LOI DU 28 JUILLET 2008

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1 N MARCHES n 23 En ligne sur le site / extranet le 9 septembre 2008 ISSN LE NOUVEAU CONTRAT DE PARTENARIAT L essentiel LOI DU 28 JUILLET 2008 Le Président de la République a souhaité, en octobre 2007, développer le recours aux contrats de, un projet de loi a été déposé en ce sens au Sénat. La loi du 28 juillet 2008 vient donc modifier l ordonnance du 17 juin 2004 relative aux contrats de. Elle a été déférée au Conseil Constitutionnel qui, par décision du 24 juillet 2008, a principalement annulé les dispositions applicables aux contrats de dans les domaines sectoriels (défense, santé publique ). Sont commentées ci-après les principales modifications apportées à l ordonnance par la loi de 2008, notamment : - définition du contrat de, - extension du champ d application, - cas d ouverture, - procédures de passation de ces contrats, - indemnisation des candidats, - précisions apportées à certaines clauses, - dispositions financières. Le texte de la loi peut être obtenu sur ou en s adressant à Sabine Ayraud (cf ci-dessous) Contact : Sabine Ayraud - Mail : ayrauds@fntp.fr - Tél. : TEXTES DE REFERENCE : Loi n du 28 juillet 2008 relative aux contrats de (JO 29 juillet 2008) Ordonnance n du 17 juin 2004 (JO du 19 juin 2004)

2 CONTRAT DE PARTENARIAT : DÉFINITION ET COCONTRACTANTS 1) Définition ARTICLES 1 er de l Ordonnance de 2004 modifiée (1), DU CGCT (2) Le contrat de, créé par l Ordonnance de 2004, est un contrat administratif : par lequel une personne publique confie à un tiers, une mission globale portant sur le financement, la construction ou la transformation, l entretien, la maintenance, l exploitation ou la gestion notamment d ouvrages ou équipements nécessaires au service public, pouvant porter sur tout ou partie de la conception de l ouvrage, conclu pour une période déterminée, donnant lieu à rémunération du titulaire du contrat de par la personne publique pendant toute la durée du contrat. Cette rémunération peut être liée à des objectifs de performance. Rappel - Ce contrat n est ni un marché public, ni une délégation de service public La loi de 2008, précise et complète cette définition : S agissant de la rémunération du cocontractant : elle est liée à des objectifs de performance, la personne publique peut désormais délivrer un mandat au cocontractant, qui pourra encaisser, au nom et pour le compte de la personne publique, le paiement par l usager final de prestations revenant à cette dernière. Est désormais prévue la possibilité pour le titulaire du contrat de de se voir céder par la personne publique tout ou partie des contrats pouvant concourir à l exécution de sa mission. Projet relevant de plusieurs personnes publiques Lorsque plusieurs personnes publiques sont compétentes pour un même projet, elles peuvent établir une convention par laquelle l une d entre elles : réalise l évaluation préalable, conduit la procédure de passation, et pour les seuls contrats passés par l Etat ou ses établissements publics, signe le contrat et en suit éventuellement l exécution. La convention détermine également les conditions de transfert de ces compétences et son terme. 2) Personnes pouvant recourir aux contrats de ARTICLES 25 (1, DU CGCT(2) Outre l Etat et ses établissements publics, les Collectivités Territoriales, leurs établissements publics locaux et les groupements d intérêt public (GIP), peuvent désormais recourir au contrat de les personnes visées par l ordonnance n du 6 juin 2005, par exemple des pouvoirs adjudicateurs comme les Sociétés d Economie Mixtes (SEM) ou des entités adjudicatrices telles qu EDF, GDF, RATP A noter - Réseau ferré de France (RFF) peut déjà recourir à ce type de contrat depuis la loi du 5 janvier 2006 relative à la sécurité et au développement des transports. (1) de l ordonnance de 2004 modifiée. (2) Code Général des Collectivités Territoriales. (3) de la loi du

3 CONDITIONS DE RECOURS AUX CONTRATS DE PARTENARIAT 3) Evaluation préalable ARTICLES 2 (1), CGCT(2) Préalablement au lancement de la procédure, la personne publique doit procéder à une évaluation préalable : faisant apparaître «les motifs de caractère économique, financier, juridique et administratif» la conduisant à engager une telle procédure, et comportant une «analyse comparative de différentes options» notamment en matière de coût global hors taxes, de partage des risques et de performance, ainsi qu au regard de préoccupations de développement durable, précise la loi. En cas de situation imprévisible (et non plus en cas d urgence) cette évaluation préalable peut être succincte. L évaluation est réalisée avec le concours d un organisme expert créé par décret. Pour les contrats passé pat l Etat et les personnes visées par l ordonnance de 2005 (cf ci-après 5) la loi précise que chacun de ces organismes «élabore, dans son domaine de compétences, une méthodologie déterminant les critères d élaboration de cette évaluation». 4) Cas d ouverture au contrat de ARTICLES 2 (1), CGCT(2) L ordonnance de 2004 prévoit deux cas d ouverture au contrat de : 1. Le projet est complexe : «la personne publique n est pas objectivement en mesure de définir seule et à l avance les moyens techniques répondant à ses besoins ou d établir le montage financier ou juridique du projet». 2. Le projet présente un caractère d urgence. La loi précise qu il s agit de «rattraper un retard préjudiciable à l intérêt général affectant la réalisation d équipements collectifs ou l exercice d une mission de service public, quelles que soient les causes du retard. ou de faire face à une situation imprévisible». La loi crée un nouveau cas de recours au contrat de : le recours à un tel contrat présente un bilan positif avantages/inconvénients plus favorable que celui d autres contrats de la commande publique, compte tenu : des caractéristiques du projet, ou des exigences du service public dont la personne publique est chargée, ou des insuffisances et difficultés constatées dans la réalisation de projets comparables. La loi précise que le paiement différé n est pas considéré à lui seul comme un avantage. PASSATION DES CONTRATS DE PARTENARIAT 5) Procédures de passation ARTICLES 3, 4, 5 et 7 (1), , ,1414-5, GCT(2) Les contrats de peuvent être attribués selon trois procédures : dialogue compétitif possible (et non plus obligatoire) si le projet présente un caractère complexe et quel que soit le critère d éligibilité (cf 4 ci-avant), appel d offres, procédure négociée si le projet est inférieur à un seuil fixé par décret à venir. Cette procédure a été introduite par la loi de 2008 qui précise que la négociation est librement définie par la personne publique dans le règlement de la consultation. 3

4 La passation d un contrat de doit respecter les «principes de liberté d accès, d égalité de traitement des candidats et de transparence (et non plus «d objectivité) des procédures». Est désormais supprimée l interdiction de soumissionner pour les personnes admises à une procédure de sauvegarde. 6) Indemnisation des candidats ARTICLES 7 (1), CGCT(2) 7) Offre spontanée t ARTICLES 10 (1), CGCT(2) 8) Critères de choix ARTICLES 8 (1), CGCT(2) L ordonnance de 2004 prévoit, en cas de dialogue compétitif, la possibilité d allouer une prime à tous les candidats ou à ceux dont les offres ont été les mieux classées. La loi ajoute : «lorsque les demandes de la personne publique impliquent un investissement significatif pour les candidats ayant participé au dialogue une prime doit leur être versée». L article 10 de l ordonnance de 2004 prévoit que l entreprise qui a adressé à une personne publique une offre spontanée peut participer à la procédure de passation du contrat de. Dorénavant la communication à une personne publique d une idée innovante qui serait suivie d une procédure de passation d un contrat de, «peut donner lieu au versement d une prime forfaitaire». Le contrat est attribué à l offre économiquement la plus avantageuse par application des critères qui doivent être au préalable annoncés et pondérés. La liste des critères d attribution auxquels la personne publique doit recourir selon l ordonnance (coût global de l offre, objectifs de performance, part d exécution du contrat que le candidat s engage à confier à des PME et artisans) est aménagée comme suit par la loi : les objectifs de performance sont définis en fonction de l objet du contrat, «en particulier en matière de développement durable», le coût global de l offre est: «la somme des coûts actualisés générés par la conception, le financement, la construction ou la transformation, l entretien, la maintenance l exploitation ou la gestion d ouvrages, d équipements ou de biens immatériels, les prestations de services prévus pour la durée du contrat», s agissant de la part d exécution du contrat que le candidat s engage à confier à des PME, la définition des PME inscrite dans l ordonnance de 2004 est supprimée, elle sera fixée par voie réglementaire. CONTENU DES CONTRATS DE PARTENARIAT 9) Clauses obligatoires ARTICLES 11 (1), CGCT(2) Un contrat de doit comporter certaines clauses concernant notamment : - la durée du contrat, - le partage des risques entre la personne publique et son cocontractant, - les objectifs de performance assignés au cocontractant, - la rémunération du cocontractant, - les conditions dans lesquelles le titulaire du contrat respecte son engagement d attribuer une partie du contrat à des PME, - l obligation pour le titulaire de délivrer une caution de paiement à ses «sous-traitants» et de les régler dans un délai maximum de 45 jours à compter de la réception de leurs travaux. 4

5 - la modification du contrat, - la défaillance du cocontractant et ses conséquences, - la fin du contrat, - le règlement des litiges. Le contenu de certaines clauses est complété ou modifié par la loi : S agissant de la rémunération du cocontractant, il est précisé que les «coûts d investissement» comprennent en particulier : - les coûts d étude et de conception, - les coûts annexes à la construction, - les frais financiers intercalaires. Les recettes que le titulaire est amené à se procurer dans le cadre du contrat par l exploitation des ouvrages et équipements «pour répondre à d autres besoins que ceux de la personne publique contractante» sont désormais «à l occasion d activités étrangères aux missions de service public de la personne publique et qui ne leur portent pas préjudice». S agissant des entreprises auquel le titulaire fait appel pour l exécution du contrat, la loi précise désormais : «Le titulaire du contrat de constitue, à la demande de tout prestataire (terme substitué à celui impropre de «sous-traitant») auquel il est fait appel pour l exécution du contrat, un cautionnement auprès d un organisme financier afin de garantir au prestataire qui en fait la demande le paiement des sommes dues. Ces prestations sont payées dans un délai fixé par voie réglementaire». DISPOSITIONS DIVERSES 10) Valorisation du domaine public par l établissement de baux ARTICLES 13 (1), CGCT(2) 11) Eligibilités à des subventions ARTICLE 25-1 (1) 12) Cession de créances détenues sur une personne publique par le titulaire d un contrat de ARTICLE 42 (3) L occupation du domaine public par le titulaire d un contrat de lui confère des droits réels sur les ouvrages et équipements qu il réalise. Ces droits lui assurent les prérogatives et obligations d un propriétaire dans les limites du contrat et de l affectation du domaine public. Désormais, par la loi de 2008, le titulaire peut être autorisé à : valoriser une partie du domaine de la personne publique, consentir des baux, dans les conditions du droit privé, avec constitution des droits réels à durée déterminée, pour les biens appartenant au domaine privé. «Ces baux ou droits peuvent être consentis pour une durée excédant celle du contrat de». Les projets éligibles à des subventions, lorsqu ils sont réalisés sous maîtrise d ouvrage publique (Loi MOP) sont, en vertu de la loi de 2008, éligibles aux mêmes subventions lorsqu ils sont réalisés en contrat de. Sous l empire de l ordonnance de 2004, le titulaire pouvait céder à un établissement financier une créance correspondant à une fraction (non définie) du coût des investissements, selon un mécanisme propre prévu dans le code monétaire et financier. Peut désormais être cédée, 80 % maximum de la rémunération du titulaire, due par la personne publique au titre des coûts d investissement, 5

6 La notion de «coûts d investissement» est précisée par la loi. Ils comprennent notamment : «les coûts d étude et de conception, les coûts annexes à la construction et les frais financiers intercalaires». La créance peut être cédée dans les conditions de l article L à L du code monétaire et financier en matière de cession des créances professionnelles (Cession Dailly). 13) Exonération à la taxe de publicité foncière ARTICLE 37 (3) 14) Eligibilité des BEA au FCTVA ARTICLE 38 (3) 15) Exonération de la CRL pour les revenus d immeubles édifiés dans le cadre de contrat de ARTICLE 39 (3) 16) Exonération de la taxe de publicité foncière des cessions de créance liées à un contrat de ARTICLE 40 (3) t Les actes de publicité foncière relatifs à un contrat de, à une autorisation d occupation temporaire du domaine public, à un bail, crédit-bail ou bail emphytéotique conclu par une personne publique sont désormais soumis à une imposition fixe de 125 en lieu et place de la taxe de publicité foncière de 0,60 %. Le Fonds de Compensation pour la Taxe sur la Valeur Ajoutée (FCTVA) est un fonds créé par le législateur destiné à permettre le remboursement aux collectivités territoriales de la TVA qu elles acquittent sur leurs dépenses d investissements. Les collectivités territoriales et leurs groupements sont en principe éligibles au FCTVA lorsque les investissements sont effectués sur des biens dont ils ont la propriété. L article 18 de l ordonnance du 17 juin 2004 a rendu éligible au FCTVA les contrats de conclus avec une collectivité territoriale ou un établissement public sur la part de la rémunération versée à son cocontractant correspondant à l investissement réalisé par celui-ci pour les besoins d une activité non soumise à TVA et sous réserve de l appartenance du bien au patrimoine de la personne publique ou de sa décision d intégrer le bien à son patrimoine. Cette disposition applicable aux contrats de, est étendue dans les mêmes conditions aux baux emphytéotiques conclus par une collectivité territoriale ou un établissement public sous la condition supplémentaire toutefois que les baux soient d un montant inférieur à un seuil qui sera fixé par décret. En application de l article 234 nonies du Code Général des Impôts les revenus retirés de la location d immeubles achevés depuis quinze ans au moins supportent une contribution dénommée Contribution sur les Revenus Locatifs (CRL) calculée au taux de 2,5 % sur le montant des loyers perçus par certains bailleurs. Au nombre des exonérations déjà prévues, la loi du 28 juillet 2008 ajoute une exonération nouvelle au bénéfice des revenus tirés de la location d immeubles destinés à appartenir à l Etat, aux collectivités territoriales, aux établissements et organisme publics qui en dépendent suite à un contrat de, un bail emphytéotique ou une autorisation d occupation temporaire du domaine public. En application des dispositions combinées des articles 677 et 846 du Code Général des Impôts, «les quittances ou cessions d une somme équivalente à trois années de loyers ou fermages non échus» sont assujetties à la taxe de publicité foncière au taux de 0,60 %. La loi du 28 juillet 2008 modifie les deux articles 677 et 846 du CGI afin d exonérer de la taxe de publicité foncière les quittances ou cessions liées à une opération de contrat de, de bail emphytéotique, de crédit-bail ou d autorisation d occupation temporaire du domaine public 6

7 17) Provision sur les cessions de créances résultant d un contrat de ARTICLE 43 (3) La loi du 28 juillet 2008 ajoute un alinéa à l article 39 quinquies I du Code Général des Impôts autorisant les entreprises titulaires d un contrat de à constituer en franchise d impôt une provision au titre de l exercice de cession des créances résultant du contrat de qu elles détiennent sur une personne publique. Le montant de la provision pouvant être constituée est égale à l excédent du montant des créances cédées correspondants aux coûts d investissement (comprenant notamment les coûts d étude et de conception, les coûts annexes à la construction, les frais financiers intercalaires et les coûts de financement) sur le total des amortissements pratiqués par l entreprise Cette provision est rapportée sur la durée résiduelle d amortissement, au rythme de cet amortissement et, au plus tard, au résultat imposable de l exercice au cours duquel intervient la cession des investissements ou au cours duquel le contrat prend fin s il est antérieur. 18) Date d application ARTICLE 52 (3) La loi s applique aux contrats de dont l avis d appel public à la concurrence a été envoyé à la publication à partir du 30 juillet Certaines dispositions sont applicables pour les contrats dont l avis a été publié antérieurement à la loi, notamment en matière fiscale et de baux emphytéotiques (articles L et L du code général des collectivités territoriales, 234 nonies du code général des impôts, L du code du patrimoine et L et L du code de l urbanisme) 7