REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS

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1 Le : 16/11/2010 Cour de cassation chambre sociale Audience publique du 15 septembre 2010 N de pourvoi: Publié au bulletin Cassation partielle Mme Collomp (président), président SCP Gatineau et Fattaccini, SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat(s) REPUBLIQUE FRANCAISE AU NOM DU PEUPLE FRANCAIS LA COUR DE CASSATION, CHAMBRE SOCIALE, a rendu l arrêt suivant : Attendu, selon l arrêt attaqué, que Mme X... a été engagée le 13 décembre 2001 par la société Moventis, aux droits de laquelle se trouve la société Centre Médico-Chirurgical Paris V, selon contrat à durée déterminée à temps partiel, en qualité d «agent de service entretien» afin de faire face au remplacement d un salarié absent pour congés annuels, pour la période du 13 au 20 décembre 2001 ; que par la suite onze contrats de travail à durée déterminée à temps partiel, ont été conclus pour assurer le remplacement de divers salariés absents pour congés annuels ou congé maladie jusqu au 22 octobre 2002, date à laquelle l employeur a proposé un contrat de travail à durée indéterminée à temps partiel de 77,94 heures de travail par mois ; que la salariée ayant refusé le transfert de son contrat de travail à compter du 1er janvier 2004, l employeur l a licenciée le 29 janvier ; qu elle a saisi la juridiction prud homale ; Sur le premier moyen pris en sa deuxième branche : Vu les articles 1315 du code civil, ensemble les articles L , L du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande tendant à la requalification de ses douze contrats de travail à durée déterminée en un contrat de travail à durée indéterminée avec effet au 13 décembre 2001, l arrêt retient que l article L du code du travail n impose pas l obligation de mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif de l absence du salarié remplacé, qu aucun élément n a été fourni par la salariée sur le caractère mensonger qu elle allègue des mentions relatives aux absences de salariés telles qu elles figurent dans les contrats de travail à durée déterminée successivement conclus ; Attendu, cependant, qu en cas de litige sur le motif du recours, il incombe à l employeur de rapporter la

2 preuve de la réalité du motif énoncé dans le contrat à durée déterminée ; Qu en statuant comme elle l a fait, alors que la salariée contestait l exactitude des motifs de recours figurant sur les contrats à durée déterminée et qu il appartenait à l employeur d en rapporter la preuve, la cour d appel, qui a inversé la charge de la preuve, a violé les textes susvisés ; Et sur le deuxième moyen pris en ses trois premières branches : Vu l article 1315 du code civil, ensemble les articles L et L du code du travail ; Attendu que pour débouter la salariée de sa demande d indemnité pour non-respect de la législation sur le travail à temps partiel, l arrêt retient que les contrats de travail fixaient les horaires de travail de la salariée et leur répartition dans la journée, que ces horaires ont peu varié et, à l exception de la période du 20 février au 17 mars 2002, ont tous fait commencer le service de la salariée à six heures le matin, la fin du service ayant été fixée le plus souvent à 9 heures ou 9 h 30, quelquefois à 11 heures, exceptionnellement à 12 heures et 12 h 45, que la modification de l amplitude horaire n était pas telle qu elle maintenait la salariée en permanence à la disposition de l employeur, que la salariée ne démontre pas que les révisions de ses horaires en fonction des besoins du service ont été telles qu elle s est trouvée dans l impossibilité de prévoir son rythme de travail ; Attendu cependant que le contrat écrit du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou, le cas échéant, mensuelle prévue et, sauf pour les salariés des associations d aide à domicile, la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine ou les semaines du mois, les cas dans lesquels une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine peut intervenir, la nature de cette modification et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués ; qu à défaut, l emploi est présumé à temps complet et il appartient à l employeur de rapporter la preuve, d une part, de la durée exacte hebdomadaire mensuelle convenue, d autre part, que le salarié n était pas placé dans l impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu il n avait pas à se tenir constamment à la disposition de l employeur ; Qu en se déterminant comme elle l a fait, alors qu elle avait relevé que les horaires de la salariée pouvaient être révisés en fonction des besoins du service sans même préciser si l employeur avait respecté le délai de prévenance de sept jours avant de mettre en oeuvre les modifications, la cour d appel n a pas donné de base légale à sa décision ; Et sur le troisième moyen : Attendu que la cassation sur le premier moyen entraîne par voie de conséquence celle du chef ayant limité à la somme allouée au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; PAR CES MOTIFS et sans qu il soit nécessaire de statuer sur les autres branches du premier et du deuxième moyen : CASSE ET ANNULE sauf en ce qu il a condamné la société Centre médico-chirurgical Paris V à payer à Mme X... la somme de 315,52 euros au titre de l indemnité conventionnelle de licenciement, l arrêt rendu le 4 décembre 2008, entre les parties, par la cour d appel de Paris ; remet, en conséquence, la cause et les parties dans l état où elles se trouvaient avant ledit arrêt et, pour être fait droit, les renvoie devant la cour d appel de Paris, autrement composée pour qu il soit statué sur les points restant en litige ;

3 Condamne la société Centre médico-chirurgical Paris V aux dépens ; Vu l article 700 du code de procédure civile, condamne la société Centre médico-chirurgical Paris V à payer à Mme Coumba X... la somme de euros ; Dit que sur les diligences du procureur général près la Cour de cassation, le présent arrêt sera transmis pour être transcrit en marge ou à la suite de l arrêt partiellement cassé ; Ainsi fait et jugé par la Cour de cassation, chambre sociale, et prononcé par le président en son audience publique du quinze septembre deux mille dix. MOYENS ANNEXES au présent arrêt Moyens produits par la SCP Rocheteau et Uzan-Sarano, avocat aux Conseils pour Mme X... PREMIER MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt attaqué d AVOIR débouté Mme Cumba X... de sa demande tendant à la requalification de ses douze contrats de travail à durée déterminée en contrat de travail à durée indéterminée et de l AVOIR en conséquence déboutée de sa demande tendant à la reprise de son ancienneté au 13 décembre 2001 et au versement de la somme de 7.876,72 à titre de rappel de salaire, et d AVOIR encore limité son indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse à la somme de euros ; AUX MOTIFS QUE, du 13 décembre 2001 au 22 octobre 2002, Coumba X... a remplacé quatre salariés absents en exécution de 12 contrats de travail à durée déterminée ; que l article L du code du travail n impose pas l obligation de mentionner dans le contrat de travail à durée déterminée le motif de l absence du salarié remplacé ; qu aucun élément n a été fourni par l appelante sur le caractère mensonger qu elle allègue des mentions relatives aux absences de salariés telles qu elles figurent dans les contrat de travail à durée déterminée successivement conclus ; que la succession de ceux-ci n a pas été ininterrompue du 13 décembre 2001 au 22 octobre 2002 comme le soutien Coumba X... puisqu elle n a pas travaillé du 22 décembre 2001 au 7 janvier 2002, du 1er au 6 février 2002, du 12 au 19 février 2002, du 18 au 28 mars 2002 et du 12 mai au 4 septembre 2002 ; que dans ces conditions, il apparaît que les contrat de travail à durée déterminée successifs n ont pas eu pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de la clinique ; que ce chef de demande de la salariée doit être rejeté ; que son ancienneté a donc été correctement prise en considération à compter du 5 septembre 2002 ; que la rémunération étant la contrepartie de la prestation de travail du salarié, il n y a pas lieu de condamner l employeur à payer des salaires pour des jours non travaillés ; 1 ) ALORS QU en présence d une succession de contrats de travail à durée déterminée dont le motif de recours est contesté par le salarié, il appartient au juge du fond de vérifier la réalité dudit motif ; qu en l espèce, la salariée soutenait que les remplacements qui motivaient les douze contrats de travail à durée déterminée litigieux étaient pour la plupart fictifs, ce que l employeur s était refusé à démentir en ne déférant pas à une sommation de communiquer les éléments justifiant des absences des salariés prétendument remplacés (conclusions, p.4 et 5, et pièce n 49) ; qu en se bornant cependant à affirmer que «du 13 décembre 2001 au 22 octobre 2002, Coumba X... a remplacé quatre salariés absents en

4 exécution de douze contrats de travail à durée déterminée» (arrêt, p.4), se référant ainsi à un examen purement formel des contrats de travail litigieux (instrumentum), sans vérifier comme elle y était invitée, au besoin en recourant à une mesure d instruction, la réalité des absences des salariés prétendument remplacés, la cour d appel a méconnu son office en violation des articles L , L du code du travail, 8, 10 et 11 du code de procédure civile ; 2 ) ALORS QUE le contrat de travail à durée déterminée étant dérogatoire au droit commun, il appartient à l employeur de justifier de la réalité du motif de recours utilisé ; qu en se déterminant, pour débouter Mme X... de sa demande de requalification, par la considération qu «aucun élément n a été fourni par l appelante sur le caractère mensonger qu elle allègue des mentions relatives aux absences de salariés telles qu elles figurent dans les contrat de travail à durée déterminée successivement conclus» (arrêt, p.4), mettant ainsi à la charge de la salariée la preuve de la réalité, contestée par elle, du motif de recours utilisé par son employeur pour justifier le recours aux contrats de travail à durée déterminée, la cour d appel a inversé la charge de la preuve en violation des articles L du code du travail et 1315 du code civil ; 3 ) ALORS QUE la possibilité donnée à l employeur de conclure avec le même salarié des contrats à durée déterminée successifs pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à l activité normale et permanente de l entreprise ; qu il en résulte que l employeur ne peut recourir de façon systématique aux contrats à durée déterminée de remplacement pour faire face à un besoin structurel de main-d oeuvre ; qu en l espèce, en se bornant à relever que la succession des contrats litigieux n avait pas été ininterrompue, pour débouter la salariée de sa demande de requalification desdits contrats, sans rechercher si, nonobstant ces brèves interruptions de la relation de travail, cette succession de contrat de travail à durée déterminée, à laquelle avait finalement succédé un contrat de travail à durée indéterminée, ne correspondait pas à un besoin structurel de main d oeuvre, la cour d appel a privé sa décision de toute base légale au regard de l article L DEUXIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt attaqué d AVOIR débouté Mme Cumba X... de sa demande tendant à faire constater que le Centre Médico-chirurgical Paris V n a pas respecté la législation sur le temps de travail à temps partiel et de l AVOIR en conséquence déboutée de sa demande tendant à se voir allouer la somme de à titre d indemnité à ce titre ; AUX MOTIFS QUE les contrats de travail à durée déterminée conclus du 13 décembre 2001 au 30 septembre 2002 fixent les horaires de travail de Coumba X... et leur répartition dans la journée ; que ces horaires ont peu varié et, à l exception de la période du 20 février au 17 mars 2002, ont tous fait commencer le service de la salariée à six heures le matin ; que la fin du service a été fixée le plus souvent à 9 heures ou 9 heures 30, quelquefois à 11 heures, exceptionnellement à 12 heures et 12 heures 45 ; que la modification de l amplitude horaire au cours de la matinée n était pas telle qu elle maintenait la salarié en permanence à la disposition de l employeur ; que par ailleurs, Coumba X... ne démontre pas que les révisions de ses horaires en fonction des besoins du service ont été telles qu elle s est trouvée dans l impossibilité de prévoir son rythme de travail ; que Coumba X... soutient que le nombre d heures complémentaires qu elle a effectuées excède le seuil légal fixé par l article L du code du travail, soit le 10ème de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans le contrat ; que cependant l article L du même code prévoit que cette limite peut être portée par convention ou accord collectif jusqu au tiers de la durée de travail stipulée au contrat ; que la CCN hospitalisation privée à but lucratif applicable en l espèce prévoit la limitation des heures supplémentaires au tiers de la durée prévue au contrat de travail ; que compte tenu de la durée du travail de 78 heures par mois fixée par son contrat, la salariée pouvait effectuer en sus de celles-ci 26 heures complémentaires ; qu en ayant travaillé 9 heures complémentaires en juillet 2003, 24 heures complémentaires en août 2003, 15 heures complémentaires en novembre 2003 et 16 heures complémentaires en janvier 2003, Coumba X... n a pas

5 dépassé le maximum conventionnel des heures complémentaires autorisées ; que sur les heures complémentaires non rémunérées, l appelante ne fournit aucun élément de nature à étayer sa demande, étant observé que celle-ci est une demande de di ; qu aucun manquement préjudiciable à la salariée dans l exécution des contrats de travail à temps partiel n ayant été constaté, il n y a pas lieu de faire droit à la demande d indemnité formulée de ce chef ; 1 ) ALORS QU en vertu de l article L du code du travail le contrat du salarié à temps partiel doit mentionner la durée hebdomadaire ou mensuelle prévue, la répartition de cette durée entre les jours de la semaine, et les cas dans lesquels une modification de la répartition de la durée du travail entre les jours de la semaine peut intervenir, la nature de cette modification, et les modalités selon lesquelles les horaires de travail pour chaque journée travaillée sont communiqués par écrit au salarié ; qu à défaut, l emploi est présumé à temps complet, sauf à ce que l employeur rapporter la preuve, d une part, de la durée exacte hebdomadaire ou mensuelle convenue, d autre part, que le salarié n était pas placé dans l impossibilité de prévoir à quel rythme il devait travailler et qu il n avait pas à se tenir constamment à la disposition de l employeur ; que ne satisfait pas aux exigences légales précitées la clause qui accorde à l employeur le pouvoir de modifier les horaires en fonction des besoins de l entreprise ou des nécessités du service ; qu en l espèce, les contrat de travail à durée déterminée successifs conclus à compter du 13 décembre 2001 stipulaient tous que «ces horaires de travail sont susceptibles d être révisés en fonction des besoins du service», motif général et abstrait ne correspondant pas aux exigences légales, sans préciser par ailleurs la nature des modifications ; qu en rejetant la demande présentée par l exposante, tendant à l indemnisation de la méconnaissance par l employeur des règles du temps partiel, au motif que «Coumba X... ne démontre pas que les révisions de ses horaires en fonction des besoins du service ont été telles qu elle s est trouvée dans l impossibilité de prévoir son rythme de travail», la cour d appel a inversé la charge de la preuve, et violé l article 1315 du code civil, ensemble l article L du code du travail; 2 ) ALORS QUE l avenant au contrat de travail à durée indéterminée du 22 octobre 2002, conclu le 1er décembre 2003, ne comportait pas non plus des mentions conformes aux exigences légales quant aux cas et modalités de modification de la répartition du travail sur la semaine, puisqu il indiquait que les horaires étaient déterminés «en fonction du service à rendre au client et doivent s adapter aux modifications de son organisation du travail» ; qu en reprochant pourtant à la salariée de ne pas démontrer qu elle avait été dans l impossibilité de connaître son rythme de travail, la cour d appel a derechef violé l article 1315 du code civil, ensemble l article L du code du travail; 3 ) ALORS QUE l employeur doit respecter un délai de prévenance d au moins sept jours pour modifier la répartition du travail sur les jours de la semaine et/ou les semaines du mois ; qu en l espèce, la cour d appel a constaté que l amplitude horaire de la salariée avait été modifiée à plusieurs reprises, et que ses horaires avaient été révisés «en fonction des besoins du service» ; qu en écartant sa demande de dommages et intérêts pour méconnaissance par l employeur des règles légales afférentes au temps partiel, au motif que cela n avait pas empêché l exposante de connaître son rythme de travail ni ne l avait maintenue en permanence à disposition de l employeur, sans même rechercher, ainsi qu elle y était invitée, si celui-ci avait ou non respecté le délai de prévenance de sept jours avant de mettre en oeuvre ces modifications, la cour d appel a privé sa décision de base légale au regard de l article L du code du travail ; 4 ) ALORS QUE le contrat de travail à temps partiel en court ma requalification en contrat à temps complet si la variation des horaires et de la répartition du travail sur la semaine a empêché le salarié de prévoir son rythme de travail ; qu à cet égard, les juges du fond ne sauraient donc, pour considérer que le salarié pouvait prévoir son rythme de travail, se fonder sur une analyse a posteriori, et relever que les horaires avaient finalement peu varié, circonstance inopérante ne permettant pas de savoir si les variations étaient pour autant prévisibles à l avance par le salarié ; qu en l espèce, en se déterminant comme elle l a fait, la cour d appel a dès lors privé sa décision de base légale au regard de l article L du code du travail.

6 TROISIEME MOYEN DE CASSATION Il est fait grief à l arrêt attaqué d AVOIR limité à la somme allouée à Mme X... au titre du licenciement sans cause réelle et sérieuse ; AUX MOTIFS PROPRES QUE le conseil de prud hommes a correctement évalué le préjudice de la salariée en lui accordant en réparation une indemnité de ; ET AUX MOTIFS ADOPTES DES PREMIERS JUGES QUE Mme X... sollicite l allocation d une somme de correspondant à plus de douze mois de salaire ; qu elle justifie de son inscription aux Assedic et de la perception d un revenu de remplacement du mois d avril 2004 au mois de juillet 2005 ; que cependant, elle ne justifie d aucune recherche active d emploi ; ALORS QUE la perception de l allocation de retour à l emploi (ARE) est subordonnée à la recherche active et permanente d un emploi ; qu en justifiant la limitation de l indemnité pour licenciement abusif par l absence prétendue de recherche d emploi menée par la salariée, quand elle avait relevé que celle-ci avait perçu un revenu de remplacement, ce qui impliquait une recherche d emploi, la cour d appel n a pas tiré les conséquences légales de ses propres constatations, et a partant violé les articles L , R et R du code du travail, applicable à l époque des faits, ensemble le principe de la réparation intégrale. Publication : Décision attaquée : Cour d appel de Paris du 4 décembre 2008 Textes appliqués : Cour d appel de Paris, 4 décembre 2008, 06/11142