Discussion sur les réflexes à avoir et les pièges à éviter pour l avocat curateur

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1 Discussion sur les réflexes à avoir et les pièges à éviter pour l avocat curateur COMMISSION SUR LES DROITS DE L ENFANT - OAV Patrick Michod, avocat, LL.M. Banking and Financial Law (Boston)

2 Nomination de l avocat curateur Compétence pour nommer: Justice de Paix art. 306 al. 2 CC et 110 OJ Nomination d un curateur (de représentation) lorsque les intérêts des père et mère entrent en conflit avec ceux de l enfant. Ex: accusation d un des parents envers l autre pour actes d ordre sexuel sur l enfant. Compétence pour désigner le curateur dans la procédure pénale en qualité de conseil juridique gratuit: La direction de la procédure art. 136 CPP: - La partie plaignante est indigente; - L action civile ne paraît pas vouée à l échec. Directive du Tribunal cantonal (VD) n 41 du : il revient au Ministère Public de désigner le curateur comme conseil juridique gratuit.

3 Avantages d une nomination en tant que conseil juridique gratuit (136 CPP) Indemnité fixée par un magistrat qui a connaissance de l activité déployée; Possibilité de déléguer certaines tâches à un avocat-stagiaire, ce qui n est pas possible lorsque l on a que la qualité de curateur art. 400 al. in fine CC: «et qui exécute [les tâches] en personne»; Simplification au niveau du remboursement des frais.

4 Prise en charge des frais Si le curateur est désigné en tant que conseil juridique gratuit (art. 133 CPP) art. 426 al. 4 CPP, même dispositif que les frais de la défense d office (ATF 1B_389/2015); Si le curateur n est pas désigné en tant que conseil juridique gratuit art. 433 CPP: une juste indemnité; Quid de l application de l art. 135 al. 4 par envoi de l art. 138 CPP? ATF 141 IV 262: si la partie plaignante est une victime (116 CPP), pas de remboursement. L art. 138 CPP s applique à la victime (116 CPP) et a la même portée que l art. 30 al. 3 LAVI Pas de remboursement même en cas d amélioration de la situation financière (ATF 141 IV 262).

5 Conséquence au niveau de l autorité parentale Art. 306 al. 3 CC: l existence d un conflit d intérêt entre les parents entraîne de plein droit la fin des pouvoirs du père et de la mère pour l affaire en cause. Un risque abstrait suffit (TF 5A_743/2009; ATF 107 II 105); La fin des pouvoirs de représentation intervient même avant la désignation du curateur (TF 6B_707/2014); Pas de qualité pour agir de la part d un des parents pour recourir contre une ordonnance de classement au nom de l enfant (TF 6B_707/2014; voir également CREP 1 er mars 2016/145).

6 Démarches à entreprendre pour le curateur Requérir le bénéfice de l assistance judiciaire gratuite et sa nomination auprès de la direction de la procédure en qualité de conseil juridique gratuit au sens de l art. 136 al. 2 lit. c CPP; Confirmer auprès de la direction de la procédure que l enfant agit en tant que partie plaignante comme demandeur au civil et au pénal. Cette déclaration peut être faite jusqu à la fin de la procédure préliminaire (art. 118 al. 3 et 318 CPP); Quid en cas de doute quant au bien-fondé de la procédure pénale?

7 L exercice du mandat Dans le cadre d un mandat ordinaire, l avocat est tenu d agir conformément aux intérêts de son mandant et de suivre ses instructions art. 394 al. 1 CO; Or, le curateur représente souvent un enfant qui ne peut pas encore s exprimer. Il doit cependant agir et prendre des décisions pour le seul bien de l enfant; Dans le cadre de l appréciation des preuves (art. 10 CPP), l avis du curateur n a pas la même portée que celui de l avocat représentant une partie.

8 Démarches indispensables à l exercice du mandat Organiser une rencontre avec les deux parents séparément et si possible, sans la présence des avocats; Laisser les parents s exprimer le plus possible; Procéder à des réquisitions de preuves qui vont dans le sens de l argumentation des deux parents; Analyser rapidement en détail l intégralité du dossier pénal; Quid de l audition de l enfant?

9 Les limites de la parole de l enfant En matière civile, le TF estime que les enfants peuvent être entendus dès l âge de six ans (TF 5A_714/2015; ATF 133). A cet âge-là, l audition ne peut permettre que de se faire une idée personnelle et de disposer d une source de renseignements supplémentaires (TF 5A_714/2015, consid ; TF 5A_354/2015 consid. 3.1); Entre six et onze ans, l enfant n est pas en mesure de s exprimer en faisant abstraction de facteurs immédiats et extérieurs (TF 5A_354/2015 consid. 3.1); En psychologie enfantine, on considère que les activités mentales de logique formelle ne sont possibles qu à partir d un âge variant entre onze et treize ans environ et que la capacité de différenciation et d abstraction orale ne se développe plus ou moins qu à partir de cet âge-là (TF 5A_119/2010 consid ; TF 5A_43/2008 consid. 4.1).

10 Pouvoirs du curateur Représenter les intérêts de l enfant au Tribunal et faire valoir des prétentions civiles (tort moral, frais médicaux etc ) Possibilité de consentir au classement de la procédure selon l art. 319 al. 2 lit. b CPP. Compte rendu à l enfant à la fin de la procédure (sous réserve de l âge de l enfant).