Le contrat administratif illégal

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1 Le contrat administratif illégal

2 La Nouvelle Bibliothèque de Thèses a vocation à publier, chaque année, dix thèses de droit primées par un jury universitaire, sur de stricts critères d excellence et d originalité. Les thèses publiées en 2014 ont été soutenues au cours de l année universitaire La sélection a été établie par : M. Olivier BEAUD Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II) M. Philippe BRUN Professeur à l Université de Savoie M me Marie-Laure COQUELET Professeur à l Université Paris Ouest Nanterre La Défense M. Fabrice MELLERAY Professeur à l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) LE CONTRAT ADMINISTRATIF ILLÉGAL MEMBRES DU JURY M. Étienne FATOME Professeur émérite de l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Président M. Laurent RICHER Professeur émérite de l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) Directeur de recherche M. Nicolas BOULOUIS Conseiller d État M. Yves GAUDEMET Professeur à l Université Panthéon-Assas (Paris II), Rapporteur M. François LLORENS Professeur à l Université de Strasbourg M. Philippe TERNEYRE Professeur à l Université de Pau et des Pays de l Adour Rapporteur

3 NOUVELLE BIBLIOTHÈQUE DE THÈSES Le contrat administratif illégal 2014 Pierre BOURDON Thèse pour le doctorat en droit de l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I) présentée et soutenue publiquement le 4 décembre 2012 Préface de Laurent Richer

4 Cet ouvrage reproduit le texte intégral de la thèse, établi à la date de la soutenance. Le pictogramme qui figure ci-contre mérite une explication. Son objet est d alerter le lecteur sur la menace que représente pour l avenir de l écrit, particulièrement dans le domaine de l édition technique et universitaire, le développement massif du photocopillage. Le Code de la propriété intellectuelle du 1 er juillet 1992 interdit en effet expressément la photocopie à usage collectif sans autorisation des ayants droit. Or, cette pratique s est généralisée dans les établissements d enseignement supérieur, provoquant une baisse brutale des achats de livres et de revues, au point que la possibilité même pour les auteurs de créer des oeuvres nouvelles et de les faire éditer correctement est aujourd hui menacée. Nous rappelons donc que toute reproduction, partielle ou totale, de la présente publication est interdite sans autorisation de l auteur, de son éditeur ou du Centre français d exploitation du droit de copie (CFC, 20 rue des Grands-Augustins, Paris) rue Froidevaux, PARIS CEDEX 14 Le Code de la propriété intellectuelle n autorisant aux termes de l article L , 2 et 3 a), d une part, que les copies ou reproductions «strictement réservées à l usage privé du copiste et non destinées à une utilisation collective» et d autre part, que les analyses et courtes citations dans un but d exemple et d illustration, «toute représentation ou reproduction intégrale ou partielle faite sans le consentement de l auteur ou ses ayants droit ou ayants cause est illicite» (art. L ). Cette représentation ou reproduction, tout comme le fait de la stocker ou de la transmettre sur quelque support que ce soit, par quelque procédé que ce soit, constituerait donc une contrefaçon sanctionnée pénalement par les articles L et suivants du Code de la propriété intellectuelle. Éditions Dalloz, 2014 ISBN

5 SOMMAIRE Principales abréviations IX Remerciements XIII Préface XV Avertissement XIX Introduction générale 1 Première partie Les causes de l irrégularité du contrat administratif Titre 1. L irrégularité d habilitation 87 Chapitre 1. Le cocontractant privé de l Administration 91 Chapitre 2. L Administration cocontractante 105 Titre 2. L irrégularité d appréciation 175 Chapitre 1. La sélection du cocontractant 179 Chapitre 2. Le contenu du contrat 279 Titre 3. L irrégularité du consentement 309 Chapitre 1. L erreur 313 Chapitre 2. Les manœuvres 331 Seconde partie Les conséquences de l irrégularité du contrat administratif Titre 1. La constatation de l irrégularité 345 Chapitre 1. L irrégularité appréciable 347 Chapitre 2. L irrégularité indissociable

6 VIII Le contrat administratif illégal Titre 2. Les remèdes à l irrégularité Titre 3. La remédiation de l irrégularité 601 Chapitre 1. Les tiers au contrat 607 Chapitre 2. Les parties au contrat 709 Conclusion générale 743 Bibliographie 751 Table de jurisprudence 803 Index thématique 895 Annexes 901 Table des matières 929

7 PRÉFACE Face au foisonnement qui caractérise le droit des contrats administratifs, la doctrine réagit souvent en appelant de ses vœux la naissance ou la renaissance d une théorie générale du contrat administratif. Elle espère de la théorie générale qu elle mette de l ordre là où la loi, le règlement et la pratique ont apporté la confusion. Si un jour cette théorie générale est construite ou découverte, il est à craindre qu elle apporte quelques déceptions car elle peinera à suivre le mouvement et ne pourra prétendre le commander. Faute de théorie générale, nous avons des théories générales, si l on comprend autour d un certain objet dans le dessein d expliquer de manière cohérente les solutions positives et de guider les solutions futures» (P. Jestaz et C. Jamin, La doctrine, Dalloz, Paris, 2004, p. 230). À partir de la jurisprudence et par elle, ont été élaborées la «théorie» du fait du prince, celle de l imprévision, des sujétions imprévues, des nullités, etc. Ces théories ont ceci de commun avec une théorie générale qu elles ont vocation à s appliquer à tout contrat administratif en vertu de son administrativité même. L autre point commun à tous les contrats administratifs est la compétence du juge administratif sur les contentieux concernant leur passation, leur validité et - ce qui rejoint l opinion de Duguit, cité par Pierre Bourdon, selon laquelle «il n y a de différence entre le droit public et le droit privé qu en ce qui concerne les voies de droit» (cité au n o 27). Comme les règles applicables aux contrats administratifs, le régime de leur contentieux a connu des évolutions considérables au cours des dernières années en même temps que le contentieux des contrats vivait un important développement. Il n est donc pas étonnant qu ait pris une ampleur considérable le courant de recherche initié par la thèse de Dominique Pouyaud et continué par celles de Laurence Folliot, de Jean-François Lafaix, d Élise Langelier, ainsi que par d innombrables et souvent remarquables articles publiés dans des revues et des Mélanges. La thèse de Pierre Bourdon sur le contrat administratif illégal s inscrit dans ce courant et, comme celles de ses prédécesseurs, démontre une belle passion pour le contentieux administratif. Mais cette thèse vise à renouveler la matière et y parvient. L auteur part du constat que la doctrine s est assez peu intéressée à la nature des irrégularités affectant l acte contractuel et à leur typologie. Elle s est plus préoccupée de la démarche du juge et de son résultat que des causes de l irrégularité. C est pourquoi est proposée, à partir d une recherche jurisprudentielle impressionnante, une typologie originale qui s éloigne des catégories du droit privé et paraît plus adaptée aux contrats administratifs. Comme le remarque l auteur, les trois types d irrégularités qu il distingue (irrégularités d habilitation,

8 XVI Le contrat administratif illégal irrégularités d appréciation, irrégularités du consentement) rejoignent à bien des égards les vices de l acte administratif unilatéral. Comment s en étonner? Quand l administration a recours au contrat, il n est pas concevable de mettre de côté les données fondamentales du droit public. Il l acte administratif unilatéral et présente un caractère dual. D un côté, le contrat administratif, à la différence de l acte administratif unilatéral, crée un lien de droit entre personnes privées et personnes publiques et, comme les personnes côté, la volonté de la personne publique contractante ne peut se voir reconnaître un caractère autonome, elle est encadrée et conditionnée par le droit objectif, parfois à un point tel que le contrat se réduit à un acte investissant d une situation préétablie. Mais le but principal de la thèse est de montrer comment a été remise en cause la théorie des nullités. Contrairement à ce qu on pourrait penser, l association automatique entre irrégularité du contrat et nullité n est pas si ancienne. Une gradation des sanctions (l auteur préfère «remèdes» pour des raisons qu il explique) a été longtemps admise, comme le montre un exemple célèbre pour une autre raison, celui de l arrêt Thérond du 4 mars 1910, «grand arrêt» qui prononce la résiliation du marché qui avait illégalement accordé un monopole. La gradation a connu un retour en grâce en deux temps. Il a d abord été admis par la jurisprudence sur le retentissement de l annulation de l acte détachable que l annulation de l acte n emporte pas forcément la disparition du contrat, sans que l on sache toujours si c était parce que l illégalité restait cantonnée à l acte unilatéral ou parce que le contrat, bien qu affecté par l illégalité, n en était pas moins valide, à l instar d un acte illégal créateur de droits. Puis un grand pas a été franchi avec l abandon de la théorie de la nullité automatique par les arrêts Tropic Travaux et Béziers I. L étude que fait Pierre Bourdon des conséquences d une cause d irrégularité permet de bien distinguer deux situations : tantôt le juge admet qu en dépit d une cause d irrégularité il n y a pas lieu de constater l irrégularité du contrat, le contrat n est pas illégal, tantôt il y a lieu de constater l irrégularité du contrat, le contrat est illégal (mais ne disparaît pas forcément). par l auteur et qu on laisse au lecteur le soin de découvrir. Lorsque la cause d irrégularité prête à conséquence, c est-à-dire lorsque le contrat est illégal, le juge ne prononce pas forcément la nullité. Dominique Pouyaud avait déjà montré dans sa thèse que le juge administratif faisait application sans le dire du principe que les internationalistes dénomment principe de favor contractus. Aujourd hui, ce principe est pleinement et visiblement à l œuvre. La nullité n a pas disparu, mais elle est prononcée et non plus constatée et elle n est pas forcément prononcée. Pierre Bourdon établit une très complète typologie des «remèdes» possibles, en anticipant parfois sur le droit positif. Reste à savoir comment s emboîtent causes d irrégularité et «remèdes». Selon l auteur, il existe une correspondance logique, mais pas automatique, entre les

9 Préface XVII catégories d irrégularités et les «remèdes». Sans doute. Mais pour l heure la jurisprudence utilise des outils plus primitifs, comme la notion de gravité de l illégalité, qui n est pas sans susciter un malaise. Quoi qu il en soit, l étude de l objet «contrat illégal» menée par Pierre Bourdon est aboutie et permet d avoir des repères pour le passé et pour l avenir. Laurent RICHER Professeur émérite de l Université Panthéon-Sorbonne (Paris I)