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2 1100, BOUL. RENÉ-LÉVESQUE OUEST, BUREAU 660, MONTRÉAL (QUÉBEC) H3B 4N4 COURRIEL : apff@apff.org TÉLÉPHONE : (514) ou TÉLÉCOPIEUR : (514) ou

3 TABLE DES MATIÈRES I. INTRODUCTION... 1 II. QUALIFICATION D UNE PERTE À TITRE DE PTPE Définition d une PTPE Disposition réputée en vertu du paragraphe 50(1) L.I.R III. ÉLÉMENTS À CONSIDÉRER EN VUE DE MAXIMISER LA VALEUR DE LA PERTE ÉCONOMIQUE La nature de la perte est-ce bien une perte en capital? Réclamer une PTPE en pratique des démarches qui réduisent la valeur de la perte! Le montant de la perte documentation et optimisation Créances irrécouvrables et créances partiellement irrécouvrables Créance non acquise en vue de tirer un revenu d une entreprise ou d un bien Précautions à prendre lors d une caution Éviter les autres situations où la PTPE doit être réduite ou en limiter l impact IV. VALEUR D UNE PTPE ET POSSIBILITÉS À ENVISAGER Pertes réalisées par des particuliers sur des investissements analyse quantitative Pertes réalisées par des sociétés sur des investissements analyse quantitative Possibilité de transférer un salaire à une société Utilisation des pertes par une personne liée ou une personne affiliée Possibilité pour plus d un contribuable de prendre avantage d une même perte V. CONCLUSION... 36

4 MAXIMISER L UTILISATION DES PERTES LORSQU ON REND LES ARMES Valérie Ménard, CPA, CA, LL.M. fisc. Associée déléguée, fiscalité Hardy, Normand & Associés, s.e.n.c.r.l. I. INTRODUCTION Le leitmotiv de tout entrepreneur est évidemment de réaliser des profits! Toutefois, la réalité est parfois autre et les praticiens doivent à l occasion conseiller les actionnaires de sociétés ayant subi des pertes dans le cadre de leur entreprise et qui sont prêts à rendre les armes, à cesser l exploitation de cette entreprise et à renoncer aux sommes investies. Le réflexe des praticiens est alors souvent de tenter de qualifier la perte réalisée comme une perte au titre de placement d entreprise («PTPE»). La planification est souvent appropriée puisqu au dire même de l ARC : «Les règles applicables à une perte au titre d un placement d entreprise visent à encourager les investissements dans les sociétés exploitant une petite entreprise en accordant un traitement fiscal plus généreux dans le cas de ces pertes que dans le cas des pertes en capital ordinaires 1.» Aux fins du calcul du revenu, la déduction d une telle perte est permise à l encontre de revenus de toute source alors qu il s agit de prime abord d une perte en capital normalement déductible exclusivement à l encontre de gain en capital imposable. L objectif de la présente conférence est d effectuer un très bref tour d horizon des règles entourant les PTPE 2. Il sera ensuite question des éléments à considérer afin de maximiser la valeur des avantages fiscaux liés à cette perte économique. Il sera notamment question de certaines des précautions à prendre et erreurs à ne pas commettre lors de la planification d un investissement dans une société exploitant une petite entreprise («SEPE»). En pratique, les modalités d un prêt ou d une souscription d actions dans une telle société devraient toujours être déterminées en tenant compte du fait qu il pourrait être souhaitable de se prévaloir de la 1 2 AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin d interprétation IT-484R2, «Pertes au titre d un placement d entreprise», 28 novembre Pour la dernière mise à jour des règles fiscales permettant de déduire une PTPE, consulter : Hugues LACHANCE, «Perte au titre de placement d entreprise», dans Congrès 2009, Association de planification financière et fiscale,

5 déduction d une telle perte. Toutefois, réclamer une PTPE n est pas toujours la solution la plus avantageuse. Il sera donc également question de la valeur d une PTPE ainsi que de différentes solutions envisageables afin de maximiser l utilisation des pertes. II. QUALIFICATION D UNE PERTE À TITRE DE PTPE 2.1 Définition d une PTPE La définition prévue au paragraphe 248(1) de la Loi de l impôt sur le revenu 3 mentionne que «perte déductible au titre de placement d entreprise» («PDTPE») s entend au sens de l article 38 L.I.R. qui définit le sens de gain en capital imposable et de perte en capital déductible. On y précise que la PDTPE d un contribuable pour une année d imposition résultant de la disposition d un bien est égale à la moitié de la PTPE que ce contribuable a subie pour l année à la disposition du bien 4. Au Québec, l article 231 de la Loi sur les impôts 5 définit la perte admissible à l égard d un placement dans une entreprise. La terminologie utilisée diffère, mais le principe demeure comparable. La PTPE, quant à elle, est définie à l alinéa 39(1)c) L.I.R. 6 La PTPE subie pour une année résulte de la disposition d un bien et représente la perte en capital réalisée, soit par l application de la disposition présumée prévue au paragraphe 50(1) L.I.R. 7, soit par une disposition réelle en faveur d une personne sans lien de dépendance. Le bien disposé doit être soit une action du capital-actions d une société exploitant une petite entreprise («SEPE»), 8 soit une créance du contribuable sur une société privée sous L.R.C. 1985, ch. 1 (5 e suppl.) et mod. («L.I.R.»). Al. 38c) L.I.R. L.R.Q., c. I-3 et mod. («L.I.»). Au Québec, les articles 232.1, 233 et L.I. définissent de façon analogue la perte à l égard d un placement dans une entreprise. Art. 299 L.I. La définition de SEPE est prévue au paragraphe 248(1) L.I.R. et à l article 1 L.I. Il s agit d une SPCC dont la totalité ou presque de la juste valeur marchande («JVM») des éléments d actifs est attribuable à des éléments d actifs utilisés principalement dans une entreprise exploitée activement principalement au Canada par la société ou une société qui lui est liée, à des actions ou dettes de plusieurs SEPE rattachées à la société, ou à une combinaison des deux. Une société qui était une SEPE à un moment donné durant les 12 mois qui précèdent la disposition de l action ou de la dette est considérée comme une SEPE aux fins de la qualification de la perte à titre de PTPE. 2

6 contrôle canadien («SPCC») qui est soit une SEPE, soit un failli 9 qui était une SEPE au moment où il est devenu un failli pour la dernière fois, soit une société 10 insolvable qui était une SEPE au moment où une ordonnance de mise en liquidation a été rendue à son égard. Les créances entre sociétés ayant un lien de dépendance 11 ne peuvent se qualifier à titre de PTPE puisqu elles sont spécifiquement exclues au sous-alinéa 39(1)c)iv) L.I.R. 12 Le paiement d un contribuable fait en vertu d une garantie de dettes d une société peut donner droit à une PTPE. Toutefois, une dette n est pas créée entre la société et le contribuable tant que le paiement au tiers n est pas effectué. Cette situation peut parfois survenir plusieurs mois après la cessation de ses activités par la société et donc après la période où la société était une SEPE. Dans certaines circonstances, si un contribuable fait un paiement en vertu d une garantie de dette d une société, le paiement est réputé être une dette qu une SEPE doit payer au contribuable 13 et la PTPE pourra être réclamée. Pour ce faire, le paiement doit avoir été versé par le contribuable à une personne avec laquelle il n avait pas de lien de dépendance et la société devait être une SEPE au moment où la dette a été contractée et à un moment au cours des 12 mois précédant le moment où le montant devient payable pour la première fois par le contribuable aux termes de l entente 14. Une PDTPE qui ne peut être déduite durant l année où elle est subie peut être considérée comme une perte autre qu en capital 15 («PAC») et peut être déduite du revenu imposable des En vertu du paragraphe 248(1) L.I.R. et de l article 1 L.I., le terme «failli» s entend au sens de la Loi sur la faillite et l insolvabilité. Soit une personne morale visée à l article 6, de la Loi sur les liquidations et les restructurations», L.R.C. 1985, c. W-11 («L.L.R.»). L alinéa 251(1)a) L.I.R. stipule que des personnes liées sont réputées avoir entre elles un lien de dépendance. Le concept de «personnes liées» est défini au paragraphe 251(2) L.I.R. Art L.I. Conformément au paragraphe 39(12) L.I.R. et à l article L.I. Dans l affaire Proulx-Drouin c. La Reine, 2005 TCC 116, («Proulx-Drouin») rendue par la Cour canadienne de l impôt, le juge Rip confirme, au paragraphe 30, que le montant est devenu payable pour la première fois au moment où le créancier a déposé un avis à la Cour supérieure afin d exercer l hypothèque sur la résidence au titre d exercice de la garantie. Les directives appropriées dans la détermination du moment où le montant devient payable ont fait l objet de la question 33 de la Table ronde sur la fiscalité fédérale du congrès de l APFF en Un montant devient payable dès qu il doit être payé par le débiteur et dès que le créancier peut légalement exiger le paiement du montant. Ces déterminations doivent être effectuées à la lumière des circonstances particulières de chaque cas et à la lumière du cadre juridique applicable. Voir Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, C6, 6 octobre Par. 111(8) L.I.R. et article 728 L.I. et suiv. 3

7 trois années précédant et des dix années 16 suivant l année où elle est subie 17. Si la PDTPE n a pas été déduite comme PAC après cette période, elle devient une «perte en capital nette» du contribuable, conformément à la définition prévue au paragraphe 111(8) L.I.R. 18 et pourra être déduite à l encontre de gains en capital imposables du contribuable. 2.2 Disposition réputée en vertu du paragraphe 50(1) L.I.R. Tel qu il a été mentionné précédemment, la PTPE subie pour une année peut résulter de la disposition présumée d un bien, prévue au paragraphe 50(1) L.I.R., ou de la disposition réelle en faveur d une personne sans lien de dépendance. Lorsqu il arrive à intéresser une personne sans lien de dépendance dans la société et à disposer de ses actions ou de sa créance, le contribuable réussit généralement à récupérer une partie de sa mise et rend plus simple la qualification de la perte à titre de PTPE. Autrement, les conditions prévues au paragraphe 50(1) L.I.R. doivent être satisfaites afin que la créance ou les actions soient réputées avoir été disposées à la fin de l année et acquises de nouveau immédiatement après à un coût nul. Ces conditions sont satisfaites lorsque le contribuable en fait le choix 19 dans l une ou l autre des circonstances ci-après décrites. Dans le cas d une dette (autre qu une dette résultant de la vente d un bien à usage personnel) l exercice du choix sera une alternative possible si la dette est payable au contribuable à la fin de l année d imposition et que le contribuable détermine, durant l année, qu elle est une créance irrécouvrable 20. Dans le cas d une action 21 (autre qu une action reçue à titre de contrepartie lors de la vente d un bien à usage personnel), le choix sera envisageable si le contribuable détient l action de la société à la fin de l année d imposition et que la société a déclaré faillite durant l année, est une société visée à l article 6 L.L.R. qui était insolvable (selon cette loi) et pour Sept (7) années, pour les années d imposition terminées avant le 23 mars Al. 111(1)a) L.I.R. et art. 727 L.I. Article 730 L.I. Aucun formulaire prescrit n est prévu par l ARC pour l exercice de ce choix qui doit accompagner la déclaration de revenus du contribuable. Malgré la décision Dhaliwal c. La Reine, 2012 TCC 84, où la Cour canadienne de l impôt a conclu qu il suffisait au contribuable d indiquer clairement dans sa déclaration de revenus qu il souhaite déduire une PDTPE à l égard d une créance ou d actions particulières qui ont fait l objet d une disposition au cours de l année, l ARC a réitéré lors du Congrès 2012 de l APFF la nécessité de soumettre le choix par écrit avant la date limite de production de la déclaration du contribuable. Voir Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, C6, 5 octobre Alinéa 50(1)a). Alinéa 50(1)b). 4

8 laquelle une ordonnance de liquidation a été délivrée durant l année en vertu de cette loi ou était insolvable à la fin de l année, et que, ni elle ni une société qu elle contrôle n exploitaient une entreprise. L action doit avoir une JVM nulle à la fin de l année et il doit être raisonnable de s attendre à ce que la société soit liquidée ou dissoute et à ce qu elle ne recommence pas à exploiter une entreprise 22, 23. Le paragraphe 50(1) L.I.R. prévoit que l actionnaire doit établir à la fin de l année d imposition que la créance qui lui est due est irrécouvrable ou détenir des actions qui n ont plus de valeur. Si la société est dissoute avant la fin de l année d imposition de l actionnaire, aucune dette ne lui est due, car il n est plus propriétaire de la créance à ce moment ni des actions, le cas échéant. Il est donc recommandé, à la suite de la cessation des activités, d attendre au début de l année d imposition suivante pour procéder à la liquidation et à la dissolution de la société. Une perte en capital qu il faut encore qualifier à titre de PTPE peut donc résulter du choix du paragraphe 50(1) L.I.R. III. ÉLÉMENTS À CONSIDÉRER EN VUE DE MAXIMISER LA VALEUR DE LA PERTE ÉCONOMIQUE L objet de la présente conférence n est pas de présenter de façon détaillée toutes les précautions qui doivent être prises lorsqu une PTPE est réclamée par un contribuable. Une littérature très pertinente existe déjà à cet effet 24. Une analyse de certains des éléments à considérer en vue de maximiser la valeur de la perte sera plutôt effectuée. 3.1 La nature de la perte est-ce bien une perte en capital? Puisqu une PTPE est fondamentalement une perte en capital, lorsqu une transaction ne donne pas lieu à une telle perte ou lorsque la perte en capital est réputée nulle, il ne peut y avoir Précité, note 1, par. 6. Si la société reprend ses activités dans les deux années qui suivent alors que le contribuable ou une personne avec qui il a un lien de dépendance est propriétaire de l action, le paragraphe 50(1.1) L.I.R. est une disposition qui aura pour conséquence d éliminer la perte en capital déclenchée par l application du sous-alinéa 50(1)b)(iii) L.I.R. À cet effet, consulter Maureen DONNELY et Allister YOUNG, «Substantiating an ABIL Deduction : An analysis of the Key Elements», Canadian Tax Journal (2010), Vol. 58, no 2, pages

9 de PTPE. Puisqu une perte en capital n est déductible qu à 50 %, il est plus avantageux de pouvoir conclure dès le départ que cette perte est en fait attribuable au compte de revenu. Règle générale, lorsqu un contribuable avance des fonds à une société ou engage des dépenses au nom d une société, la somme est considérée comme un prêt consenti par un actionnaire dans l intention de supporter financièrement la société présentant un fonds de roulement déficitaire. En cas de déchéance du prêt, la perte est réputée être une perte en capital. Dans l arrêt Easton c. La Reine 25, le juge Robertson a énoncé le principe général ainsi que les exceptions applicables à cet égard. Plus récemment, ces critères ont été repris dans l affaire Giasson c. La Reine : «En guise d énoncé général, il est raisonnable de conclure qu une avance faite par un actionnaire à une société ou une dépense faite par un actionnaire au nom d une société sera considérée comme un prêt consenti dans l intention de fournir un fonds de roulement à cette société. Dans le cas où le prêt n est pas remboursé, la perte est réputée être une perte en capital pour l une ou l autre des deux raisons suivantes. Le contribuable a consenti le prêt soit pour en retirer un revenu continu, ce qui est typique d un investissement, soit pour permettre à la société d exploiter son entreprise de manière à procurer à l actionnaire un avantage durable sous forme de dividendes ou grâce à une augmentation de la valeur des actions. Comme la loi présume que l acquisition a été faite dans le but de faire un placement, il ne semble que trop raisonnable de supposer que la perte découlant d une avance ou d une dépense faite par un actionnaire est également une perte en capital. Les mêmes considérations s appliquent aux garanties données par les actionnaires à l occasion de prêts consentis à des sociétés. [ ] Il existe simplement une présomption réfutable à cet égard. [ ]. Il existe deux exceptions reconnues au principe général que des pertes semblables à celles dont il vient d être question sont des pertes en capital. Premièrement, il se peut que le contribuable soit en mesure de démontrer que le prêt a été consenti dans le cours normal des activités de son entreprise. L exemple classique est celui du contribuable/actionnaire qui est dans l entreprise de prêt d argent ou d octroi de garanties. [ ] La deuxième exception est posée dans l arrêt Freud. Lorsqu un contribuable possède des actions dans une société, non pas comme un placement, mais comme un actif commercial, la perte résultant d une dépense accessoire, y compris le paiement effectué à l occasion d une garantie, sera imputable au compte de revenu. Cette exception s applique aux personnes qui sont considérées comme des négociants en actions. Les personnes qui n appartiennent pas à cette catégorie devront prouver qu elles ont acquis les actions dans le cadre d un projet comportant un risque de caractère commercial. [ ] 26» Tel qu il est illustré dans l affaire Valiant Cleaning Technology inc. c. La Reine 27, afin de qualifier la perte à titre de dépense courante et de bénéficier de la première exception, la société mère doit être en mesure de prouver que même si les fonds provenant des avances à une filiale D.T.C (C.A.F.), par. 15 à 17 («Easton») CCI 504, par TCC

10 ont été utilisés dans les activités de cette dernière, il s agit de dépenses courantes engendrées au bénéfice de ses propres activités. Dans cette affaire, tout comme cela avait été démontré précédemment dans Excell Duct Cleaning inc. c. La Reine 28, des dépenses encourues pour protéger le goodwill de la société mère et augmenter sa rentabilité ont été considérées comme des dépenses courantes alors que des dépenses qui en auraient permis la création ou l augmentation auraient été qualifiées de dépenses en capital. Au sujet de la première exception au principe discuté dans l arrêt Easton, le juge Robertson soulève l exemple classique du contribuable/actionnaire qui est dans l entreprise de prêt d argent ou d octroi de garanties. Afin de déterminer si l activité d entreprise habituelle du contribuable consiste en tout ou en partie à prêter de l argent et si le prêt a été consenti ou acquis dans le cours normal des activités de son entreprise de prêt d argent, il est donc nécessaire de déterminer quelle est l entreprise normale du contribuable. Dans l affaire Loman Warehousing Ltd c. La Reine, le juge Bowman expliquait que : «The expression whose ordinary business includes the lending of money, requires a determination of just what the taxpayer s ordinary business is. The ordinary business of the appellant is warehousing, not lending money to other companies in the group. Some effect must be given to the word ordinary. It implies that the business of lending money be one of the ways in which the company as an ordinary part of its business operation earns its income. It also implies that the lending of money be identifiable as a business. [ ] 29» Il n est pas rare dans les groupes corporatifs qu une des sociétés soit utilisée afin d y centraliser les investissements dans les sociétés liées. La position du ministère n est généralement pas que ces sociétés exploitent une entreprise de prêt d argent. Toutefois, le juge Mc Arthur dans l affaire Canada inc. et al c. La Reine 30 a affirmé que le fait que la société effectue par ailleurs des investissements de nature capitale n est pas pertinent si par ailleurs, l activité d entreprise habituelle du contribuable consiste en tout ou en partie à prêter de l argent. Le juge a également mentionné que les exigences présentées dans Orban c. Ministère du Revenu national 31, à savoir qu afin de se qualifier à titre d entreprise de prêt d argent, il est nécessaire de rendre publique l intention de la société de prêter de l argent et qu il n est pas suffisant de prêter à quelques reprises des sommes contre rémunération, ne sont pas des exigences prévues à la TCC D.T.C (C.C.I.), par.25, confirmé par 2000 D.T.C (C.A.F.) TCC 256, par. 34 et D.T.C

11 division 20(1)p)(ii)(A) L.I.R. Pour qu un contribuable puisse bénéficier de cette déduction, il doit simplement être établi que la dette découle d un prêt, que l activité d entreprise habituelle du contribuable consiste en tout ou en partie à prêter de l argent, que le prêt a été consenti ou acquis dans le cours normal des activités d entreprise de prêt d argent du contribuable et que les prêts à l origine de la perte sont devenus irrécouvrables au cours de l année. Dans cette affaire, le juge a permis la déduction du prêt à titre de dépense courante d entreprise. Les états financiers de la société Canada inc. faisaient état de revenus d intérêts considérables et des prêts portant intérêt, octroyés à différentes entités, constituaient la majorité de ses actifs. Afin de bénéficier de la seconde exception, la perte devra avoir été subie sur un bien détenu dans le cadre d un projet comportant un risque ou une affaire à caractère commercial. Toutes les circonstances entourant la transaction doivent être prises en considération, mais les principaux critères utilisés par les tribunaux pour conclure à un projet comportant un risque ou une affaire à caractère commercial sont les suivants : «a) le contribuable a-t-il traité le bien qu il avait acquis de la même manière qu un négociant aurait habituellement traité un tel bien; b) la nature et la quantité des biens excluent-elles la possibilité que leur vente soit la réalisation d un investissement ou soit, par ailleurs, une réalisation de capital, ou que les biens puissent avoir fait l objet d une disposition autrement que par une transaction commerciale; et c) l intention du contribuable, établie par les faits ou par déduction, est-elle dans la même ligne que d autres preuves indiquant une motivation commerciale 32.» Ces critères ont été énoncés dans l arrêt Happy Valley Farm Ltd c. La Reine 33 par le juge Rouleau qui a rappelé que l intention, qui s infère non seulement d affirmations mais surtout des circonstances entourant ces transactions, constitue de toute évidence l élément le plus important pour déterminer si le profit réalisé lors de la vente est de nature capital ou de revenus. Ainsi, le contribuable qui arrivera à déterminer que la perte est en fait une perte sur un bien d inventaire ou un bien détenu dans le cadre d un projet comportant un risque ou une affaire à caractère commercial pourra déduire 100 % de la perte économique réalisée et sera donc à même de réduire le coût de sa mauvaise fortune AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin IT-459, «Projet comportant un risque ou une affaire de caractère commercial», 8 septembre 1980, par D.T.C (C.F., 1 re inst.) 8

12 3.2 Réclamer une PTPE en pratique des démarches qui réduisent la valeur de la perte! Les praticiens sont bien au fait que depuis quelques années, les autorités fiscales sont très actives en matière de vérification des PTPE. Tel qu il a été discuté lors du congrès de l Association de planification fiscale et financière («APFF») de 2009 : «À titre d exemple, un questionnaire est envoyé presque systématiquement chaque fois qu un contribuable déduit une PTPE dans sa déclaration de revenus 34». L expérience pratique a amené les praticiens à demander à l ARC si toutes les demandes de PTPE font l objet d une vérification 35. La vérification des dossiers de réclamation de PTPE n est pas systématique, mais plutôt déterminée en fonction de l évaluation des risques que présentent les dossiers soumis. L ARC a tenté de rassurer les praticiens au sujet de la politique fiscale visant à encourager les investissements dans les SEPE : «As for the underlying fiscal policy, our goal in reviewing claims for ABILs is not to discourage investment in small business; on the contrary, it is to support that policy s intention by preventing bogus claims from compromising the regime that s meant to encourage legitimate investment 36.» La complexité des règles entourant les PTPE démontre que l ARC ne fait pas fausse route en y voyant une source de risque importante. À la lumière de quatre critères essentiels à la déduction d une PTPE, des auteurs ont procédé à l analyse des 240 affaires judiciaires rapportées qui formaient la jurisprudence au Canada en matière de PTPE en avril Ces quatre critères ont été énoncés par le juge Bowman dans l affaire Gamus c. La Reine 38 et reformulés par les auteurs sous forme de questions traduites ici librement : 1. Est-ce que le contribuable a investi dans des actions ou une créance d une société? 2. S il s agit d une créance qui n est pas une créance entre sociétés ayant un lien de dépendance, s agit-il d une créance qui s est révélée être, au cours de l année, une créance irrécouvrable, tel qu il est requis par l alinéa 50(1)a)? S il s agit d actions, est-ce que la valeur de l action est devenue nulle dans l une des circonstances à laquelle réfère l alinéa 50(1)b) ou est-ce que les actions ont été vendues à perte en faveur d une personne avec laquelle le contribuable n avait aucun lien de dépendance? 3. S agissait-il d actions ou d une créance d une société exploitant une petite entreprise selon la définition prévue à la partie XVII de la loi? Précité, note 2. MONACO, J., F. HARRISON and J. SADRIAN, «Canada Revenue Agency Round Table», dans Ontario Tax Conference, Toronto, Fondation canadienne de fiscalité, 2012, p. 14:15. Id. Précité, note UDTC 177, par

13 4. Est-ce que le bien avait été acquis par le contribuable en vue de tirer un revenu d une entreprise ou d un bien, tel qu il est requis par le sous-alinéa 40(2)g)(ii) 39? Les auteurs ont conclu que dans plus de 70 % des affaires analysées, l un des éléments principaux sur lequel portait le litige était l un des quatre critères relevés par le juge Bowman. Dans seulement 37 % des cas, les jugements ont été rendus en faveur des contribuables. Les contribuables et leurs conseillers ont donc intérêt à bien connaître les règles entourant les PTPE et à bien étoffer leurs dossiers puisqu une vérification demeure hautement probable et que les coûts que cela entraînera inévitablement pour le contribuable auront un impact sur la valeur réelle de cette perte. 3.3 Le montant de la perte documentation et optimisation La jurisprudence a démontré que dans un très grand nombre de cas où le contribuable a pu démontrer son admissibilité à une PTPE, le montant de cette dernière demeurait l un des enjeux importants. La plupart du temps, les contribuables ne peuvent adéquatement justifier les montants réclamés 40. Il va sans dire que la qualité des pièces justificatives fournies et des registres comptables de la société ainsi que la crédibilité du contribuable et des témoignages des tiers aideront à en faire la preuve. De même, il ne faut pas oublier que l alinéa 39(1)c) L.I.R. vise seulement le principal de la créance. Les intérêts irrécouvrables, s il en est, n en font pas partie. Ces intérêts pourraient toutefois être déductibles en vertu du sous-alinéa 20(1)p)(i) L.I.R. qui permet de déduire le total des créances qu un contribuable a établies comme étant irrécouvrables au cours de l année et qui sont incluses dans le calcul de son revenu pour l année ou pour une année d imposition antérieure 41. Notons que l ARC a rappelé sa position à l égard des frais juridiques encourus pour obtenir une garantie à l égard d une dette dans une décision anticipée récente. Ces frais sont Précité, note 24, page 232. Id. note 39, page 274. Pour plus de précisions la déductibilité d une provision pour créances douteuses en vertu de l alinéa 20(1)l) L.I.R. et la déduction pour créances irrécouvrables prévue à 20(1)p) L.I.R., consulter : France MAJOR, «Le traitement fiscal des différentes pertes inhérentes à l exploitation d une entreprise», dans Congrès 2009, Association de planification financière et fiscale,

14 déductibles, car l obtention de financement pour la société est nécessaire afin qu elle puisse continuer ses opérations 42. Toutefois, si des frais juridiques ont été engagés dans le but de disposer des actions ou d une créance ou en vue de diminuer des montants payables en vertu d une caution, il pourrait s agir de frais afférents à la disposition dudit bien. Conformément au paragraphe 40(1) L.I.R., ces frais seront ajoutés au prix de base rajusté («PBR») du bien et auront pour effet d augmenter le montant de la perte 43. Si les frais ont été engagés en vue de récupérer une créance et non pas d en disposer, ils ne permettraient pas d augmenter la PTPE selon les autorités fiscales car ces frais légaux ne se rattachent pas à un bien en immobilisation appartenant au contribuable 44. Il est donc primordial d être en mesure de démontrer que ces frais sont clairement liés à la disposition du bien ayant entraîné la PTPE. Lorsque les frais sont encourus en vue de contester ou minimiser la responsabilité découlant du contrat de caution ces dépenses pourraient être qualifiées de dépenses personnelles non déductibles selon l ARC 45 qui a d ailleurs refusé de les inclure à la PTPE dans l affaire Woloshyn c. La Reine Créances irrécouvrables et créances partiellement irrécouvrables Lorsque le choix de 50(1) L.I.R. est effectué à l égard d une créance, il est du devoir du contribuable de déterminer que la créance est irrécouvrable. Selon l ARC : «Le moment à partir duquel une créance devient une mauvaise créance est une question de fait et toute décision à ce sujet doit être faite selon les circonstances particulières à chaque cas. La décision que prend un créancier de considérer qu une créance est devenue mauvaise au cours d une année d imposition donnée doit être appuyée par tous les faits pertinents. En général, une créance n est pas irrécouvrable à la fin d une année d imposition donnée à moins que le créancier n ait Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, décision anticipée I7, 5 décembre AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin IT-99R5, «Frais juridiques et comptables», 11 décembre 1998, par. 14. Voir à ce sujet Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, interprétation technique , 13 novembre 2003 et REVENU QUÉBEC, Interprétation technique «Déductibilité des frais légaux action en justice pour récupérer un solde de prix de vente sur des actions de SEPE et les intérêts dépense en capital non déductible», 20 septembre En vertu de l alinéa 18(1)h) L.I.R TCC 306, par. 13. Voir également la décision Smith c. La Reine, 2003 D.T.C (C.C.I.) rendue en procédure informelle qui est favorable au contribuable. 11

15 épuisé tous les recours légaux pour la recouvrer ou que le débiteur soit devenu insolvable et n ait pas les moyens de la payer 47.» À cet égard, la décision la plus importante demeure à ce jour Rich c. La Reine 48 alors que la Cour d appel, sous la plume du juge Rothstein, avait indiqué notamment que c est le créancier qui considère lui-même les facteurs devant être pris en compte dans cette analyse, à savoir : 1) «l historique et l âge de la créance; 2) la situation financière du débiteur, ses revenus et ses dépenses, gagne-t-il un revenu ou essuiet-il des pertes? Sa trésorerie et son actif, son passif et les liquidités dont il dispose; 3) l évolution du chiffre d affaires total par rapport aux années antérieures; 4) l encaisse, les comptes clients et autres disponibilités du débiteur à l époque pertinente et par rapport aux années antérieures; 5) les comptes fournisseurs et autres exigibilités du débiteur à l époque pertinente et par rapport aux années antérieures; 6) les conditions économiques générales ayant cours dans le pays, parmi l ensemble des débiteurs et dans la branche d activité du débiteur; et 7) l expérience antérieure du contribuable en matière de radiation de créances irrécouvrables 49.» Le principe voulant que le contribuable ne soit pas obligé d avoir épuisé tous les recours judiciaires pour se faire rembourser la créance avant de la considérer comme irrécouvrable découle également de cette affaire 50. Un contribuable entreprendra des démarches pour recouvrer la créance s il considère qu un recouvrement est effectivement réaliste. Il s agit de déterminer si le créancier a agi honnêtement et avec raison lorsqu il décidé que la créance était irrécouvrable 51. Lorsque les faits indiquent que les chances de recouvrement sont presque nulles, la preuve de l incapacité de payer du débiteur devrait être suffisante pour conclure au caractère raisonnable de la décision du créancier 52. Le fait que le contribuable continue à avancer des fonds à la société viendra contredire le fait que créance était irrécouvrable à la fin de l année. Dans l arrêt Sunatori c. La Reine 53, la Cour d appel fédérale a confirmé les conclusions de la Cour canadienne de l impôt qui s était appuyée AGENCE DU REVENU DU CANADA, Bulletin d interprétation IT-159R3, «Créances de capital reconnues comme mauvaises», 1 er mai 1989, par D.T.C (C.A.F.) («Rich»). Id., par. 13. Id., par. 23 Id., par. 28. Id., par FCA 254 confirme 2010 TCC

16 sur les conclusions de l affaire Giahinejad c. La Reine 54. Année après année pendant quatre ans, le contribuable avait prêté à sa société le salaire qu elle lui versait au 31 décembre. La cour a conclu que le contribuable ne peut déclarer avoir consenti des prêts véritables à sa société tout en soutenant que les prêts sont devenus des créances irrécouvrables le jour même où ils ont été consentis. En première instance, le juge Hershfield avait affirmé : «Similarly, in Giahinejad, it is implicit that the future potential for collection is relevant. Making advances implicitly suggests something positive in the future which contradicts a bad debt determination at the time of the advance. Following that rationale, a loan not due for some time cannot reasonably be found to be bad today, where the prospects of collection when due are promising as shown by recent advances and by the commitment and drive and ongoing work of the debtor whose actions reflect no sign of an imminent failure of the business. All this is to say that just because the Appellant was satisfied that the loans could not be repaid at the end of the years in question, does not mean it was reasonable to consider that they were bad. If it was, then all temporary, short term, insolvency situations would lead to an explosion of bad debt claims. Nothing in the language of the subject provisions warrants such an explosion 55.» En d autres circonstances, lorsqu une proposition concordataire est en voie d être obtenue, il sera très difficile pour le contribuable d affirmer que la créance est entièrement irrécouvrable et d effectuer le choix du paragraphe 50(1) L.I.R. à l égard de la créance à la fin de l année d imposition précédant le règlement. Tel qu il a été prévu au Bulletin d interprétation IT-159R3, l ARC considère que le libellé du paragraphe 50(1) L.I.R. ne permet pas qu une fraction d une créance puisse être considérée une créance irrécouvrable : «Une créance est censée être mauvaise aux fins de l article 50 L.I.R. seulement lorsqu elle est irrécouvrable en totalité ou seulement lorsqu elle a été réglée en partie et que le reste est irrécouvrable. Lorsqu une partie d une créance peut être considérée irrécouvrable, cette partie n est pas considérée comme une mauvaise créance aux fins de l article 50 L.I.R. même si les pratiques comptables peuvent exiger une radiation jusqu à la valeur récupérable de la créance 56.» La position a été expliquée lors de la Table ronde tenue dans le cadre du congrès de l APFF en 1994 et a été réitérée au début des années «Rien ne nous permet de croire dans le libellé du paragraphe 50(1) L.I.R. qu une fraction de créance puisse être considérée comme créance irrécouvrable. Cette interprétation repose sur le fait que l acquisition réputée de la créance à un coût nul semble ne pouvoir survenir que dans une situation où à la fin d une année d imposition spécifique, la créance originale n a aucune valeur D.T.C. 3830, par. 8. («Giahinejad») 2010 TCC 346, par. 54 et 55. Précité, note 47. Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, décision anticipée , 7 juin

17 connue. Il nous apparait que pour qu une fraction de créance puisse être considérée une créance irrécouvrable, il faudrait que le paragraphe 50(1) L.I.R. soit plus spécifique à cet égard 58.» Ainsi, lorsqu une créance est partiellement réglée dans le cadre d une proposition concordataire, le créancier n est pas en mesure d effectuer le choix prévu au paragraphe 50(1) L.I.R. Alternativement, la créance doit avoir été disposée en faveur d une personne avec laquelle le créancier n a pas de lien de dépendance. Dans le cadre d une proposition concordataire, l ARC prétend que la disposition n a pas lieu en faveur d une personne, mais que la créance est plutôt tout simplement réglée ou éteinte 59. À la lumière de cette interprétation, lorsque cela s avère possible, le créancier aura intérêt à disposer réellement de sa créance de nature capitale en la vendant à une personne sans lien de dépendance plutôt que d accepter la proposition concordataire. 3.4 Créance non acquise en vue de tirer un revenu d une entreprise ou d un bien Lorsque le bien disposé est une créance, il est primordial que les dispositions du sousalinéa 40(2)g)(ii) L.I.R. ne s appliquent pas de façon à réputer nulle la perte réalisée lors de la disposition d une créance ou d un autre droit de recevoir une somme. Une telle situation se présenterait si la créance ou le droit n a pas été acquis par le contribuable en vue de tirer un revenu (qui n est pas un revenu exonéré) d une entreprise ou d un bien, ou s il n a pas été obtenu en contrepartie de la disposition d une immobilisation en faveur d une personne avec qui le contribuable n avait aucun lien de dépendance. L arrêt La Reine c. Byram 60 demeure la référence lorsqu il s agit de déterminer si l un des objets du prêt est de tirer un revenu de celui-ci. Tel qu il a été commenté par le juge McDonald : «la question à trancher ne tient pas à l utilisation de la créance, mais au but dans lequel elle a été acquise. Bien que le sous-alinéa 40(2)g)(ii) L.I.R. exige qu il existe un lien entre le contribuable (c est-à-dire le prêteur) et le revenu, il n est pas nécessaire que le contribuable tire directement le revenu du prêt 61». En conséquence, il est accepté qu un actionnaire d une société octroie un prêt «Table ronde sur la fiscalité fédérale» dans Congrès 1994, Montréal, Association de planification fiscale et financière, 1995, question 9.8. Précité, note 57, par D.T.C (C.A.F.) («Byram»). Id., par

18 sans intérêt à sa société et que le prêt soit fait dans le but de gagner un revenu puisque le prêt stimulera le rendement de la société qui sera ultimement en mesure de verser des dividendes à son actionnaire 62. Toutefois, dans des situations où le contribuable ne détient pas d actions dans la société débitrice, le juge McDonald souligne que la preuve d un lien suffisant entre le contribuable et le revenu potentiel découlant des gains de la société débitrice est beaucoup plus exigeante et sera jugée au cas par cas 63. Plus récemment, dans l affaire Audet c. La Reine, la juge Lamarre a rappelé que : «En d autres termes, si le lien entre le revenu éventuel et la dépense est trop ténu ou trop lointain, on ne pourra invoquer que la dépense a été engagée dans le but de tirer un revenu de l entreprise ou du bien 64». Lorsqu un entrepreneur souhaite effectuer un investissement important, les risques commerciaux sont beaucoup plus présents à son esprit que l éventuelle possibilité de réclamer une PTPE. Dans de nombreux cas, des structures de protection d actifs seront mises en place pour cet entrepreneur et pourraient comprendre, notamment, une fiducie familiale discrétionnaire qui détiendra les actions de la société opérante pour le compte du contribuable. Des précautions supplémentaires s imposent alors si le contribuable souhaite être en mesure de réclamer une PTPE à l égard d investissements effectués dans ce contexte. À l égard de ces structures corporatives plus sophistiquées, il est important de rappeler que l affaire Toews c. La Reine 65 a démontré le principe dégagé dans l arrêt Byram ne s étend pas aux prêts effectués à une société détenue par une fiducie familiale dont le contribuable n est que l un des bénéficiaires et des fiduciaires puisque le contribuable pourrait ne jamais bénéficier des revenus potentiellement générés par la société. À la suite d une telle décision, les praticiens ont voulu savoir si l ARC serait d avis que dans une situation similaire le dirigeant aurait pu réclamer sa perte s il avait détenu le contrôle dans la société par voie de détention d actions avec droit de vote et sans droit de participation ou s il avait des droits acquis dans la fiducie, par exemple, si les soixante-quinze mille premiers dollars de gains en capital et les cent mille premiers dollars de revenu devaient lui Id., par. 17 et 18. Id., par CCI 162, par TCC 597 («Toews»). 15

19 être attribués avant que les pouvoirs discrétionnaires des fiduciaires puissent être exercés 66. L ARC a conclu que dans une situation semblable à celle qui existait dans l affaire Toews, même si le contribuable avait détenu le contrôle de la société par voie d actions avec droit de vote, mais sans droit de participation, le dirigeant n aurait pu réclamer une PTPE puisque le prêt n aurait pas été fait dans le but de tirer un revenu d une entreprise ou d un bien. Le prêt n aurait pas porté intérêt et aucun revenu n aurait pu être généré par les actions. Par ailleurs, dans une situation semblable, mais où le contribuable détiendrait un droit acquis aux revenus de la fiducie, l ARC s est dite d avis que tous les faits pertinents, incluant l acte de fiducie, devraient être examinés afin de déterminer si le contribuable peut réclamer une PTPE. En présence d une fiducie familiale discrétionnaire, il est donc primordial de voir à ce que les créances portent intérêt ou à ce que des actions avec droit de participation soient souscrites par le prêteur. La décision du juge Bowie dans l affaire Toews avait été influencée par la décision rendue dans Service c. La Reine 67, dans laquelle la cour avait conclu qu un prêt sans intérêt octroyé par un contribuable à une société dont l unique actionnaire était son épouse n avait pas été fait dans le but de gagner un revenu puisqu il n existait aucun lien entre le contribuable et la société opérante. Il est bon de rappeler que la Cour d appel a statué dans l arrêt Rich 68, que 40(2)g)(ii) L.I.R. exige que l un des objets du prêt soit de tirer un revenu de celui-ci, et ce, même s il ne s agit pas du but premier. Plus récemment, dans l affaire MacCallum c. La Reine 69, la perte en capital subie par le contribuable relativement à une garantie qu il avait donnée pour un prêt contracté par la société de son fils a été admise. L un des objectifs admis du père était d aider son fils, mais la garantie a également été accordée afin de permettre à la société du fils de demeurer en affaires et de procéder au remboursement de sommes avancées par une société contrôlée par le père. Ainsi, la garantie devait permettre de protéger une source de revenus du contribuable. Dans le cadre de l arrêt Johnson c. La Reine 70, la Cour d appel a rappelé que les contribuables pourraient se voir refuser la perte dans ces circonstances semblables à celles de «Table ronde sur la fiscalité fédérale» dans Congrès 2007, Montréal, Association de planification fiscale et financière, 2008, question TCC 592, confirmé par 2005 FCA 163. Précité, note 48, par TCC 316 («MacCallum») FCA 253, par. 48 («Johnson»). 16

20 l arrêt Hammill c. La Reine 71. M. Hammill avait acquis bon nombre de pierres précieuses au cours des années et payé des frais à une société en pensant qu il vendait ses pierres précieuses à un véritable acheteur. Dans cette affaire, la Cour d appel avait confirmé que le fait pour le contribuable d avoir été victime d une fraude du début à la fin est incompatible avec l existence d une entreprise. L absence de source de revenus a empêché M. Hammill de déduire les frais encourus en vue de la vente de ses pierres précieuses 72. La décision Hammill suggère qu une affaire frauduleuse ne peut donner naissance à une source de revenus. Dans Johnson 73, la Cour d appel a précisé que si le stratagème dans lequel le contribuable est impliqué est frauduleux, les conclusions de Hammill pourraient s appliquer. Par contre, si le contribuable reçoit des fonds dans le cadre d une affaire légitime qui constitue par ailleurs une source de revenus, les revenus sont imposables, et dans certains cas, les pertes pourraient être déductibles, même si les fonds reçus ont été obtenus de façon frauduleuse par le payeur. Ainsi, des pertes encourues dans le cadre d un stratagème frauduleux en l absence d une entreprise et de la possibilité de gagner un revenu seront refusées aux contribuables. Considérant qu un contribuable peut exploiter plusieurs entreprises ou biens, il doit donc dans un premier temps établir l existence de ces sources de revenus d entreprise ou de bien. À ce sujet, la Cour suprême du Canada a émis les commentaires suivants dans l arrêt Stewart c. La Reine : «En résumé, la question de savoir si le contribuable a ou non une source de revenus doit être tranchée en fonction de la commercialité de l activité en cause. Lorsque l activité ne comporte aucun aspect personnel et qu elle est manifestement commerciale, il n est pas nécessaire de pousser l examen plus loin. Lorsque l activité peut être qualifiée de personnelle, il faut alors déterminer si cette activité est ou non exercée d une manière suffisamment commerciale pour constituer une source de revenus 74.» Rappelons qu à la suite de cet arrêt et dans l attente de l adoption possible de nouvelles dispositions législatives à cet égard, le critère de l expectative raisonnable de profit ne devrait pas FCA 252, confirme 2004 TCC 595 («Hammill»). L alinéa 18(1)a) L.I.R. précise qu une dépense est déductible seulement dans la mesure où elle est engagée en vue de tirer un revenu d une entreprise ou d un bien. Toutes les autres dépenses qui ne respectent pas ce critère ne sont donc pas déductibles. Précité, note 70, par D.T.C (C.S.C.), par

21 être accepté comme le critère applicable lorsque l activité en cause ne comporte pas un aspect personnel Précautions à prendre lors d une caution À la lumière de ce qui précède, lorsqu une caution est offerte sans contrepartie monétaire par un contribuable qui n est pas actionnaire de la société par ailleurs, il ne sera donc pas possible de réclamer de PTPE puisque la perte en capital sera réputée nulle 76. Toutefois, à l instar de la contribuable dans l affaire Elliott c. La Reine 77, l utilisation du principe de la subrogation prévu à l article 2356 du Code civil du Québec pourrait permettre de réclamer quand même une PTPE. Dans cette décision favorable, la contribuable a obtenu une PTPE à l égard d une somme qu elle avait cautionnée sans contrepartie monétaire qui était originalement due à une banque par une société dont les actionnaires étaient son conjoint et son beau-frère. Ayant décidé de régler volontairement la dette de la société avant que cette dernière ne devienne en défaut envers la banque, la contribuable s est substituée à la banque à l égard d une créance acquise par la banque dans le but de gagner du revenu. La contribuable a pu éviter que la perte subie subséquemment ne soit réputée nulle en vertu de 40(2)g)(ii) L.I.R. en démontrant que la créance subrogée avait été acquise dans le but de gagner du revenu. Cette démonstration demeure nécessaire puisque simplement se substituer à la banque, même à l égard d une créance portant intérêt, n est pas suffisant tel que l a indiqué la Cour dans l affaire Proulx-Drouin 78. Il n est pas rare que les institutions financières exigent que des particuliers cautionnent les emprunts d une société opérante dont les actions sont détenues par leur société de gestion. Certaines précautions sont recommandées lorsque tel est le cas. Chaque cas est un cas d espèce, mais il serait préférable que la société de gestion se porte également caution des emprunts de la société opérante, et qu au besoin, le particulier offre une caution subsidiaire et non pas solidaire à celle de la société de gestion. Dans l éventualité où la société opérante ne pourrait satisfaire ses obligations et où la caution devrait être exercée, le particulier devra supporter le paiement de la Tax Window Files, dans CCH Tax (en ligne), Don Mills, Ont. CCH Canadian, interprétation technique E5, 28 septembre En vertu de 40(2)g)(ii) L.I.R. Elliott c. La Reine 2005 D.T.C. 149 (C.C.I.) Proulx-Drouin, précité, note

22 dette à même une somme ayant été imposée à la fois au niveau corporatif, mais également entre les mains du particulier s il ne peut prendre avantage de la PTPE ou de la perte en capital. Le fait de réclamer une PTPE réduirait le fardeau du contribuable, mais limiterait le recours subséquent à la déduction pour gains en capital. Dans plusieurs cas, il pourrait donc être préférable que la société de gestion réclame la PTPE, ce qui s avérera possible seulement si elle n a pas de lien de dépendance avec la société opérante 79. De plus, il est assez probable que les actifs utilisés pour rembourser la caution proviennent de la société de gestion. En pratique, il est rare que les entrepreneurs conservent des sommes importantes à leur nom propre alors que la présence d une fiducie familiale au sein de leur structure corporative leur offre une certaine protection de leurs actifs. À défaut de prévoir l inclusion de ces sommes aux revenus du particulier, les autorités fiscales y verront une appropriation des fonds de la société et tenteront d appliquer le paragraphe 15(1) L.I.R Éviter les autres situations où la PTPE doit être réduite ou en limiter l impact La PTPE doit être réduite en certaines circonstances. Par exemple, si le bien est une action de SEPE, la PTPE doit être réduite du montant de la perte qui a été refusée par l application du paragraphe 85(4) L.I.R., abrogé depuis , et dont l application aura eu pour effet d augmenter le PBR de l action, donc d accroître la PTPE 81. De même, si le bien est une action ou une action de remplacement d une SEPE, émise avant 1972, les dividendes imposables reçus après 1971 par le contribuable ou son conjoint ou une fiducie dont l un et/ou l autre étaient un bénéficiaire viendront également réduire la PTPE 82. L objectif de cette disposition est d éviter que la société ne paie des dividendes qui auraient pour effet de réduire la valeur des actions et réclame par la suite une PTPE lors de la disposition réelle ou présumée de l action. Une action de remplacement est une action «acquise dans le cadre Lorsque, par exemple, la société de gestion détient un maximum de 50 % des actions avec droit de vote de la société opérante, le solde étant détenu par des personnes avec lesquelles elle n a pas de lien de dépendance. Le paragraphe 85(4) L.I.R. avait pour objectif d empêcher les contribuables de convertir des pertes sur des biens autres que des actions ou des créances en actions ou en créances pour ensuite réclamer une PTPE. Le paragraphe 85(4) L.I.R. a été abrogé lorsque les dispositions des paragraphes 14(12), 40(3.4) et 40(3.6) L.I.R. qui font échec à de telles planifications ont été introduites. Sous-alinéa 39(1)c)(v) L.I.R. et art L.I. Sous-alinéa 39(1)c)(vi) et (vii) L.I.R. et art L.I. 19