Droit des Sociétés MEMO Actualités législatives et réglementaires 2 008

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1 Droit des Sociétés MEMO Actualités législatives et réglementaires 2008 A jour au 1 er janvier 2009

2 TABLE DES MATIERES 1.1. Dispositions applicables aux SARL Participation aux assemblées générales de SARL SARL unipersonnelle (EURL) dont l associé unique est le gérant Dispositions applicables aux Sociétés Anonymes La qualité d actionnaire des administrateurs et membres du conseil de surveillance Levées d options de souscription d actions Modification du régime des actions de préférence Dispositions applicables aux Sociétés par actions simplifiées (SAS) Suppression de l exigence d un capital minimum Option temporaire pour le régime des sociétés dites de «famille» Désignation d un commissaire aux comptes Apports en industrie Suppression de la publication du nombre total des droits de vote La Société par actions simplifiée unipersonnelle dont l associé unique, personne physique, est le président Mesures diverses Enregistrement des cessions de titres Mission des commissaires aux comptes Bons de souscription de parts de créateurs d entreprises (BSPCE) Les sociétés faisant appel public à l épargne Rapport sur le contrôle interne Recommandations sur la rémunération des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé Sanctions pécuniaires prononcées par l AMF Rachat par une société de ses actions cotées sur Alternext

3 Les dispositions détaillées ci-dessous visent à apporter plus de souplesse et de facilité de fonctionnement au sein des sociétés commerciales Dispositions applicables aux SARL Participation aux assemblées générales de SARL La loi LME autorise le recours à la visioconférence dans les conditions qui seront fixées par un décret, à paraître, qui devrait prévoir des modalités de participation identiques à celles applicables aux assemblées de société anonyme : Seront ainsi réputés présents, pour le calcul du quorum et de la majorité, les associés participant à l assemblée par visioconférence ou par des moyens de télécommunication permettant leur identification. Le recours à la visioconférence et aux moyens de télécommunication sera toutefois interdit pour les assemblées générales appelées à délibérer sur l approbation des comptes annuels et des comptes consolidés. En outre les statuts des SARL pourront prévoir un droit d opposition à l utilisation de ces moyens au profit d un nombre déterminé d associés et pour une délibération déterminée. Concrètement, pour recourir à la visioconférence, il conviendra de modifier les statuts de la société par décision extraordinaire et préalable de la collectivité des associés SARL unipersonnelle (EURL) dont l associé unique est le gérant Afin de simplifier le fonctionnement des EURL dont l associé unique est le gérant, des formalités de publicité allégées sont mise en place par le décret n du 30 décembre 2008, fixant notamment les conditions de dispenses de publicité au BODACC (Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales), tant lors de la constitution de l EURL que lors des modifications statutaires ultérieures. Ainsi, l'insertion d'un avis n'est pas requise en cas d'immatriculation d'une société à responsabilité limitée dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la gérance 1. Le décret n du 30 décembre 2008 détermine quant à lui : un modèle de statuts types applicables d office aux EURL dont l associé gérant décidera de ne pas produire ses propres statuts lors de la demande d immatriculation de la société ; ainsi que les conditions dans lesquelles ces statuts seront portés à la connaissance de l intéressé. Enfin, dans le cadre de l approbation des comptes annuels, le gérant d EURL doit déposer, dans le mois de la décision d approbation des comptes, certains documents (les comptes annuels, le rapport du commissaire aux comptes s il y a lieu, la décision d affectation du résultat, ). Désormais, si le gérant est aussi l associé unique, il n a plus à déposer le rapport de gestion. 1 Il est de même pour une société par actions simplifiées dont l'associé unique, personne physique, assume personnellement la présidence. 3

4 Le gérant devra cependant le tenir à la disposition de toute personne qui en fait la demande Dispositions applicables aux Sociétés Anonymes La qualité d actionnaire des administrateurs et membres du conseil de surveillance Depuis le 1 er janvier 2009, l obligation faite aux administrateurs et aux membres du conseil de surveillance de détenir des actions de la société est supprimée. Toutefois, les statuts de la société peuvent imposer une telle obligation. Le délai alors laissé aux mandataires sociaux pour régulariser leur situation en cas de non-respect de cette obligation statutaire est portée de trois à six mois. Concrètement, pour écarter l obligation faite aux mandataires sociaux de détenir des actions, il conviendra de modifier les statuts de la société et de supprimer la référence faite au nombre d actions qui y figure Levées d options de souscription d actions Depuis le 1 er janvier 2009, le conseil d administration peut déléguer, non plus au président du conseil d administration mais, au directeur général ou, en accord avec celui-ci, à un ou plusieurs directeurs généraux délégués, le pouvoir de constater, s il y a lieu, le nombre et le montant des actions émises à la suite des levées d options et d apporter les modifications correspondantes aux statuts. A noter qu en cas de cumul du mandat de président du conseil d administration et de directeur général, cette mesure crée une lacune en supprimant la faculté de délégation au Président Directeur Général. Dans les sociétés à directoire, le directoire qui peut déjà déléguer ce pouvoir à son président, pourra, avec l accord de son président, le déléguer à un ou plusieurs autres membres du Directoire Modification du régime des actions de préférence Les modifications suivantes sont applicables aux SA et aux autres sociétés par actions (SA, Sociétés en Commandite par Actions) : depuis le 1 er janvier 2009, les actions de préférence sans droit de vote auxquelles est attaché un droit limité aux dividendes, aux réserves et au partage de l actif de liquidation sont privées, sauf clause contraire des statuts, du droit préférentiel de souscription pour toute augmentation de capital social en numéraire ; En cas d émission d actions de préférence relevant d une catégorie déjà créée, il n est plus nécessaire de désigner un commissaire aux apports pour évaluer les avantages particuliers résultant d une telle émission ; cette évaluation peut être faite par le commissaire aux comptes de la société dans le rapport spécial présenté à l assemblée générale extraordinaire ; L interdiction d amortir le capital ou de modifier les règles de répartition des bénéfices en cas d admission de valeurs mobilières donnant accès au capital (Obsa, ORA, Océance, ) sera étendue à la création des actions de préférence entrainant un tel amortissement ou une telle modification de la répartition ; toutefois, le contrat d émission pourra déroger à cette interdiction dès lors qu il prévoit les dispositions nécessaires au maintien des droits des porteurs de ces valeurs. 4

5 1.3. Dispositions applicables aux Sociétés par actions simplifiées (SAS) Suppression de l exigence d un capital minimum Depuis le 1 er janvier 2009, l exigence d un capital minimum pour les SAS, actuellement fixé à , est supprimée. Les associés décident librement du montant du capital social qui devra être fixé dans les statuts. Une réserve toutefois : le montant du capital social, gage des créanciers sociaux, doit offrir une surface financière suffisante pour permettre à la société de faire face à ses dettes au risque pour les fondateurs de se transformer en une source de responsabilité personnelle si la société est défaillante Option temporaire pour le régime des sociétés dites de «famille» La LME a institué pour la SAS une option temporaire au régime fiscal des sociétés dites de «famille» (existant pour les SARL) : les associés peuvent imputer d éventuels déficits immédiatement sur leur propre revenu. L exercice de cette option est soumis à certaines conditions Désignation d un commissaire aux comptes L obligation de désigner des commissaires aux comptes titulaires et suppléants est supprimée sauf pour les SAS qui remplissent les conditions suivantes : dépasseront à la clôture d un exercice social des chiffres fixés par décret 3 (à paraître) deux des trois seuils suivants : - total de bilan ; - montant hors taxes du chiffre d affaires ; - nombre moyen de salariés au cours de l exercice. ou contrôleront une ou plusieurs sociétés ou encore, qui seront contrôlées par une ou plusieurs sociétés, au sens de l article L II du Code de Commerce. Les associés des autres SAS sont libres de nommer ou non un ou plusieurs commissaires aux comptes. Une telle nomination pourra également être demandée en justice par un ou plusieurs associés représentant 10 % du capital social. En pratique : Les SAS existantes, qui au 1 er janvier 2009 ne répondent pas aux critères fixés ci-dessus, ne pourront mettre fin d office aux fonctions de leurs commissaires aux comptes car ceux-ci sont nommés pour un nombre déterminé d exercices ; ce n est qu au terme de leur mandat qu elles pourront décider de ne pas en désigner d autres. 2 Article 8 du Code Général des Impôts. 3 Au cours des débats devant le Sénat le gouvernement s était engagé à fixé les seuils à de chiffre d affaires, de total au bilan et 20 salariés. 5

6 Dans les SAS n ayant pas de commissaires aux comptes, il appartiendra au président d établir le rapport spécial sur les conventions réglementées Apports en industrie Les SAS pourront désormais émettre des actions en rémunération d apport en industrie. Cette mesure est d application immédiate. Les statuts détermineront les modalités de souscription et de répartition de ces actions, qui seront inaliénables par nature et de façon définitive. L objectif de cette mesure est de permettre de rémunérer les personnes qui apportent leur concours à la SAS. De tels apports en industrie ne pourront pas représenter une fraction du capital social. Les actions ainsi attribuées disposeront des mêmes droits que les autres actions émises par la SAS (participation aux assemblées, dividendes, ) Suppression de la publication du nombre total des droits de vote Depuis le 1 er janvier 2009, les SAS sont dispensées de publier dans un journal d annonces légales un avis indiquant le nombre total des droits de vote existant à la date de l assemblée générale ordinaire annuelle La Société par actions simplifiée unipersonnelle dont l associé unique, personne physique, est le président Depuis le 1 er janvier 2009, le régime d approbation des comptes des SASU dont l associé unique est le président est similaire à celui des EURL dont l associé unique est seul gérant 4. Les formalités de publicité sont également allégées Mesures diverses Enregistrement des cessions de titres Depuis le 6 août 2008, date de publication de la LME, les droits d enregistrement sur les cessions de titres, à titre onéreux, prévus par l article 726 du Code Général des Impôts, ont été modifiés. Les cessions d actions et de parts sociales de société autres qu à prépondérance immobilière sont soumis à un droit d enregistrement de 3 % sur le prix de cession (au lieu de 5%), étant précisé que : pour les actions : le plafond est porté de à ; pour les parts sociales : l abattement égal au rapport entre et le nombre de parts de la société est maintenu. 4 Cf. point et suivants 6

7 Les cessions de titres de sociétés à prépondérance immobilière restent soumises à un droit de 5 % sur le prix de cession, sans plafond et sans abattement dès lors que les titres de ces sociétés ne sont pas cotés sur un marché réglementé Mission des commissaires aux comptes Une norme d exercice professionnel homologuée par le ministre de la justice adaptera les diligences spécifiques à mettre en œuvre par les commissaires aux comptes dans l exercice de leurs missions pour les sociétés en nom collectif, les sociétés en commandite simple, les SARL et les SAS qui ne dépasseront par deux des trois seuils fixés par un décret 5 à paraître (total de bilan, montant hors taxes du chiffre d affaires et nombre moyen de salariés au cours de l exercice). Cette norme devrait fixer des exigences moins élevées ce qui devrait entrainer une diminution des honoraires correspondants. Pour les exercices ouverts à compter du 1 er janvier 2009, les commissaires aux comptes établiront un rapport sur les délais de paiement que la société consent à ses clients et sur ceux que lui accordent ses fournisseurs. Les commissaires aux comptes présenteront dans leur rapport leurs observations sur la sincérité et la concordance avec les comptes annuels des informations mentionnées dans le rapport de gestion concernant la décomposition à la clôture des deux derniers exercices du solde des dettes à l égard des fournisseurs par date d échéance 6. Si ce rapport démontre de façon répétée des manquements significatifs aux règles fixant la durée maximale des délais de paiement conventionnels, le commissaire aux comptes devra l adresser au ministre de l économie. Celui-ci pourra, sur la base de ces informations, soit faire engager l action publique si ces manquements consistent dans le non-respect du délai supplétif de 30 jours, soit engager une action civile sur le fondement de l article L.442-6, I-7 du Code de Commerce (voir ci-après nos commentaires sur les délais de paiement entre les entreprises au point 2.1.) Bons de souscription de parts de créateurs d entreprises (BSPCE) Un dispositif transitoire pour les bons attribués à compter du 30 juin 2008 et jusqu au 30 juin 2011, assouplit les conditions d attribution et d exercice des BSPCE qui peuvent être octroyés aux salariés et dirigeants de certaines sociétés par actions et qui donnent au bénéficiaire le droit de souscrire des titres de capital de la société à un prix fixé au jour de leur attribution. Jusqu à présent, les sociétés par actions pouvant attribuer les BSPCE devaient être détenues à hauteur de 25 % au moins par des personnes physiques ou par des personnes ayant pour seuls associés des personnes physiques ; en outre lorsque leurs titres étaient cotés sur un marché réglementé, leur capitalisation boursière devait être inférieure à Désormais, pour l appréciation du seuil de détention de 25 %, la participation des personnes morales est prise en compte dès que leur capital est détenu, à seulement 75 %, par des personnes physiques (et non plus à 100 %). En outre les sociétés dont la capitalisation boursière vient à dépasser le seuil des 5 Au cours des débats devant le Sénat le gouvernement s était engagé à fixé les seuils à de chiffre d affaires, de total au bilan et 20 salariés. 6 Décret n du 30 décembre

8 peuvent continuer à attribuer des BSPCE pendant trois ans au plus à compter de la date de franchissement de ce seuil pourvu que les autres conditions continuent d être remplies. Par ailleurs, le prix d exercice des BSPCE qui était jusqu alors fixé par l assemblée générale extraordinaire autorisant l attribution des BSPCE, peut désormais être fixé par le conseil d administration ou le directoire sur délégation de l assemblée générale Les sociétés faisant appel public à l épargne Rapport sur le contrôle interne La loi DDAC 7 a renforcé le contenu du rapport du président du conseil d administration ou du conseil de surveillance sur le contrôle interne. Il doit désormais rendre compte de la composition, des conditions de préparation et d organisation des travaux du conseil, ainsi que des procédures de contrôle interne et de gestion des risques mises en place par la société, en détaillant notamment les procédures relatives à l élaboration et au traitement de l information comptable et financière pour les comptes sociaux et le cas échéant les comptes consolidés. Par ailleurs, lorsqu une société se réfèrera volontairement à un code de gouvernement d entreprise élaboré par les organisations représentatives des entreprises, le rapport «joint» du président sur le gouvernement d entreprise et le contrôle interne devra préciser les dispositions qu elle a écartées et les raisons pour lesquelles elle les a écartées, suivant le principe du «comply or explain» Recommandations sur la rémunération des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé Le MEDEF et l AFEP (association française des entreprises privées) ont présenté le 6 octobre 2008 des «recommandations sur la rémunération des mandataires sociaux des sociétés dont les titres sont admis aux négociations sur un marché règlementé» qui complètent le Code de gouvernement d entreprise auquel la loi DDAC fait référence. Dès le 7 octobre, le Conseil des ministres a par ailleurs souligné que «le gouvernement souhaite que les conseils d administration des entreprises concernées adhèrent formellement à ces recommandations avant la fin de l année 2008 et veillent à leur application rigoureuse. A défaut, elles seraient reprises dans un projet de loi dès le début 2009». Ces recommandations portent notamment sur les quatre grands principes suivants : la suppression du cumul du statut de mandataire social et du contrat de travail ; la fin des parachutes dorés ; l'encadrement des régimes de retraite complémentaire ; l'instauration de règles complémentaires pour les options et les actions de performance. 7 Loi n du 17 décembre 2007 portant diverses dispositions d'adaptation au droit communautaire dans les domaines économique et financier (Loi DDAC). 8

9 Sanctions pécuniaires prononcées par l AMF La LME a porté de à le plafond des sanctions pécuniaires que l AMF peut prononcer : contre les professionnels du secteur financier en cas de manquement à leur obligations professionnelles, et, contre les personnes qui se livrent à une opération d initié, de manipulation de cours ou à la diffusion de fausse informations Rachat par une société de ses actions cotées sur Alternext La LME a étendu la faculté prévue par l article L du Code de Commerce autorisant les sociétés, dont les titres sont cotés sur un marché réglementé, à racheter leurs propres actions afin d améliorer la gestion financière de leur fonds propres, aux sociétés dont les titres sont cotés sur Alternext. Ce régime n autorise donc qu une seule finalité au rachat : favoriser la liquidité des titres de la société. Cette mesure ne pourra entrer en vigueur qu après parution des dispositions réglementaires nécessaires notamment en ce qui concerne la fixation du délai de communication aux actionnaires de la société du rapport spécial établi par le commissaire aux comptes sur l opération envisagée en cas d annulation des actions achetées. 9