiers soit de bonne foi. À titre d exemple, l acheteur d un immeuble, qui perd son titre de propriétaire parce que son vendeur avait vendu à une autre - 6 -

7 personne qui a consenti une hypothèque à un tiers de bonne foi. Ou encore, le propriétaire d un bien meuble, qui donne un bien en gage alors que la vente qui lui conférait le titre est résolue. Dans ces exemples, il y a toujours trois personnes impliquées : les parties à l acte annulé et le tiers de bonne foi. Ici, les créanciers hypothécaires sont parties aux actes attaqués. Ils ne sont pas des tiers, mais sont, au sens de l article 1707 C.c.Q., créanciers de la restitution. En l absence d un lien de droit contractuel avec les propriétaires, ils n ont pas de recours hypothécaire, parce qu il n y a pas eu de prêt, donc d obligation garantie par hypothèque. Les créanciers ont été victimes d une fraude, leurs recours sont contre les fraudeurs. En conséquence, la Cour d appel renverse le jugement accueillant la requête en délaissement forcé pour prise en paiement. Toutefois, la Cour d appel se base sur la notion d enrichissement sans cause pour faire en sorte que les créanciers hypothécaires soient partiellement indemnisés par les propriétaires dans cette aventure puisque les propriétaires ont bénéficié des prêts hypothécaires au détriment des prêteurs dans la mesure de l acquittement de la créance hypothécaire de premier rang, du paiement des taxes scolaires et du paiement des frais de copropriété. Coppin c. Ouellette, C.A , jugement du 28 septembre 2012, Juges François Pelletier, Marie- France Bich et Jacques R. Fournier. LA SAGA MARCIANO : UNE FOULE D ENSEIGNEMENTS DE LA COUR D APPEL SUR LE SÉQUESTRE DE LA LFI. La Cour d appel, dans cette affaire, traite du comportement d une partie requérant ex parte une ordonnance de séquestre, du pouvoir de la Cour supérieure de revoir et rescinder une ordonnance qu elle a déjà rendue suivant la LFI, de l effet au Canada des jugements civils américains condamnant une partie à payer des millions de dollars exécutoires nonobstant appel, d un jugement d une Cour de faillite étrangère forçant l exécution de ces jugements civils, le tout dans la perspective du séquestre, de ses pouvoirs et de la LFI. M. Marciano est un homme d affaires prospère estimant sa fortune à $ et possédant à Montréal dix-huit immeubles, y compris un hôtel boutique, et différents biens meubles dont des automobiles pour une somme de $, une collection de bijoux pour une somme évaluée à $ et une collection d œuvres d art évaluée à $. Alors qu il résidait en Californie, il a poursuivi certains de ses ex-employés leur réclamant une somme totale de $. Ces ex-employés ont produit des contreréclamations et lui ont réclamé des dommages pour diffamation, préjudice moral et tort intentionnel. Il y eut jugement par défaut et un jury a rendu ex parte une condamnation totalisant $, condamnations qui ont par la suite été réduites à la somme de $. S ajoutent à ce montant d autres condamnations, pour totaliser $. M. Marciano en a appelé, mais pour pouvoir procéder, il devait faire un dépôt équivalant à une somme d une fois et demie le montant des condamnations, somme qu il a été incapable de réunir. Concurremment à son appel, M. Marciano a transféré ses dix-huit immeubles de Montréal à trois sociétés contrôlées par un trust familial dont les bénéficiaires sont M. Marciano et ses quatre enfants. Certains créanciers des États-Unis, incapables d exécuter le jugement en leur faveur, ont introduit une requête en faillite contre lui en M. Marciano fut déclaré failli aux États-Unis le 28 décembre Un syndic américain a été nommé et prit contrôle des actifs californiens de M. Marciano évalués à $. La saga se transporte à Montréal en septembre 2011 et le syndic américain et un syndic canadien présentent les quatre requêtes suivantes : - une requête pour obtenir la reconnaissance de procédures principales étrangères suivant l article 272 LFI ; - une requête pour mise en faillite au Canada de M. Marciano ; - une requête pour nomination d un séquestre intérimaire suivant l article 46 LFI ; - une requête pour obtenir l émission de mandats de recherches et pour autorisation de saisir les biens du débiteur.

8 Toutes ces requêtes, sauf celle pour mise en faillite, ont été présentées ex parte et accordées par la Juge Corriveau suivant des jugements succincts qui étaient en fait établis suivant des projets de jugement soumis par les requérants. Immédiatement ensuite, le séquestre nommé a procédé à la saisie de 700 tableaux, gravures et sculptures, 375 montres, un diamant de carats évalué à $, 16 automobiles (incluant 10 Ferraris, 2 Rolls Royce, 2 Mercedes), 18 bâtisses, du comptant, des ordinateurs et différents documents. Le séquestre nommé a assumé le contrôle de l hôtel et a positionné des gardes et y a enlevé les œuvres d art, devant faire appel à des grues pour certains objets. Peu après, des procureurs montréalais agissant pour M. Marciano ont procédé à des inscriptions en appel à l encontre des ordonnances et ont également procédé à des requêtes en révision et rescision des ordonnances rendues ex parte. Les requêtes en révision ont été entendues par le Juge Schrager en première instance. Avant l audition, suivant une médiation, les jugements américains ont été réduits à la somme de $. Le 8 décembre 2011, le Juge Schrager, ayant constaté que les ordonnances émises par la Juge Corriveau ex parte avait été rendues suite à une présentation où la Juge n avait pas été informée que les jugements civils américains avaient été portés en appel et estimant notamment qu une divulgation franche et complète n avait pas été faite auprès de la Juge Corriveau, a accordé les requêtes en révision et rescision de M. Marciano et le séquestre a été congédié (de façon rétroactive) avec l obligation de remettre tous les biens saisis. Il s en est suivi des actions en dommages pour procédures abusives et différentes autres procédures. Suite à la médiation des créances américaines, il devient possible que M. Marciano soit considéré comme solvable si on ne tient pas compte des déboursés et frais du syndic américain s élevant à au-delà de $. Le jugement du Juge Schrager rescindant et/ou annulant les ordonnances émises par la Juge Corriveau, ainsi que les différentes procédures sont reconsidérées par la Cour d appel qui, dans cet ensemble, revoit : l. la conduite d un requérant lors d une demande ex parte ; 2. la portée et l étendue du pouvoir de révision et de rescision d une décision de la Cour supérieure par ellemême, suivant l article 185(5) LFI ; 3. le caractère exécutoire de jugements américains au Québec ; 4. la signification du terme «failli» suivant l article 189 LFI et le droit de saisir des éléments d actif appartenant à première vue à de tierces parties ; 5. le droit d un séquestre d être payé pour ses recherches et saisies des éléments d actif de M. Marciano et de tiers liés. l. La conduite d un requérant lors d une demande ex parte. Le principe de base est à l effet que les droits d une personne ne doivent pas être affectés, à moins qu elle n ait eu l opportunité de se faire entendre et de se défendre. C est pourquoi une audition ex parte est une situation qui est et doit être exceptionnelle et limitée à certaines circonstances précises. Une audition ex parte entraîne alors pour les procureurs des requérants un devoir «renforcé» de divulgation franche et complète à l égard du Tribunal. En Ontario, la règle de franche et complète divulgation dans une demande présentée ex parte a été bien établie par la jurisprudence, puis codifiée par règle de pratique. Dans les autres provinces, on en est venu à suivre la même philosophie. Au Québec, la jurisprudence établit le principe que des ordonnances ex parte ne peuvent être émises qu en des circonstances très exceptionnelles et limitées à ce qui est absolument nécessaire et, en telle situation, le devoir «renforcé» de franche et complète divulgation à l égard du Tribunal trouve application. L approche suivie par le juge de première instance à cet égard et ses motifs sont maintenus par la Cour d appel qui constate, de fait, qu en première instance, les requérants n ont pas divulgué de façon adéquate et complète l état des procédures américaines et plus particulièrement le fait que les jugements américains avaient été portés en appel. La non divulgation franche et complète dans une situation ex parte peut entraîner une sanction. Deux théories ont cours à ce sujet et la Cour d appel choisit celle qui préconise la sanction établie suivant la discrétion du Tribunal qui doit considérer : a) l importance des faits omis ; b) si l omission était par inadvertance, par négligence ou suivant une intention de tromper le Tribunal ; c) le préjudice qui en résulte ; d) si l ordonnance émise le serait quand même si les faits avaient été divulgués de façon franche et complète. Au présent dossier, la Cour d appel constate qu il n y a pas eu divulgation complète, ce qui justifiait une ordonnance de rescision pour certains aspects des ordonnances de la Juge Corriveau

9 2. Le pouvoir de révision et rescision suivant la LFI L article 187(5) LFI se lit comme suit : Art. 187(5). Tout tribunal peut réviser, rescinder ou modifier toute ordonnance qu il a rendue en vertu de sa juridiction en matière de faillite. Une requête en révision et rescision suivant l article 187(5) LFI plutôt qu un appel doit être privilégiée dans une situation comme la présente pour différentes raisons. En premier lieu, une preuve nouvelle peut être administrée alors que ceci n est pas possible en appel sans autorisation spécifique. En second lieu, une Cour d appel n est pas bien équipée pour l appréciation des faits alors que la Cour de première instance, qui peut revoir une nouvelle preuve, l est. Troisièmement, l appel et le processus d appel sont plus complexes et dispendieux. La Cour d appel approuve le raisonnement tenu par le Juge Schrager sur la question de juridiction de la Cour supérieure de revoir et rescinder une ordonnance qu elle a déjà rendue et estime que dans le contexte analysé, les parties ne peuvent sérieusement prétendre que le seul recours à l encontre des ordonnances ex parte serait un appel. 3.1 Le caractère exécutoire du jugement de faillite américain. Ce que recherche le syndic américain est la reconnaissance de la procédure de faillite étrangère et l octroi de remèdes appropriés suite à cette reconnaissance. La requête pour mise en faillite des créanciers américains est fondée sur le défaut de paiement de jugements civils américains. Suivant l article 269 LFI, un représentant étranger, tel le syndic américain, est autorisé à présenter une requête au Québec, où le débiteur Marciano possède directement ou indirectement des éléments d actif substantiels, pour faire reconnaître le jugement américain de faillite, même si celui-ci n est pas final, tel que l indique l article 281 LFI Le fait qu une instance étrangère fait l objet d un appel ou d une révision n a pas pour effet d empêcher le représentant étranger de présenter toute demande au tribunal au titre de la présente partie ; malgré ce fait, le tribunal peut, sur demande, accorder des redressements. Le fait que, suivant l article 3155 C.c.Q., un jugement étranger peut ne pas être exécutoire et non final, n est pas pertinent, puisque l article 281 LFI prévaut sur le C.c.Q. lorsqu il y a conflit 1. Cependant, le juge de première instance a considéré qu une requête en reconnaissance de jugement étranger peut être refusée si cette requête est 1 British Columbia c. Henfrey Samson Belair Ltd, [1989] 2 S.C.R contraire à la politique qu on applique au Canada, tel que le mentionne spécifiquement l article 284(2) LFI [ ] (2) La présente partie n a pas pour effet d empêcher le tribunal de refuser de prendre une mesure contraire à l ordre public. Le juge de première instance a considéré que l ordre de grandeur des jugements rendus au civil aux États-Unis était contraire à «l ordre public canadien» et ceci fut une motivation de sa décision de rescinder. Toutefois, suivant la Cour d appel, bien qu il soit exact que les jugements rendus aux États-Unis soient bien audelà de ce que les tribunaux canadiens auraient accordé en des circonstances similaires, ceci ne pouvait être invoqué pour ne pas reconnaître au Québec le jugement américain de faillite. La requête du syndic américain pour obtenir la reconnaissance du jugement de faillite américain ne pouvait être refusée comme étant contraire à l ordre public canadien et, suivant l avis de la Cour d appel, cette ordonnance pouvait être accordée ex parte compte tenu des allégations formulées par le syndic américain relativement à la conduite passée du débiteur Marciano. Toutefois, il y a lieu de revoir la portée des ordonnances rendues. Dans les circonstances du dossier, le séquestre nommé aurait dû être de la nature d un séquestre intérimaire suivant la LFI et les pouvoirs accordés auraient dû être limités à la recherche et à la saisie de biens meubles dont on pouvait facilement disposer ou que l on pouvait facilement transporter. Il n y avait pas nécessité de permettre de façon ex parte des interrogatoires du débiteur ou de tierces parties, la saisie de 18 immeubles situés à Montréal, ni la gérance des éléments d actif de M. Marciano, y compris l hôtel et l enlèvement des œuvres d art y exposées. Le Juge Schrager était bien fondé de rescinder les ordonnances de saisie qui étaient excessives lorsqu il a conclu que la Juge Corriveau n était suffisamment informée de la nature des procédures américaines. 3.2 La requête des créanciers américains. Compte tenu de la mise en faillite américaine, suivant l article 362(d)(1) du «Chapter 11», les créanciers américains ne pouvaient instituer des procédures pour faire valoir leurs réclamations hors le contexte de la faillite américaine à moins d avoir été autorisés par le tribunal américain. Or, ils n avaient pas été ainsi autorisés, fait qui n a pas été porté à l attention de la Juge Corriveau au moment de l audition ex parte. Au moment de cette audition, les créanciers américains ne pouvaient pas légalement procéder à une requête de mise en faillite à l égard de M. Marciano et ne pouvaient non plus

10 demander la nomination d un séquestre. L appel de M. Marciano à cet égard doit être accordé et le Juge Schrager, en conséquence, était justifié de rescinder les ordonnances émises suivant la requête des créanciers américains. 4. La requête pour mandat de perquisition et l interprétation de 189 LFI. L article 189 LFI indique ce qui suit : 189.(1) Sur demande ex parte du syndic ou du séquestre provisoire, le tribunal peut, s il est convaincu, sur la foi d une dénonciation sous serment, qu il y a des motifs raisonnables de croire à la présence de biens du failli en un endroit quelconque, délivrer un mandat l autorisant, sous réserve des conditions éventuellement fixées, à y perquisitionner et à y saisir les biens du failli. [ ] Le juge de première instance a décidé que l article 189 LFI ne s appliquait qu à l égard de biens du failli, le terme failli devant être compris suivant la définition de l article 2 LFI, c est-à-dire, une personne qui a fait une cession de ses biens ou contre laquelle a été rendue une ordonnance de faillite. Suivant le juge de première instance, M. Marciano ne rencontrait pas cette définition puisqu il n y avait eu aucune mise en faillite contre lui suivant la LFI. Suivant la Cour d appel, cette position est erronée. L article 189 LFI s applique et peut s appliquer également à un débiteur qui n est pas un failli au sens de l article 2 LFI. Décider autrement serait rendre sans effet les mots «séquestre provisoire» que l on retrouve à l article 189 LFI et puisqu un séquestre provisoire peut être nommé sans que la faillite ne soit prononcée De plus, suivant l article 272 LFI, une fois qu un jugement étranger est reconnu, la Cour supérieure a le pouvoir d émettre toute ordonnance qu elle considère appropriée. Ceci comprend l émission de mandats de perquisition ex parte si nécessaire, pour la préservation des éléments d actif. Cependant, l article 189 LFI ne peut pas être «étiré» de façon à y trouver l autorisation pour un syndic ou un séquestre de perquisitionner et saisir des éléments d actif de tierces parties. De plus, le séquestre n aurait pas dû être autorisé à saisir des immeubles qui sont inscrits, au Registre foncier, comme étant la propriété de tierces parties. En résumé, le juge de première instance a erré en ce qui concerne l application de l article 189 LFI dans un contexte de faillite transfrontalière. De plus, sa décision de rescinder et d annuler était basée sur la conclusion erronée qu un jugement étranger qui n est pas final et qui est basé sur des jugements civils qui ne sont pas finaux n est pas exécutoire suivant la LFI Quant au droit du séquestre d obtenir paiement de ses frais et débours : Le juge de première instance a ordonné au séquestre de retourner à ses frais les biens meubles et documents saisis et les sommes reçues à titre d honoraires et débours, et ce, nonobstant appel. On parle ainsi d une somme de $. Qui doit supporter ces frais et dans quelle mesure? Le séquestre prétend que puisqu il est un officier du Tribunal, il n aurait pas dû être dépouillé de ses droits et protections accordés par la Juge Corriveau dans le jugement pourvoyant à sa nomination et que, de plus, il avait le devoir de faire toutes les vérifications auxquelles il a procédé. La Cour d appel estime que l on ne peut imputer au séquestre nommé le devoir de faire pour son propre compte une évaluation des réclamations des créanciers américains ou de la validité des jugements américains. Il n y a pas au dossier de preuve de mauvaise foi ou d aveuglement volontaire de la part du séquestre. Le séquestre pouvait se fier aux allégations et aux requêtes préparées par le syndic américain comme étant concluantes et véridiques et, dans les circonstances, il n était ni inapproprié ni déraisonnable pour le séquestre de demander des mandats de perquisition et des ordonnances de saisie. Dans ce contexte, le séquestre a droit au paiement de ses frais raisonnables et de ses débours à titre d officier du Tribunal. De plus, la définition d éléments d actif sous le contrôle du Tribunal a été interprétée de façon suffisamment large pour inclure les éléments d actif qui sont sous l administration d un officier du Tribunal, y compris des actifs détenus en fiducie pour de tierces parties. Le fait que les ordonnances de la Juge Corriveau puissent être rescindées totalement ou partiellement ne peut rétroactivement priver de ses droits un officier du Tribunal qui agit conformément aux pouvoirs qui lui avaient été conférés lors de sa nomination et ses droits et protections accordés lors de la nomination ne peuvent être effacés. En tentant de donner un effet rétroactif à l ordonnance de rescision, le Juge Schrager a excédé sa juridiction. Dans les circonstances sous étude, le juge de première instance ne pouvait que terminer le mandat du séquestre ou réduire ses pouvoirs. Dans l une ou l autre de ces possibilités, le séquestre aurait été en droit de percevoir ses frais et débours. Marciano (Séquestre de), C.A , jugement du 23 octobre 2012, Juges André Rochon, Pierre J. Dalphond et Nicholas Kasirer.

11 LES DIFFICULTÉS FINANCIÈRES D UN EMPLOYEUR NE CONSTITUENT PAS UN MOTIF SÉRIEUX DE CONGÉDIEMENT (COUR D APPEL). Un employeur et un employé sont liés par un contrat de travail à durée indéterminée. Suivant l article 2091 C.c.Q., l employeur peut mettre fin à un tel contrat de travail en donnant un avis de terminaison adéquat, sauf, comme l indique l article 2094 C.c.Q., s il y a motif sérieux de terminaison, auquel cas aucun préavis n est nécessaire. L employeur met à pied plusieurs de ses employés et donne un avis ainsi qu une indemnité suivant les dispositions de l article 82 de la Loi sur les normes du travail : 82. Un employeur doit donner un avis écrit à un salarié avant de mettre fin à son contrat de travail ou de le mettre à pied pour six mois ou plus. Cet avis est d une semaine si le salarié justifie de moins d un an de service continu, de deux semaines s il justifie d un an à cinq ans de service continu, de quatre semaines s il justifie de cinq à dix ans de service continu et de huit semaines s il justifie de dix ans ou plus de service continu. [ ] Le présent article n a pas pour effet de priver un salarié d un droit qui lui est conféré par une autre loi. Il s agit d un employé sous contrat avec l employeur depuis plus de dix-sept ans et celui-ci intente une action contre l employeur pour obtenir une indemnité adéquate. L employeur rétorque qu il lui suffisait d appliquer l article 82 de la Loi sur les normes du travail et qu il a de fait donné une indemnité correspondante à l employé, soit l équivalent de huit semaines de travail. Il ajoute qu à tout événement, puisque la terminaison du contrat d emploi était causée par les difficultés financières sérieuses qu il éprouvait, ceci constituait un motif sérieux de terminaison ne requérant pas de préavis, suivant les dispositions de l article 2094 C.c.Q. La Cour d appel considère le tout et souligne que les dispositions de l article 82 de la Loi sur les normes du travail ne constituent qu un minimum et qu un employé bénéficiant d un contrat individuel de travail à durée indéterminée peut avoir droit à un préavis plus substantiel. Par ailleurs, la Cour d appel précise qu il lui apparaît très clair que les difficultés financières d un employeur ne peuvent constituer un motif sérieux de terminaison d un contrat individuel d emploi à durée indéterminée ne nécessitant pas de préavis au sens de l article 2094 C.c.Q. Un bel essai de la part de l employeur CMP Advanced Mechanical Solutions Ltd c. Snow, C.A , jugement du 20 septembre 2012, Juge Pierre J. Dalphond. L équipe du droit de la réalisation des sûretés, Insolvabilité et réorganisations de Miller Thomson Pouliot sencrl Robert Tessier Stéphane Hébert Serge Amar Yves Robillard Fadi Amine Smaranda Mihalachi MILLER THOMSON POULIOT, SENCRL Automne 2012

12 INSCRIPTION/MODIFICATION Inscription Modification S il s agit d une inscription, veuillez compléter les renseignements suivants. S il s agit d une modification, veuillez indiquer les renseignements tels qu ils doivent apparaître après la correction ou la modification. NOM : NOM DE L ENTREPRISE : ADRESSE POSTALE COMPLÈTE : COURRIER ÉLECTRONIQUE : Retourner à : MILLER THOMSON POULIOT sencrl À l attention de : Hélène Groleau Par courriel : hgroleau@millerthomsonpouliot.com Par la poste : Tour CIBC, 31 e étage 1155, boul. René-Lévesque Ouest Montréal (Québec) H3B 3S6 Téléphone : (514) Télécopieur : (514)