LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET DE SECURISATION DES ENGAGEMENTS -=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=--=- Présenté par Maître Maximin CAKPO-ASSOGBA Avocat

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1 LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETE ET DE SECURISATION DES ENGAGEMENTS -=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=-=--=- Présenté par Maître Maximin CAKPO-ASSOGBA Avocat CIFAF 2014 SOMMAIRE Sommaire INTRODUCTION...3 I.- LES CONTOURS ET LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS....6 A.- LES CONTOURS DE LA SECURISATION La stratégie et les domaines sécurisation Les acteurs de la sécurisation

2 B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS BANCAIRES La sécurisation de l environnement général bancaire par l OHADA La sécurisation de l institution bancaire par les règles spécifiques..14 a.- Renforcement des règles de gouvernance..15 b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière..16 C.- LES LIMITES DE LA SECURISATION ET LEURS IMPACTS Les limites de la sécurisation * L incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs 16 L absence de prolongement des règles OHADA dans les lois nationales.17 L absence des mesures d accompagnement * l insécurité née de la dualité d organes de réglementation L impact des limites de la sécurisation Les conséquences des limites d ordre systémique.. 19 La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises.19 L aggravation du risque judiciaire..20 II.- LES MECANISMES BANCAIRES DE SURETES DES ENGAGEMENTS 21 A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation. 21 B.- Les sûretés légales Les sûretés personnelles Origine des garanties bancaires Les sûretés réelles L hypothèque conventionnelle..27 INTRODUCTION Des dispositions de l article 3 de la nouvelle «loi portant réglementation bancaire» dans les Etats Membres de l UEMOA, il résulte qu une banque est une structure habilitée à effectuer «toutes les opérations de banque». L article 2 de la même loi dresse une liste des opérations de banque que sont : - La réception de fonds du public»qui concerne la fonction de collecte de ressources, - «les opérations de crédit» qui ont trait au «remploi» des ressources collectées,

3 - «la mise à disposition de la clientèle et la gestion des moyens de paiement» par lesquels se réalisent sur les comptes de la clientèle, les opérations initiées par eux-mêmes. La définition ci-dessus qui résulte de la loi portant réglementation bancaire dans les Etats Membres de l UMOA, autorise à soutenir qu une banque possède les caractéristiques fondamentales suivantes : - la réception de fonds en comptes dont il peut être disposé par chèques ou virements, ce qui vaut à la banque d être un teneur de comptes, - l emploi de ces fonds pour son propre compte ou pour le compte d autrui en opérations de crédit ou de placement, ce qui fait de dépôt spécial, qui autorise le dépositaire qu est la banque à utiliser la chose déposée pour son propre compte, particularisme bancaire oblige, à charge toutefois de la restituer, souvent à tout moment, c est-à-dire à vue et à exercer cette activité de collecte et de recyclage des dépôts à titre professionnel, ce qui permet à la banque d en tirer l essentiel de ses revenus. - en fin, la mise à disposition de la clientèle, des moyens de paiement. Les banques constituent une forme d «établissement de crédit». En effet, les établissements de crédit sont agréés en qualité de banque ou d établissement financier à caractère bancaire. La distinction entre établissement financier à caractère bancaire et la banque, est que les premiers sont habilités à effectuer les opérations de banque pour lesquelles ils sont agréés. Un mécanisme est une combinaison, un agencement de pièces d organes, montés en vue d un fonctionnement d ensemble. C est aussi, le mode de fonctionnement d une machine ou de ce que l on assimile à une machine. Exemple : le mécanisme d une action physique. Le lexique des termes juridiques a défini la sûreté comme étant la garantie accordée au créancier pour le recouvrement de sa créance. La sécurisation vient du verbe sécuriser qui signifie, donner un sentiment de sécurité, apaiser, calmer, rassurer. Ainsi, l on peut parler d un univers sécurisé. Sécuriser, c est aussi assurer la sécurité de : Exemple : Sécuriser une transaction. La définition que les dictionnaires courants de la langue française et le vocabulaire juridique donnent au terme engagement laisse apercevoir qu il peut aussi servir à désigner les affaires au sens où celles-ci se présentent comme un processus marqué par les promesses, offres et acceptations pour la production et la distribution des biens et des services. En l espèce, les engagements dont s agit, sont ceux de la banque, c est-à-dire ceux liés à ses activités. On peut donc entendre par mécanisme de sûreté et de sécurisation des engagements, les procédés tendant à rendre sûr l exercice des activités bancaires.

4 Pendant longtemps, les pays africains ont brillé par la dérégulation de leur marché. Et on sait que ce phénomène a une approche historique. En effet, lors des indépendances des ces pays, la législation qui y était applicable n était pas exactement celle qui était en vigueur dans l ancienne puissance coloniale. Conformément à la règle de la spécialité législative, les textes adoptés en France métropolitaine ne s appliquaient pas de plein droit outre-mer. Pour que ce fut le cas, des décrets particuliers 1 devaient décider, pour chaque territoire ou ensemble de territoires cette extension complète ou partielle, très souvent après que quelques aménagements aient été apportés aux textes métropolitains initiaux, en vue notamment de les adapter aux réalités locales. Dans les Etats qui n avaient pas encore légiféré en la matière, et restaient de ce fait toujours soumis à la législation antérieure à leur indépendance, cette différence de législation rendait difficile la connaissance exacte du droit applicable et constituait, pour le praticien du droit et l investisseur, une source d incertitude 2 D un autre coté, les dysfonctionnements du système judiciaire des Etats africains, liés essentiellement à un déficit d indépendance et de formation spécialisée des magistrats, ont accentué la méfiance du citoyen en général, et de l investisseur en particulier. Ces deux réalités, à savoir d une part une législation très peu connue et variable d un pays à un autre, et d autre part un système judiciaire tout aussi très peu rassurant, ont été perçues par nombre d analystes comme de véritables sources d insécurité. Cette insécurité est générale en ce sens qu elle est relative à l ensemble du droit des affaires. impossible ou illégale l application des règles internes existantes et à venir, dès lors que celles-ci sont contraires aux dispositions des Actes uniformes. Cet article a été pris pour éviter que les Etats parties ne s arrogent trop de liberté, sous prétexte de leur souveraineté, dans un processus d intégration qui commande plutôt le contraire. C est ainsi que l adoption, la révision et l abrogation des Actes uniformes excluent les parlements nationaux. Plusieurs Actes uniformes sont entrés en vigueur depuis le 1 er janvier Dans le domaine judiciaire, la sécurisation s est manifestée par l adoption de mesures de nature à restaurer la confiance dans les institutions judiciaires, notamment par une reconfiguration de la carte judiciaire de l espace communautaire marquée par la création de la CCJA chargée de «l interprétation et l application commune» du Traité, des Actes uniformes et des décisions. Cette Cour se substitue aux juridictions nationales de cassation des Etats parties dans les matières relevant de l OHADA. Elle connaît des pourvois formés contre les décisions rendues en dernier ressort par les juridictions des Etats membres, mais aussi des arrêts rendus par les juridictions nationales de cassation déniant sa compétence. La Haute juridiction communautaire a déjà dégagé des principes qui permettent de mieux appréhender sa compétence dont six paraissent d un rappel opportun dans le cadre de la présente rencontre, à savoir : En matière contentieuse, la CCJA ne retient sa compétence que lorsque le pourvoi qui lui est adressé est formé soit contre une décision rendue par une Cour d appel d un Etat partie, soit contre une décision non susceptible d appel rendue par une juridiction nationale, et que l affaire examinée soulève des questions relatives à l application d un Acte uniforme ou d un Règlement prévus au Traité de l OHADA.

5 La seule évocation d une disposition d un Acte uniforme dans l argumentaire accompagnant l exposé des moyens de cassation ne justifie pas la compétence de la CCJA, lorsqu à l examen, il s avère que l affaire ne soulève aucune question relative à l application d un Acte uniforme ou d un Règlement prévu au Traité de l OHADA. La CCJA est compétente pour connaitre d un pourvoi en cassation lorsque l Acte uniforme invoqué à la base du recours n avait pas intégré l ordre juridique de l Etat partie à la date de l exploit introductif d instance et ne pouvait de ce fait être applicable devant les juges du fond. Le même principe est applicable aux instances arbitrales engagées avant l entrée en vigueur de l Acte uniforme relatif au droit de l arbitrage. La CCJA a une compétence générale pour examiner un pourvoi en cassation mixte dont les moyens sont fondés aussi bien sur les dispositions d un Acte uniforme OHADA que sur les règles de droit interne d un Etat partie. La CCJA retient sa compétence lorsque l affaire examinée par les juges du fond était relative à l application d un Acte uniforme alors que ces juges ont appliqué le droit national aux faits et quand bien même le recours en cassation ne vise que la violation de ce droit national. La CCJA est compétente par application de l article 18 du Traité OHADA pour connaitre de l annulation d une décision rendue par une juridiction nationale de cassation dans une matière relevant du droit OHADA, à la seule condition que l incompétence de ladite juridiction nationale ait été préalablement soulevée devant celle-ci. La création d une Ecole Régionale Supérieure de la Magistrature (ERSUMA) pour la formation des magistrats et autres personnels juridiques et judiciaires en droit OHADA participe également de la volonté de renforcer la sécurité au plan judiciaire dans un contexte où la formation apparait comme un critère d efficacité des agents. Ainsi donc, devrait être assurée, à travers ces deux institutions, une uniformisation ou, à tout le moins, une stabilisation de la jurisprudence en droit des affaires. La sécurité, au plan judiciaire, est donc liée à la fois au renforcement des capacités attendu des magistrats et autres acteurs juridiques et judiciaires de l espace OHADA sous l impulsion de l ERSUMA, qu à l indépendance du système judiciaire OHADA incarnée par la CCJA. L insécurité judiciaire constitue l un des griefs récurrents des investisseurs dans les pays membres de l OHADA. On a souvent décrié l instabilité de la jurisprudence qui a pour conséquence l issue incertaine des procédures. L une des explications de ce phénomène serait l insuffisante formation des magistrats au contentieux du droit des affaires. Mais il y a d autres causes inavouées expliquant la crainte des milieux d affaires aux prises avec les justices étatiques. Il a donc semblé impératif aux auteurs du Traité de l OHADA d adopter des mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur de leurs institutions judiciaires. Les plus importantes de ces mesures sont la création de la CCJA et celle de l ERSUMA. L article 14 al.1 du Traité de l OHADA assigne à la CCJA une mission «d interprétation et d application commune du Traité, des règlements pris son application, des actes uniformes et des décisions». Ce texte vise manifestement à mettre un terme à l insécurité judiciaire consécutive à l instabilité de la jurisprudence.

6 Pour y parvenir, l OHADA adopte une solution originale : la CCJA est une juridiction de cassation et une juridiction de fond car elle a un pouvoir d évocation. Ce qui apporte un gain suffisant de temps comparativement aux réalités du pourvoi en cassation de droit interne. L OHADA entend ainsi assurer au travers d une juridiction interétatique la cohérence et l unité du Droit des Affaires. A cette fin, le Traité confère l autorité de la chose jugée et de la force exécutoire vis-à-vis de la CCJA. L article 18 du Traité précise d ailleurs que dans une même affaire, aucune décision contraire à celle de la CCJA ne peut faire l objet d une exécution forcée dans un Etats parties. L OHADA a pris des mesures allant dans le sens de la simplicité. Ainsi, les décisions de la CCJA sont dispensées de la formalité d exequatur dans les Etats parties ; la seule formalité à accomplir étant l apposition de la formule exécutoire qui doit être sollicitée auprès de l autorité désignée par chaque Etat partie. Dans un tout autre registre, le Traité de l OHADA promeut l arbitrage comme un mode alternatif de règlement des conflits. Ce qui a été salué par les professionnels comme une innovation majeure. L Acte uniforme y relatif fixe les règles applicables à la constitution du Tribunal arbitral, à son fonctionnement, à ses décisions, ainsi qu aux voies de recours. Il offre l opportunité à un opérateur et un Etat (ou collectivité publique), d introduire dans leur convention une clause d arbitrage dont les effets bénéfiques se ressentiront si d aventure l Etat ou la collectivité publique venait à invoquer son propre droit de contester l arbitrabilité du litige, sa capacité à compromettre ou la validité de la convention. L OHADA prévoit deux systèmes d arbitrage : l arbitrage institutionnel qui est mis en œuvre auprès de la CCJA qui fait aussi office de centre d arbitrage; et l arbitrage ad hoc qui est mis en œuvre par les parties selon les modalités arrêtées conventionnellement ou, en l absence d une convention, conformément à l Acte uniforme y relatif. Mais qui sont les acteurs de la sécurisation? 2.- Les acteurs de la sécurisation Ils sont de deux ordres : les organes de réglementation et les organes de contrôle. En ce qui concerne les organes de réglementation, il s agit : de la Conférence des chefs d Etats et de Gouvernement qui statue sur toute question relative au Traité de l OHADA ; du Conseil des Ministres qui légifère dans les matières entrant dans le droit des affaires au sens de l article 2 du Traité, par voie d Actes uniformes, ayant une valeur supranationale conformément à l article 10 du Traité; du législateur national. En ce qui concerne les organes de surveillance ou de contrôle, il s agit de la veille juridique des parties au contrat qui est elle-même sous-tendue par l exigence de bonne foi ; dans le cadre des groupements d affaires, de la surveillance ou du contrôle interne des actionnaires, à travers par exemple la procédure d alerte et l expertise de gestion, introduites par les titres IV et V du Livre II de l Acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et du GI.E ; de contrôle effectué par le commissaire aux comptes et de la Justice en tant qu ultime recours, constituée par les Tribunaux judiciaires et administratifs, les Cours d appel, les Cours de cassation internes et la CCJA. Quid du contenu de la sécurisation des engagements? B.- LE CONTENU DE LA SECURISATION DES ENGAGEMENTS BANCAIRES

7 La sécurisation de l environnement et de l institution bancaire, est une donnée fondamentale de l exercice de l activité de crédit, en raison de l importance et du rôle de celle-ci dans l activité économique, et des menaces, disons des risques que fait planer cette activité de crédit sur l épargne publique. La banque est en effet immergée dans un environnement dont il fait partie intégrante, à la manière d un système avec ses sous ensembles s influençant les uns les autres. Cette sécurisation indispensable de l environnement et de l institution bancaire, se manifeste au niveau de : - la sécurité juridique à travers l adoption d un «corpus juris» couvrant les matières relevant du droit des affaires au sens de l article 2 du Traité, - la sécurité judiciaire au travers de la mise en place «d institutions» vouées à assurer l uniformisation de la jurisprudence, pour conforter celle des actes uniformes, pour ce qui concerne l environnement bancaire, de la forme juridique, du fonctionnement et du contrôle pour ce qui concerne l institution bancaire. 1.- La sécurisation de l environnement général bancaire par l OHADA Il y a lieu sur ce plan de relever des objectifs globalement atteints, à travers l entrée en vigueur depuis le 01 er janvier 1998, huit (8) Actes Uniformes, ayant chacun un apport essentiel en termes de sécurité juridique, depuis : le droit commercial général qui crée un RCCM et un droit de la vente commerciale jusqu alors inexistant, en introduisant dans le droit positif des Etats africains, les principales dispositions de la convention de Vienne du 11 avril 1980 sur la vente internationale de marchandises, en passant par le droit des sociétés commerciales qui s applique à toute société commerciale y compris celle dans laquelle un Etat ou une personne morale de droit public est associée, et dont les dispositions quant à leur efficacité, sont d ordre public, sauf dans les cas où l Acte Uniforme autorise expressément l associé unique ou les associés, soit à lui substituer des dispositions dont ils sont convenus (statuts par exemple) soit à le compléter par des stipulations propres ; celui des sûretés voué à renforcer la sécurité des créanciers et partant, le crédit de l entreprise, en réaménageant certaines sûretés traditionnelles et en en créant de nouvelles ; Ainsi que ceux sur : le recouvrement de créances, les procédures collectives, le droit comptable, le transport et l arbitrage, sans oublier en perspective ceux sur le droit du travail et le droit des contrats déjà en avant projet. L insécurité judiciaire constitue l un des griefs récurrents des investisseurs privés dans les pays membres de l OHADA. Au nombre des multiples maux souvent décriés, figure l instabilité de la jurisprudence qui elle-même a pour conséquence l issue incertaine des procédures. L une des explications de ce constat serait l insuffisante formation des magistrats aux contentieux du droit des affaires en général et du droit bancaire en particulier. D autres causes moins avouables expliqueraient la crainte constante des milieux d affaires aux prises avec les justices étatiques. Il a donc semblé impératif aux auteurs du Traité de l OHADA d adopter des mesures susceptibles de restaurer la confiance en faveur de leurs institutions judiciaires.

8 Certaines de ces mesures ont été la création de la Cour Commune de Justice et d arbitrage (CCJA) et celle de l école régionale supérieure de magistrature (ERSUMA). L article 14 alinéas 1 du Traité de l OHADA assigne à la CCJA une mission principale «d interprétation et d application commune du Traité, des règlements pris pour son application et des Actes Uniformes» Manifestement, ce texte vise à mettre un terme à l insécurité judiciaire consécutive à l instabilité de la jurisprudence. La CCJA est à la fois une juridiction de cassation et une juridiction de fond. Comme cour de cassation, elle est compétente pour connaître du pourvoi contre la décision rendue par les juridictions d appel des Etats Membres. A cette occasion, la CCJA peut aussi évoquer et statuer sur le fond. Enfin, l OHADA a institué l arbitrage. Ce que l institution bancaire doit à l OHADA, peut se résumer pour l essentiel dans : la forme juridique de l institution bancaire, le fonctionnement de la banque et le contrôle de la banque. La forme juridique des banques et des établissements financiers à caractère bancaire, est réglée par les anciens articles 20 et 21 de la loi portant réglementation bancaire, devenus les articles 31 et 32 de la nouvelle loi portant réglementation bancaire. Dans ces dispositions en effet, les banques et établissements financiers à caractère bancaire, sont tenus d adopter la forme juridique «société anonyme à capital fixe» qui est le principe, même si exceptionnellement ils peuvent revêtir d autres formes de personnes morales. Ainsi, c est le droit des sociétés commerciales promu par l acte uniforme de l OHADA sur cette matière, qui s applique à toute société commerciale donc aux banques et établissements de crédit à caractère bancaire : Ce sont au total pas moins de quatre cent soixante neuf (469) articles consacrés à cette société anonyme par l acte uniforme, contre seulement : vingt trois (23) articles pour la société en nom collectif (SNC), seize (16) articles pour la société en commandite simple (SCS), soixante seize (76) articles pour la société à responsabilité limitée (SARL) le fonctionnement et le contrôle de la banque sont strictement réglementés par l OHADA au travers de dispositions sur les sociétés anonymes. 2.- La sécurisation de l institution bancaire par des règles spécifiques Au terme du processus de restructuration des banques africaines en général et celles de l espace OHADA en particulier, qui a eu lieu dans les années 1990, une recomposition de paysage bancaire s est opérée. La situation des banques s est assainie. L activité monétaire notamment La BCEAO dans la zone UEMOA a conçu des règles destinées à préserver cet nouvel environnement. Il s agit du circulaire n /CB/UMOA du 23 juin Ce texte institut et régit ce qu il est convenu d appeler le contrôle interne des établissements de crédit. Des principes fondamentaux de fonctionnement des banques ont été réaffirmés et réglementés, savoir : L information bancaire,

9 Le secret bancaire, L éthique bancaire, La responsabilité bancaire Le renforcement des règles de gouvernance Le renforcement de la lutte contre la délinquance financière. S il est vrai selon les articles 31 et 32 de la loi portant réglementation bancaire, que les établissements financiers à caractère bancaire), sont placés sous l empire de l acte uniforme relatif aux sociétés commerciales et au GIE, dans sa partie relative aux sociétés anonymes, tant du point de vue de leur création et de leur fonctionnement, la réglementation spécifique lui adjoint un certain nombre de dispositif propres à renforcer les règles de droit commun édictées par l acte uniforme précité. C est ainsi que les règles concernant la gouvernance, qui impliquent de la transparence et de l éthique dans la gestion, sont renforcées. a.- Renforcement des règles de gouvernance Les règles de gouvernance introduites déjà dans l acte uniforme sont renforcées en ce qui concerne la banque. Ces dispositions spécifiques sont prévues par la lettre circulaire de la Commission bancaire UEMOA. Ce texte a surtout trait à: la disponibilité d une stratégie et d un plan d affaires quinquennal périodiquement actualisé la disponibilité de procédures et de techniques d allocation économique du capital ainsi que de mesure de la rentabilité, la disponibilité de procédures et de techniques modernes de gestion des risques, la disponibilité d outils de mesure, de prévision et de stimulation, de tests de vulnérabilité et de sensibilité, l existence de mécanisme de surveillance des grands risques, de mesures de concentration sectorielle et géographique des risques, l existence de mécanismes de surveillance des risques pris sur les principaux actionnaires, les administrateurs, les dirigeants et les personnes liées, la mise en place de méthode de consolidation des risques pris sur les groupes apparentés ou liés, la définition d une politique de gestion des risques par principale catégorie, la mise en place de procédure comptables et la tenue des livres légaux correspondants, en conformité avec les dispositions du plan comptable bancaire, la mise en œuvre de procédures administratives et la tenue des livres obligatoires correspondants, l existence de procédure d évaluation, de déclassement et de provisionnement des risques, conformes aux dispositions édictées par la réglementation prudentielle, l existence d un système fiable et performant de reporting aux Autorités monétaires et de contrôle, la mise en œuvre de codes de déontologie portant notamment sur les relations avec la clientèle, la détection des opérations frauduleuses ou anormales, les obligations incombant aux administrateurs, aux dirigeants et au personnel. b.- Renforcement de la lutte contre la délinquance financière

10 Dans le cadre de l exercice de leurs activités, les établissements bancaires en particulier, les établissements teneurs de compte en général (CCP, SFD) sont confrontés à la menace des délinquants financier qui les ont choisis pour cible, menaçant donc gravement leur intégrité. C est pour cette raison, que quasiment les pays du monde entiers, à l exclusion de quelques uns dit «non coopératifs», regroupés au sein du groupe d action financière contre le blanchiment des capitaux (GAFI) exclusivement créé à cet effet, ont décidé de la mise en place de moyens transnationaux, pour lutter contre une criminalité ont pour base les quarante (40) recommandations du GAFI, auxquelles l on a ajouté plus tard les neuf (9) recommandations spéciales sur le financement du terrorisme suite aux évènements du onze (11) septembre. Ce sont ces recommandations du GAFI qui ont inspiré toutes les législations de lutte contre le blanchiment des capitaux et contre le financement du terrorisme. Par ailleurs, dès qu on parle de prévention, l on a à l esprit, la nécessité de la mise en place de moyens de surveillance, de contrôle pour empêcher la survenance du risque qui plane sur une activité. C.- Les limites de la sécurisation et leurs impacts Après avoir abordé les limites proprement dit, nous aborderons leurs impacts. Aussi louable que sont les efforts entrepris pour sécuriser les engagements bancaires, ce processus connaît quelques limites qui ont trait à : La contradiction entre l esprit des textes et les buts visés L absence de prolongement des règles communautaires dans les législations internationales L insécurité née de la dualité des organes de réglementation 1.- Les limites de la sécurisation L incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs L objectif visé est l intégration juridique destiné à rendre attractif l environnement des affaires, en sécurisant le droit et la justice. Cet objectif suppose non seulement l élaboration de règles précises mais aussi la mise en place d un système judiciaire adéquat, sensible au règlement des contentieux dans un délai raisonnable. Le gain de temps, critères d efficacité et même de rentabilité, reste l un des soucis du législateur. Le législateur OHADA a même entrepris de célébrer l arbitrage comme un mode alternatif de règlement des litiges, et de «dé judiciariser» les procédures d exécution, le juge étatique n intervenant que sur la demande et l impulsion de l une des parties, le plus souvent le débiteur. Que peut-on retenir des résultats obtenus à l aune de ces objectifs du Traité? La pratique montre que la démarche OHADA est souvent trahie par des dispositions internes qui parfois ruinent son efficacité. C est ainsi qu on enregistre une multiplication des obstacles processuels en matière d exécution forcée. Ces différents obstacles sont renforcés par les voies de recours ordinaires et les voies de recours extraordinaires organisées par le droit interne. En outre, si l on peut admettre, sur le principe, que les procédures simplifiées de recouvrement font l objet d un traitement simplifié devant les tribunaux (et encore!), ce traitement disparait en cas d appel du jugement statuant sur l opposition. La procédure simplifiée devient, en cause d appel, une procédure ordinaire.

11 Les procédures collectives d apurement du passif n échappent pas à cette même contradiction entre l esprit des textes et les règles matérielles; la réalité montrant en effet que leur mise en œuvre n a dans certains pays sauvé aucune entreprise. D ailleurs, en matière de règlement préventif, la décision ordonnant la suspension des poursuites est rendue sur requête par le président du Tribunal sur la base des seules pièces produites par le requérant. Toutefois, ces pièces peuvent très bien avoir été confectionnées assez rapidement par un débiteur de mauvaise foi animé par l unique souci de se soustraire des poursuites individuelles de ses créanciers. Or, aux termes de l article 22 de l Acte uniforme relatif aux procédures collectives d apurement du passif, une telle décision «n est susceptible d aucune voie de recours». L incohérence des moyens mis à la disposition des objectifs n est pas la seule entorse à la sécurité juridique et judiciaire au sein de l espace OHADA. On note également une réception insuffisante des prévisions communautaires en droit interne des Etats parties. L absence de prolongement des règles OHADA dans les lois nationales L élan impulsé par les normes OHADA ne peut atteindre les objectifs poursuivis qu à la faveur d une réception de l esprit de ces réformes par les législateurs nationaux. Moderniser le droit des affaires, ce n est pas seulement s intéresser aux préoccupations des grandes firmes ou des multinationales. Cela doit aussi consister, au sens de l OHADA, à encadrer les petites et micro entreprises, qui constituent le secteur le plus dynamique de nos économies, de manière à leur donner plus de vie juridique, des outils simples de gestion qui leur permettent d exercer correctement leurs activités, en toute transparence. En général, les règles de procédures ordinaires accompagnant dans les Etats, les normes OHADA, ne sont pas toujours adaptées à la promotion de celles-ci. Or, c est sous l empire de ces textes de droit interne que doivent s analyser des notions essentielles tels que le référé, l urgence ou la juridiction compétente. On peut de ce point de vue affirmer que les renvois en faveur des législations nationales des Etats parties cultivent de multiples interrogations. L insécurité née de la dualité d organes de réglementation Certes, cette dualité d organes de réglementation a sa raison d être dans le processus d intégration retenu ; mais un tel choix commande, de la part des différents organes, la création d une synergie propre à garantir une production juridique harmonieuse prenant en compte les particularismes de tel ou tel espace économique. Seulement, cette synergie semble faire défaut au regard de la lenteur observée par certains législateurs nationaux à prendre des lois dans les domaines que l OHADA leur réserve, l exemple le plus patent étant celui des sanctions pénales assortissant les infractions prévues par les Actes uniformes et qui doivent être fixées par les Etats parties. En effet, s il est vrai que certains pays l ont déjà fait, d autres tardent à le faire et créent une facture dans la nécessaire cohérence d ensemble qui doit caractériser l organisation. Dans le même ordre d idées, les initiatives de certains législateurs internes dans les domaines relevant du droit OHADA ont pu dérouter les investisseurs, à l instar d une loi togolaise ôtant à un établissement à caractère public son immunité d exécution ; laquelle a été jugée contraire au dispositif du droit OHADA. L absence de mesures d accompagnement

12 La création de la CCJA a eu pour effet de reconfigurer la carte judiciaire des Etats parties. Seulement, en délocalisant la juridiction de cassation à Abidjan en Cote d Ivoire, les Etats parties n ont pas pris des mesures d accompagnement qui s imposaient pour faciliter l accès à cette juridiction par leurs citoyens qui le désirent. On sait que cette Cour peut être saisie par les juridictions de cassation. Dans ce cas, la question est de savoir qui, d entre les parties ayant saisi la juridiction nationale de cassation ou de celle-ci qui les renvoie devant la CCJA, doit supporter les frais subséquents? Certes, dira-t-on, c est l affaire des parties; mais ce choix n a jamais résulté d un référendum. De même, il ne suffirait pas de dire que la procédure est écrite, quand on sait que la constitution d un avocat est obligatoire et que ce Conseil peut ne pas exclure son déplacement. Il y a indéniablement là une source de rejet de l OHADA, si d aventure la CCJA finissait par apparaitre inaccessible au plus grand nombre. Le résultat de ce qui précède est le faible taux de saisine de la CCJA par les ressortissants de certains pays membres, et quasiment une absence de saisine de cette juridiction par d autres. Tout ceci a des conséquences qu il convient d examiner. Ces limites ont un impact sur la sécurisation. 2.- L impact des limites de la sécurisation Les manifestations des limites de la sécurisation se traduisent par la lenteur judiciaire, qui entraîne elle-même l accroissement des encours des banques. Ce fait met en péril leur équilibre comptable. L insécurité judiciaire qui subsiste ainsi, incite les banques à resserrer le crédit, en d autres termes, les banques n accordent le crédit que sous des conditions drastiques. Cet état de choses tend à nous ramener au point de départ, c est-à-dire à rétablir l insécurité juridique et judiciaire. 3.- Les conséquences des limites d ordre systémique Celui-ci se traduit en termes de culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises et d aggravation du risque juridique et de réglementation. La culture de la défaillance comme mode de gestion des entreprises Lorsque ceux qui sont chargés de faire disparaitre les menaces pour en faire des opportunités défaillissent parce qu ils ont opté pour la facilité, lorsque, plutôt que de respecter les engagements librement souscrits, ils se dissimulent derrière les textes présumés protéger les honnêtes gens, ou surtout derrière des juges hélas complaisants pour échapper à la sanction, il se développe alors au sein de la société des atavismes, des vices de la facilité et du bien mal acquis, en lieu et place des valeurs de rigueur et de probité, avec la promotion d une culture de la défaillance à force d impunité, de corruption, de fraude et de délinquance. Ce qui peut davantage désoler est que, même si ces prédateurs forment une minorité, celle-ci est dotée d une capacité de nuisance effroyable. L aggravation du risque judiciaire La justice dessert l investisseur assigné en responsabilité, à travers de décisions d une particulière sévérité, souvent mal fondées, soulevant alors la question d inculture. Lorsque, par exemple, dans des affaires bien connues, des banques se voient condamnées à payer en CFA, quatre (04) milliards, et deux (02) milliards, et que l on exige une exécution immédiate, de telles décisions ne peuvent que susciter des interrogations. N oublions pas, dans le contexte africain, que c est la sévérité des juges à l encontre des compagnies

13 d assurance qui avait suscité l avènement du célèbre Code CIMA. L insécurité en général pourraient bien conduire à nouveau à cette situation. Déjà, dans le cadre de la CEMAC par exemple, on vient de prendre le Règlement n 5/CEMAC/UMAC/CM du 22 novembre 2012 portant insaisissabilité des comptes et actifs des établissements de crédit logés à la BEAC ; et ceci, pour répondre, entre autres, à l inclination des juridictions à soumettre les banquiers à une forte pression lorsqu ils sont en situation de débiteurs ou de tiers détenteurs de sommes d argent. Il est indéniable que l insécurité judiciaire à laquelle conduisent certaines pratiques et réalités, obère considérablement la crédibilité du système juridique OHADA et l efficacité des règles adoptées. Et s il est vrai que sans un système juridique et judiciaire performant, il n y a point de création de richesses, la politique législative et judiciaire dans notre espace devrait tendre à intégrer cette dimension, seule susceptible de nous diriger sur la voie de l émergence économique que postule le Traité de l OHADA. II.- Les mécanismes bancaires de sûreté des engagements Il est de l essence de l activité bancaire, que les banques accordent des crédits ou facilités financières à leurs clients. C est du moins l une des composantes essentielles de leurs activités. Cette activité de crédit comporte des risques notamment celui des impayés. La bonne ou mauvaise foi, le client peut être amené à se retrouver dans l impossibilité de rembourser les crédits qui lui ont été accordés. Il se pose alors la question de la nécessité de sécuriser le recouvrement de crédit octroyé à fin de ne pas mettre en péril l équilibre financier et comptable de l institution bancaire. Il est donc apparu nécessaire de mettre en place les mécanismes de sûreté des engagements bancaires. A ce sujet, il est de principe général, que tout créancier a un droit de gage général sur le patrimoine de son débiteur. Ce principe a été réaffirmé par le législateur OHADA. A.- Le gage général du créancier et le risque de concours et de dilapidation La pluralité de créanciers, titulaires chacun d un droit de gage général sur le seul patrimoine d un même débiteur, a pour effet de les mettre en concurrence sur les mêmes actifs. Le risque de concours constitue alors une menace grave sur les droits des créanciers de manière générale, sur ceux des créanciers peu diligents en particulier. On a pensé que la réponse au risque de concours pouvait être constituée par les sûretés personnelles, en ce qu elles se caractérisent par l élargissement à un autre patrimoine que celui du débiteur principal. Cependant, les suretés personnelles accusent des limites. En effet, il y a certes une superposition de plusieurs patrimoines pour répondre des obligations du débiteur. Il est vrai que le droit de gage général porte sur l universalité du patrimoine au moment de sa mise en œuvre. Mais quelle valeur attribuer par exemple à un cautionnement si la caution a, autant que le débiteur principal, le droit de disposer de son patrimoine qui exposera toujours le créancier au même risque de concours?

14 Au total, il ne suffit pas pour un créancier d être titulaire d un droit de gage général sur un patrimoine, ou de fonder ses espoirs sur des sûretés personnelles qui ont la même finalité, pour être à l abri; les débiteurs, principaux ou accessoires, pouvant toujours disposer de leurs actifs patrimoniaux, tout en étant redevables à leurs créanciers. Le créancier s expose par ailleurs à un risque de dilapidation. Lorsque le créancier est appelé à exercer son droit de gage général, il se trouvera souvent face à un patrimoine délesté de ses actifs, résultat soit d une erreur, soit d une mauvaise gestion, soit enfin en raison même d un acte perpétré sciemment dans le but d échapper à des poursuites éventuelles. Dans un tel contexte, la procédure initiée va se traduire au plan judiciaire certes par une condamnation ; mais dont l exécution sur le patrimoine délesté de tout actif de se révèlera sans effet sur le plan financier. Ici, l exercice du droit de gage général du créancier sur le patrimoine de son débiteur se terminera alors par la production par l huissier exécutant d un procès-verbal de carence. En réponse à la menace du risque de concours, de dilapidation ou même tout simplement du risque d insolvabilité, l OHADA a prévu des sûretés. B.- Les sûretés légales Notons que l acte uniforme a retenu la distinction classique entre sûretés personnelles et sûretés réelles. 1.- Les sûretés personnelles Elles portent sur des personnes, redevables sur l entièreté ou l universalité de leurs patrimoines. Les deux sûretés personnelles prévues et régies par l acte uniforme sont le cautionnement et la garantie autonome. Avec l OHADA, le cautionnement est devenu un contrat. Il doit donc être formalisé comme un accord de volonté, par la signature des parties. Ce contrat doit contenir certaines mentions à peine de nullité. Le cautionnement est un contrat par lequel la caution s engage envers la créancier qui accepte, à exécuter une obligation présente ou future contractée par le débiteur si celui-ci n y satisfait pas lui-même (art. 13) La lettre de garantie est aussi une sûreté personnelle. Elle est définie comme contrat. Cette lettre de garantie existait depuis fort longtemps dans les pratiques internationales. Elle a été codifiée par l OHADA, mais a une portée limitée dès lors que seulement les personnes morales sont habilitées à l émettre. La garantie autonome est l engagement par lequel le garant s oblige en considération d une obligation souscrite par le donneur d ordre et sur instruction de ce donneur d ordre, à payer une somme déterminée au bénéficiaire, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. La contre-garantie autonome est quant à elle, l engagement par lequel le contre-garant s oblige, en considération d une obligation souscrite par le donneur d ordre et sur instructions de ce donneur d ordre, à payer une somme déterminée au garant, soit sur première demande de la part de ce dernier, soit selon des modalités convenues. (Art. 39)

15 L aval est une sûreté personnelle, mais n est pas traité par l OHADA. Il est traité en zone UEMOA et en zone CEMAC, par les règlements respectifs sur les systèmes et moyens de paiement. Sans le régir, l acte uniforme pouvait, à l instar de ce qu il a fait à l article 1 pour «les sûretés propres au droit fluvial, maritime et aérien», y comprendre l aval. Un étudiant ou un praticien non juriste posera légitiment la question de savoir si l aval est ou non une sûreté personnelle. La particularité de l aval c est qu il s applique exclusivement aux «effets de commerce» que sont le chèque, le billet à ordre et la lettre de change. C est cela que dit le texte : «le paiement d un chèque, d un billet à ordre ou d une lettre de change, peut être garanti en tout ou en partie par l aval». Il ne peut pas être un cautionnement simple compte tenu des rigueurs du droit cambiaire qui se justifient, par ce que ces instruments cambiaires sont aussi des moyens de paiement par lesquels on fait circuler la monnaie. Disons que l aval est «un cautionnement solidaire, appliqué aux effet de commerce». Cette solidarité apparaît bien dans la lecture combinée des articles 74 et 97 du règlement UEMOA relatif aux systèmes et moyens de paiement, correspondant respectivement aux articles 39 et 59 du règlement CEMAC. Les articles 74 UEMOA et 39 CEMAC indiquent en effet que «le paiement d un chèque peut être garanti pour tout ou partie de son montant par un aval», tandis que les articles 97 UEMOA et 59 CEMAC, décident que «toutes les personnes obligées en vertu d un chèque sont tenues solidairement envers le porteur». L avaliste compte bien au rang des personnes obligées en vertu du chèque, indifféremment de la forme que prend l aval, puisque les articles 75 UEMOA et 40 CEMAC indiquent que «l aval est donné soit sur le chèque ou sur une allonge, soit par un acte séparé indiquant la date et le lieu où il est intervenu. - Les «garanties bancaires» ou les «garanties bancaires internationales» 2.- Origine des garanties bancaires L abondante pratique des sûretés personnelles par les banques, en particulier dans le cadre des opérations bancaires de leurs clients avec l étranger et aussi localement, a accru l intérêt de ces types de sûretés et les a enrichis au point que l on parle et enseigne de plus en plus cette matière sous le titre de «garanties bancaires» par ce que données par les banques, ou de «garanties bancaires internationales» ou..à l international» en référence à la nature des opérations auxquelles elles se rapportent souvent. En fait, il ne s agit ni plus ni moins que d une application bancaire des sûretés personnelles aux opérations diverses de la clientèle, applications pratiques qui remontent très loin dans le temps, et qui de plus en plus, font l objet de codification, à l instar de ce qu a fait l OHADA dans l acte uniforme portant organisation des sûretés, à propos des «lettres de garantie à première demande». 3.- Les sûretés réelles Il est fait ici la distinction entre les sûretés qui portent sur les biens matériels (réels) meubles, et celles qui portent sur des biens matériels (réels) immeubles. Alors que les sûretés personnelles portent sur l entièreté du patrimoine du débiteur, les sûretés réelles elles, portent

16 sur un ou des éléments d actifs déterminés du patrimoine. On peut penser être plus à l abri dans le cas de sûreté personnelle en ce qu elle porte sur l universalité du patrimoine, mais il n en est rien lorsqu on sait que la sûreté réelle met en sécurité le ou les biens affectés en sûreté, au moyen des droits de préférence et de suite découlant de l inscription, alors que la sûreté personnelle expose le patrimoine du débiteur à des risques de concours et/ou de dilapidation. Elles sont subdivisées en sûretés mobilières et en sûretés immobilières Les sûretés mobilières sont : le droit de rétention, la propriété retenue ou cédée à titre de garantie, le gage de meubles corporels, le nantissement de meubles incorporels et les privilèges. Le droit de rétention est le droit dont dispose tout créancier qui détient légitimement un bien mobilier de son débiteur de le retenir jusqu au complet paiement de ce qui lui est dû indépendamment de tout autre sûreté. (art. 68) La propriété retenue ou cédée à titre de garantie consiste en ce que la propriété d un bien mobilier peut être retenue en garantie d une obligation par l effet d une clause de réserve de propriété. L OHADA a tranché un débat théorique sur la question de savoir si le droit de rétention est ou non une sûreté. Cette sûreté est appliquée dans la pratique bancaire, au niveau du compte notamment, mais soulève des problèmes notés dans les commentaires. La propriété peut aussi être cédée en garantie d une obligation dans les conditions légales (art. 71). La propriété retenue peut s opérer par l effet de la clause de réserve de propriété qui suspend l effet translatif d un contrat jusqu au complet de l obligation qu en constitue la contrepartie. (Art. 72) La propriété cédée à titre de garantie s opère par le biais de la cession à titre de garantie et du transfert fiduciaire d une somme d argent. La cession de créance à titre de garantie consiste à céder en garantie au profit d un tiers, de tout crédit consenti par une personne morale nationale ou étrangère, faisant à titre de profession habituelle et pour son compte des opérations de banques. Le transfert fiduciaire d une somme d argent est la convention par laquelle un constituant cède des fonds en garantie de l exécution d une obligation. (Art. 87) Il y a le gage ordinaire qui s oppose au gage particulier, plus formaliste que le premier. Ce gage pose problème notamment aux banques dans certains pays dont la législation nationale a érigé le permis d occupé consenti sur un terrain, donc un actif immobilier, comme un bien meuble susceptible d être gagé. Une telle perception du gage, contrarie l acte uniforme, et a donné lieu dans les pays de référence, à une disqualification de ces sûretés par l organe de supervision bancaire, entraînant des constitutions de provisions énormes qui ont obéré la rentabilité des banques concernées.

17 Le gage est le contrat par lequel le constituant accorde à un créancier, le droit de se faire payer par préférence sur un bien meuble corporel ou un ensemble de biens meubles corporels, présents ou futurs. (Art. 92) Le gage du matériel professionnel et des véhicules automobiles et le gage de stocks sont des variantes spécifiques du gage de meubles corporels. Sur les nantissements, la pratique bancaire devra suivre l évolution de l OHADA qui en énumérant à l article 63 les biens susceptibles d être nantis, en exclue les «nantissements des dépôts à terme», qu il faudra désormais classer dans les «gages particuliers». Le nantissement est l affectation d un bien meuble incorporel ou d un ensemble de biens meubles incorporel présents ou futurs en garantie d une ou plusieurs créances, présentes ou futures, à condition que celles-ci soient déterminées ou déterminables. Il est conventionnel ou judiciaire (Art. 125) Les formes de nantissement de meubles incorporels prévu par l acte uniforme sont : le nantissement de créance, le nantissement de compte bancaire, le nantissement des droits d associés et valeurs mobilières et compte de titres financiers, le nantissement des droits de propriété intellectuelle, le nantissement de fonds de commerce de privilège du vendeur de fonds de commerce. Enfin, au nombre de sûretés mobilières, il y a les privilèges (art. 179) S agissant des privilèges, ils font aussi partie de la panoplie des moyens offerts à certains créanciers pour garantir l exécution des obligations. Ils se répartissent entre privilèges généraux et privilèges spéciaux et peuvent intéresser par la banque non pas en tant que titulaire, mais en tant que subrogée dans les droits de ses clients, dans leurs relations d affaires. L hypothèque est la seule sûreté immobilière prévue et réglementée par l acte uniforme (Art. 190 ; Elle est l affectation d un immeuble déterminé ou déterminable appartenant au constituant en garantie d une ou plusieurs créances, présentes ou futures à condition qu elles soient déterminées ou déterminables. Il sera particulièrement recommandé de s intéresser à l article 119 relatif aux seuls immeubles susceptibles d être hypothéqués afin de retenir pour de bon, que l hypothèque porte sur des droits immobiliers et ne peut pas être réduite aux seuls titres de propriété. Deux variétés d hypothèques sont classées dans cette catégorie. Il s agit des hypothèques conférées sans le consentement du débiteur, par la loi dans le cas d une hypothèque légale, ou par la décision de justice dans le cas d une hypothèque judiciaire. Dans la relation banque/client, c est cette forme d hypothèque qui est la plus usité, est l hypothèque conventionnelle ainsi que les hypothèques judiciaires dans le cadre des actions en recouvrement de créances, mettant en œuvre le droit de gage général du créancier sur le

18 patrimoine du débiteur principal, ou des débiteurs accessoires que sont les cautions, les avalistes ou les garants.