La légalité du mécanisme du «découvert utile» et du «découvert maximum autorisé» dans le cadre des crédits renouvelables

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1 L A LETTRE DROIT ECONOMIQUE CONSOMMATION La légalité du mécanisme du «découvert utile» et du «découvert maximum autorisé» dans le cadre des crédits renouvelables Dans un arrêt très contestable en date du 16 janvier 2007, la Cour de cassation a considéré que le délai de forclusion de deux ans, prévu à l article L du Code de la Consommation, devait être fixé, dans le cadre d un compte renouvelable, au jour du dépassement du découvert autorisé. Cette solution, anodine dans son principe, aurait pu être consensuelle si elle n avait pas, dans l espèce en cause, débordé sur la question annexe mais essentielle de la définition du «découvert autorisé». En effet, dans cette affaire, la Cour de cassation a jugé que, en présence d un crédit renouvelable, le «découvert autorisé» était constitué par la première fraction utilisée (aussi désigné «découvert utile»), par opposition au «découvert maximum autorisé» prévu dans la plupart des contrats de crédit. SANDRINE GALENE Premier Clerc d Avocat ARNAUD CLAUDE & ASSOCIES Société d Avocats 52, boulevard Malesherbes Paris Tél. : (+33) Fax : (+33) Vestiaire Palais R.175 SELAS au Capital de RCS Paris D SIRET APE 6910 Z TVA intracommunautaire : FR

2 Cette décision, juridiquement critiquable, est bien loin de faire l unanimité parmi les juridictions du fond, et est au demeurant incompatible avec plusieurs autres décisions de la Haute Juridiction. LA DEFINITION DU CREDIT CONSENTI Il sera tout d abord rappelé que la législation applicable prévoit expressément la légalité du mécanisme de combinaison du «découvert utile» (première fraction disponible) et du «découvert maximum autorisé» (limite contractuelle du découvert autorisé). En effet, l article L du Code de la consommation dispose que : «Lorsqu il s agit d une ouverture de crédit qui, assortie ou non de l usage d une carte de crédit, offre à son bénéficiaire la possibilité de disposer de façon fractionnée, aux dates de son choix, du montant du crédit consenti, l offre préalable est obligatoire pour le contrat initial et pour toute augmentation du crédit consenti». La question est donc de déterminer comment la notion de «crédit consenti» est définie dans le cadre d un contrat de crédit renouvelable prévoyant un «découvert utile» et un «découvert maximum autorisé». Rappelons que le fonctionnement de ce type de crédit consiste généralement en un prêt accordé par le prêteur de deniers à l emprunteur, que ce dernier pourra utiliser de façon fractionnée, aux dates de son choix ; l emprunteur a donc le choix de disposer de tout ou partie du «découvert maximum autorisé» dès la souscription de l offre préalable. Lorsque celui-ci décide de n utiliser qu une partie du montant du «découvert maximum autorisé», les sommes ainsi utilisées sont dénommées alternativement «fraction utile» ou «fraction utilisée» ou encore «découvert utile», par opposition aux sommes restant encore disponibles dans la limite du plafond constitué par le «découvert maximum autorisé». Cette distinction ressort des modèles types d offres préalables fixées par décret, et notamment du «Modèle type n 4» établi par l arrêté du 14 mai 2007 fixant les nouveaux modèles types d offres préalables de crédit, en application des articles L et R du Code de la Consommation. Les termes de l offre préalable fixés par le législateur dans le «Modèle type n 4» d offre préalable valident donc clairement tant le principe même du crédit renouvelable par fractions, que le mécanisme de la combinaison du «découvert utile» et du «découvert maximum autorisé». 2

3 D ailleurs, la Cour de cassation elle-même a, par un arrêt remarqué en date du 31 janvier 2008, confirmé que le «crédit consenti» était bien le «découvert maximum autorisé» en retenant que «Attendu que selon offre préalable en date du 22 février 1996, la Société Finaref a consenti à Monsieur et Madame X une offre de crédit utilisable par fractions et assortie d une carte de crédit, d un montant maximum de francs, qu à la suite de mensualités impayées, la Société de crédit a prononcé la déchéance du terme et a assigné les emprunteurs en paiement. Attendu que la Cour d Appel qui a relevé que le crédit consenti s élevait à la somme de francs et que ce montant n avait pas été dépassé, a légalement justifié sa décision» (Cass. Civ. 1 re, 31 janvier 2008, Finaref c./ X, pourvoi ). LA NOTION D INCIDENT DE PAIEMENT L article L du Code de la consommation, donnant la définition du point de départ du délai de forclusion opposable au prêteur, fixe ce dernier au jour de l évènement qui a donné naissance à l action en paiement. En application de cet article, le point de départ du délai de forclusion de l action en paiement du prêteur ne peut être fixé qu au jour où l emprunteur commet une faute susceptible de donner naissance à une action en paiement. Il est de jurisprudence constante en la matière, que le délai biennal opposable en cas de contentieux né de la défaillance de l emprunteur, court à compter du premier incident de paiement non régularisé, autrement dit, de la plus ancienne échéance demeurant impayée. Dans un arrêt de principe du 6 juin 2003, l Assemblée Plénière de la Cour de Cassation a clairement jugé que «Conformément à la règle selon laquelle le point de départ d un délai à l expiration duquel une action ne peut plus s exercer se situe à la date de l exigibilité de l obligation qui lui a donné naissance, le délai biennal prévu à l article L du Code de la consommation court, dans le cas d une ouverture de crédit reconstituable et assortie d une obligation de remboursement à échéances convenues, à compter de la première échéance impayée non régularisée» (Cass. Ass. Plén., 6 juin 2003, Cetelem c./bauer, pourvoi n ). 3

4 La notion d incident de paiement est ainsi caractérisée par le non respect par l emprunteur des échéances prévues parce qu il n est pas en mesure de s acquitter de sa dette. L alinéa 2 de l article L du Code de la consommation dispose que «lorsque les modalités de règlements des échéances impayées ont fait l objet d un réaménagement ou d un rééchelonnement, le point de départ du délai de forclusion est le premier incident non régularisé intervenu après le premier aménagement ou rééchelonnement conclu entre les intéressés». Cette notion d incident de paiement constitue la défaillance de l emprunteur. Il convient en conséquence, de rechercher la date à laquelle l emprunteur n est plus en mesure de faire face à ses engagements. La 1 re Chambre Civile de la Cour de Cassation a eu l occasion de préciser que le premier incident de paiement non régularisé s apprécie au regard des dispositions de l article 1256 du Code civil et que tous les règlements reçus par le créancier s imputent sur les échéances les plus anciennement impayées par le débiteur (Cass. Civ. 1 re, 7 mars 1995, Cofica c./boullet, pourvoi n ; et dans le même sens, 7 décembre 1999, Cetelem c./ Fortier, pourvoi n ). C est donc le premier incident de paiement non régularisé qui caractérise la défaillance de l emprunteur lequel n est plus en mesure de faire face au remboursement du crédit qui lui a été accordé. LE POINT DE DEPART DU DELAI DE FORCLUSION Comme il a été rappelé précédemment, le point de départ d un délai à l expiration duquel une action ne peut plus s exercer se situe à la date d exigibilité de l obligation qui lui a donné naissance ; ainsi, le délai biennal prévu à l article L du Code de la consommation court, dans le cas d une ouverture de crédit reconstituable et assortie d une obligation de remboursement à échéances convenues, à compter de la première échéance impayée non régularisée (Cass. Ass. Plén., 6 juin 2003, précité). 4

5 Cette position a été clairement confirmée par la Cour de Cassation, laquelle a affirmé que le point de départ du délai pour agir court, dans le cas d un compte renouvelable, à compter du premier incident de paiement non régularisé (Cass Civ. 1 re, 5 juillet 2006, pourvoi n , Finaref c./ Mingaud). La Cour ajoute que le contrat de crédit prévoyait un montant maximum de découvert autorisé, de sorte que le dépassement du montant initial du découvert ne constituait pas le point de départ du délai de forclusion. Ce raisonnement était jusqu alors conforme aux dispositions de l article L du Code de la consommation. L EMISSION D UNE NOUVELLE OFFRE PREALABLE Certaines juridictions du premier et second degré considèrent cependant que le «crédit consenti» correspondrait au montant de la première fraction utilisée (découvert utile) et qu en conséquence, la signature d une nouvelle offre serait requise pour chaque augmentation de la première fraction utilisée (découvert utile) par l emprunteur. Le défaut d émission d une nouvelle offre constituerait ainsi la défaillance de l emprunteur et par voie de conséquence le point de départ du délai de forclusion. C est dans ce contexte que la 1 re Chambre Civile de la Cour de Cassation, dans un arrêt du 16 janvier 2007, a considéré que le délai de forclusion de deux ans prévu à l article L du Code de la consommation, dans le cadre d un compte renouvelable, devait être fixé au jour du dépassement du découvert autorisé, soit, selon son interprétation, au jour du dépassement de la première fraction utilisée (Cass. Civ. 1 re, 16 janvier 2007, Cofinoga c./ D., pourvoi n ). La Cour retient que ce dépassement matérialisait, au sens de l article L précité, la défaillance de l emprunteur et donc le point de départ du délai de forclusion. 5

6 Cette solution est fortement critiquable dans la mesure où il convient de rappeler que les tirages subséquents effectués par l emprunteur dans le cadre d un contrat utilisable par fractions, se situent dans le champ contractuel visé par les dispositions de l article L du Code de la consommation et validé par les dispositions de l arrêté du 14 mai 2007 fixant les nouveaux modèles types d offres préalables de crédit et notamment le «Modèle type n 4». Il semble donc acquis qu il n est pas nécessaire de faire souscrire une nouvelle offre pour les évolutions audelà de la première fraction utilisée, dès lors que le montant du découvert reste dans la limite du crédit. Une analyse différente, identique à celle retenue par la Cour de cassation, emporte un risque évident de dénaturation des termes clairs et non équivoques du contrat et la violation des articles L du Code de la consommation et 1134 du Code civil. Il sera rappelé que tant les dispositions légales mentionnées plus haut, que les stipulations contractuelles classiques dans ce domaine, autorisent et valident ce mécanisme. C est probablement la raison pour laquelle de nombreuses juridictions du second degré résistent vigoureusement à la position adoptée par la Cour de cassation, et considèrent que le dépassement de la première fraction utilisée (découvert utile), ne caractérise ni une faute, ni une défaillance de l emprunteur et ce dans la ligne des précédentes jurisprudences de la Cour de Cassation de juin 2003 et juillet Il en est par exemple ainsi de la Cour d Appel de Dijon qui, dans un arrêt du 13 novembre 2008 a considéré que «Attendu que retenir chaque fois que l emprunteur entend obtenir de la société de crédit le déblocage d une nouvelle fraction du découvert maximum, une nouvelle offre doit lui être soumise, aboutirait à nier l existence d un crédit utilisable par fractions, alors même que cette possibilité est expressément prévue par l article L du Code de la consommation» (CA Dijon 1 re Ch. Sect. B, 13 novembre 2008, Cofidis c./feller, RG.08/00487). Cette résistance n est pas isolée. La Cour d Appel de Montpellier a ainsi jugé que «Attendu que le dépassement du découvert utile de ne constitue pas à lui seul un incident de paiement au sens de l article L du Code de la consommation en l absence de toute défaillance dans le paiement des échéances mensuelles et de tout dépassement du découvert autorisé de » (CA Montpellier, 1 re Chambre Sect. D, 9 avril 2008, Cetelem c./ Fossat Cercler, RG 07/06670). 6

7 La Cour d Appel de Bordeaux s est prononcée dans un sens identique en retenant que «le seul dépassement du découvert utile ne manifeste pas la défaillance du débiteur et ne saurait faire courir le délai de forclusion de l article L du code de la consommation» (CA Bordeaux 1 re Chambre, Sect. B, 12 février 2008, Cofinoga c./ Grandmougin RG n 06/02337 ; 19 février 2008, RG n 06/04259 ; voir également : CA Dijon 1 re Chambre Sect. B, 10 juin 2008, Cofidis c./juge, RG n 07/01644 ; 11 décembre 2008, BNP Paribas PF - Cetelem c./ Girauld, RG n 08/00666), tout comme la Cour d Appel de Limoges qui a, quant à elle, considéré que «dès la conclusion du contrat, donc dès l origine, le montant du crédit initialement consenti par le prêteur était fixé de façon certaine et non éventuelle par détermination du découvert maximum autorisé soit La première fraction utilisée était de 700 [ ]. Il apparaît qu il y a eu une utilisation pour Le débit du compte est toujours resté en dessous de Il n y a donc pas eu défaillance par dépassement du découvert autorisé» (CA Limoges, 10 mars 2009, Facet c./ Salah, RG n 08/00882). L ensemble de ces décisions d appel confirment sans aucune ambigüité que le dépassement de la première fraction utilisée (découvert utile) ne constitue donc pas «un incident caractérisant la défaillance de l emprunteur», ni une faute commise par ce dernier puisqu il est autorisé par le prêteur, contrairement au dépassement du crédit consenti (découvert maximum autorisé). Ce dépassement ne peut en conséquence constituer un évènement susceptible de justifier une action en paiement au visa de l article L du Code de la consommation et donc le point de départ du délai de forclusion. Cette conclusion évidente est d ailleurs confirmée par le fait que le prêteur de deniers ne peut engager une action en paiement sur le seul motif du dépassement du découvert utile. En effet, dès lors que l emprunteur paie ses mensualités à terme et que le découvert ne dépasse pas le montant du crédit consenti (découvert maximum autorisé), le prêteur ne peut prononcer la déchéance du terme et solliciter le paiement de sa créance. Il serait dès lors juridiquement incohérent qu un évènement, qui n est pas de nature à donner au prêteur de deniers le droit d exercer une action en paiement, puisse constituer le point de départ d un délai de forclusion qui serait opposable à une telle action. La position adoptée par la Cour de Cassation semble donc critiquable et mérite à l évidence la résistance des juges du fond. 7

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