Nous vous en souhaitons une excellente lecture. activité indépendante, dénuée de tout lien de subordination. LES CRITÈRES À SURVEILLER

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1 Mai - Juin 2012 Réformes fiscales annoncées : des décisions à prendre avant fin juin (voir page 3) l e t t r e d i n f o r m a t i o n Nous avons le plaisir de vous adresser la nouvelle édition de notre lettre d information juridique, fiscale et sociale. Nous vous en souhaitons une excellente lecture. Au sommaire Auto-entrepreneur et requalification en contrat de travail... 1 Fiscal... 3 Contrats... 4 Commercial... 4 Société... 5 Social... 6 Brèves... 6 Quelques chiffres... 7 Attention au risque de requalification du contrat de mission d auto-entrepreneur en contrat de travail! Créé par la Loi de Modernisation de l Economie (LME) en 2008, le statut d auto-entrepreneur a pour but de faciliter l exercice d une activité indépendante sans avoir à s inscrire au registre du commerce et des sociétés. Une simple déclaration auprès du Centre de Formalités des Entreprises suffit. Ce statut est accessible à toute personne physique même si elle exerce par ailleurs une activité salariée. Il faut néanmoins respecter des conditions de plafonds de chiffre d affaires ( euros pour la vente de marchandises et euros pour les prestations de services). Outre ces conditions d éligibilité, le statut d auto-entrepreneur implique l exercice d une activité indépendante, dénuée de tout lien de subordination. LES CRITÈRES À SURVEILLER L attrait pour ce statut est tel qu il a favorisé l usage de pratiques illégales visant à dissimuler une relation salariale sous la forme d une relation commerciale. Ainsi, la pratique qui consisterait à substituer un poste de salarié par un contrat de mission (le prestataire intervenant sous le statut d auto entrepreneur) est considérée comme illégale. Le risque de requalification du contrat de mission en contrat de travail est important. Le statut d auto-entrepreneur implique l exercice d une activité indépendante Ces pratiques illégales sont dues au non respect de la principale caractéristique de l auto-entrepreneur, à savoir l exercice d un travail indépendant. Bien que la déclaration d activité implique une présomption d activité indépendante, la preuve de l existence d un lien de subordination peut faire tomber cette présomption. «L existence d une relation de travail ne dépend ni de la volonté exprimée par les parties ni de la dénomination qu elles ont donnée à leur convention mais des conditions de fait dans lesquelles est exercée l activité des travailleurs» (Cass. Soc., 19 déc. 2000, n ) lettre d information - Mai-Juin p1

2 (suite) Ces conditions de fait peuvent être la mise à disposition d un bureau dans les locaux de la société, d une ligne téléphonique, d un véhicule de fonction, de cartes de visites au logo de l entreprise, etc. On rappellera en outre que ces éléments de fait doivent être corroborés par d autres éléments faisant ressortir plus clairement un lien de subordination tels que le respect d ordres, d horaires (Amiens, Chambre sociale 5, cabinet B, 16 nov. 2011, jurisdata ). La jurisprudence est fluctuante, chaque situation étant un cas d espèce. Il a pu ainsi être considéré que la mise à disposition d un bureau dans les locaux de l entreprise n est pas un critère suffisant permettant d établir un lien de subordination (CA Paris, Pôle 6, chambre 4, 29 nov. 2011, jurisdata ) alors que dans un autre cas elle semble faire de l attribution d un bureau un critère déterminant du lien de subordination (CA Paris, Pôle 6, chambre 7, 24 nov. 2011, jurisdata ). C est ainsi que, de façon générale, les juridictions considèrent qu il y a un lien de subordination dès lors que le contractant doit rendre des comptes, subir des contrôles, respecter des délais, être assujetti à des horaires, ou travailler dans le cadre d un service organisé. Il est donc préconisé, à chaque fois qu une société souhaite recourir aux services d un auto-entrepreneur de procéder à une analyse précise des conditions dans laquelle elle envisage de collaborer avec cette personne, afin d éviter tout risque de requalification en contrat de travail. A défaut, les sanctions seraient significatives. La jurisprudence est fluctuante, chaque situation étant un cas d espèce LES SANCTIONS Le risque encouru par l entreprise est de voir la relation contractuelle requalifiée en contrat de travail par le Conseil des Prud hommes, ce dernier n étant pas tenu par la dénomination que les parties ont voulu donner à leur convention. La requalification en contrat de travail La requalification du contrat de mission en contrat de travail se traduit par des conséquences sévères pour l employeur : Paiement des salaires, primes, congés et indemnités de toute nature dues à un salarié ayant un poste équivalent ; Dommages et intérêts pour le préjudice matèriel ou moral ; Paiement des cotisations sociales du régime général (patronales et salariales), étant rappelé que l employeur peut exercer une action récursoire envers ses salariés afin de laisser à leur charge la partie correspondant aux cotisations salariales (prescription triennale, CSS, art.l243-6). En outre, cette manœuvre est constitutive du délit de travail dissimulé (C. trav., art. L ), infraction qui peut être sanctionnée par une peine de trois ans d emprisonnement et de d amende ( pour les personnes morales) (C. trav., art. L et s.). Des sanctions administratives peuvent aussi être prononcées telles que l annulation des exonérations ou réductions des cotisations ou contributions de sécurité sociale. UNE NÉCESSAIRE VIGILANCE Afin d éviter toute requalification de la relation commerciale en contrat de travail et ses conséquences, il est important de mettre en évidence la volonté des parties de laisser à chacun des contractants une part de responsabilité et d initiative dans l accomplissement de son contrat. L activité d auto-entrepreneur doit ainsi refléter l exercice d une activité indépendante. Il convient donc d être particulièrement vigilant tout autant dans la rédaction du contrat de prestation de services, que dans les conditions de sa mise en œuvre, qui devront être adaptées aux évolutions jurisprudentielles. lettre d information - Mai-Juin p2

3 Fiscal PROJET GOUVERNEMENTAL DE RÉFORME DE LA FISCALITÉ PATRIMONIALE : A la suite de l alternance politique, des changements dans la législation fiscale sont à prévoir à condition toutefois que les mesures annoncées lors de la campagne présidentielle soient votées en l état par la majorité parlementaire issue des élections législatives des 10 et 17 juin. La réforme fiscale devrait être présentée au cours du Conseil des Ministres du 20 juin. Dans l attente, voici l essentiel de ces mesures : - Impôt sur le revenu : Deux nouvelles tranches seraient introduites dans le barème de l IRPP : une à 45 % pour les revenus dépassant et une à 75 % pour les revenus supérieurs à 1 million d euros. De plus, le plafond des niches fiscales devrait être abaissé de à Enfin, l application du quotient familial pourrait être limitée pour les familles les plus favorisées. - ISF : Si le seuil devrait rester à , il est prévu un retour au barème progressif antérieur dès 2012 (de 0,5 % à 1,8 %). Par ailleurs, la loi TEPA serait modifiée faisant passer le taux de réduction pour les investissements dans les PME de 50 % à 18 %. - Dividendes : fin du prélèvement forfaitaire libératoire Il est à prévoir que les dividendes seront soumis au barème progressif de l impôt après application d un abattement de 40 %, le système du prélèvement libératoire de 21 % étant appelé à disparaître. - Donations : L abattement en cas de donation et de succession devrait passer de à par parent et par enfant et la durée du délai pendant lequel l abattement se reconstitue passerait de 10 à 15 ans. - Assurance vie : Les retraits de sommes placées sur des contrats d assurance vie les 8 premières années seraient taxées à l impôt sur le revenu pour les nouveaux contrats. Le choix du prélèvement libératoire ne sera désormais plus possible. Réformes fiscales annoncées : des décisions à prendre avant fin juin Ces modifications auront un impact majeur sur les projets patrimoniaux. Il apparait donc essentiel de faire sans délai un point d organisation patrimoniale, afin, le cas échéant, de prendre les décisions opportunes d ici à la fin du mois de juin et les mettre en œuvre avant l entrée en vigueur des mesures annoncées (distribution de dividendes, donations aux enfants, activation de holding, etc.). A la suite de l alternance politique, des changements dans la législation fiscale sont à prévoir LE RECOURS À UN «TIERS DE CONFIANCE» POUR LES DÉCLARATIONS ANNUELLES DE REVENUS : Les contribuables qui sollicitent le bénéfice de déductions d une charge, de réductions ou de crédits d impôts peuvent, lors du dépôt de leur déclaration annuelle de revenus, remettre l ensemble des pièces justificatives correspondantes à une personne exerçant la mission de «tiers de confiance». La mission de tiers de confiance suppose en pratique la conclusion : - D une lettre de mission de tiers de confiance entre le tiers de confiance et son client ; - D une convention individuelle d engagement (d une durée de trois ans et renouvelable une fois par tacite reconduction) à télétransmettre la déclaration de revenus des clients concernés. Dans le contrat conclu avec son client, le tiers de confiance s engage à : - Réceptionner les pièces justificatives venant à l appui de chacun des avantages demandés par le contribuable ; - Etablir la liste de ces pièces ainsi que des montants y figurant ; - Attester l exécution de ces opérations ; - Assurer la conservation de ces pièces jusqu à l extinction du délai de reprise de l administration ; les transmettre à l administration dans un délai de 30 jours à compter de la notification de la demande de l administration. Seuls les membres des professions réglementées, notamment les avocats, peuvent exercer cette mission lettre d information - Mai-Juin p3

4 Contrats NULLITÉ ABSOLUE DES CONTRATS CONCLUS PAR UNE SOCIÉTÉ NON IMMATRICULÉE (Com., 21 fevr. 2012, n ) Une société avait contracté avec un fournisseur alors qu elle n était pas encore immatriculée. Entre temps inscrite au RCS, la société se plaint de l inexécution de ce contrat et demande en justice la résiliation du contrat et des dommages et intérêts. La nullité affectant les actes conclus par une société dépourvue d existence juridique a le caractère de nullité absolue Le fournisseur invoque pour sa défense la nullité initiale du contrat afin d échapper à sa responsabilité. Cet argument est accueilli par la Cour de cassation qui considère que le contrat est frappé de nullité absolue pour avoir été conclu par une société dépourvue d existence juridique. Les conséquences de la nullité sont rappelées : - Le cocontractant qui n a pas respecté ses engagements peut invoquer la nullité du contrat ; - Le contrat litigieux ne peut être susceptible de confirmation ou ratification, ce qui exclut sa régularisation par des actes exécutés après l immatriculation de la société. Cet arrêt, qui est une confirmation de la jurisprudence constante, rappelle que l absence d immatriculation au registre du commerce implique que la société n a pas encore la personnalité juridique lui permettant de contracter ; un formalisme spécifique doit être respecté pour éviter la nullité des actes de la période comprise entre la signature des statuts et l immatriculation de la société. Il est ainsi primordial de conclure non pas au nom de la société ellemême mais au nom d un associé fondateur agissant pour le compte de la société en formation. Commercial LE «BAIL VERT» PRÉCISIONS SUR L ANNEXE ENVIRONNEMENTALE DES BAUX COMMERCIAUX La loi Grenelle II du 12 juillet 2010 a introduit l obligation d insérer une annexe environnementale, dite «bail vert», dans les baux commerciaux portant sur des locaux de plus de mètres carrés à usage de bureaux ou de commerces (C. env., art. L ). Ce texte est applicable aux baux conclus ou renouvelés à partir du 1 er janvier 2012 et, à compter du 14 juillet 2013, à tous les baux en cours. Cette annexe doit ainsi retranscrire les informations que se doivent mutuellement bailleur et preneur sur les caractéristiques des équipements et systèmes du bâtiment et des locaux loués, sur leur consommation réelle d eau et d énergie ainsi que sur la quantité de déchets générée. Elle doit également traduire l obligation faite à chaque partie de s engager sur un programme d actions visant à améliorer la performance énergétique et environnementale du bâtiment et des locaux loués (CCH, art. R et s.). Une fois l échange d information opéré et annexé au bail, le bailleur et le preneur doivent dresser un bilan de l évolution des performances énergétiques et environnementales La loi Grenelle II du 12 juillet 2010 a introduit l obligation d insérer une annexe environnementale des bâtiments et locaux loués, selon une périodicité convenue entre les parties. Le décret n du 19 avril 2012 n apporte aucune modification au contenu de l annexe environnementale, mais modifie uniquement la numérotation retenue à l origine dans le code de la construction et de l habitation. En pratique, une très grande partie du parc locatif échappe toutefois à l obligation d introduire une telle annexe compte tenu du seuil de surface qui est fixé. Ainsi, ce sont principalement les grandes surfaces alimentaires et les grandes surfaces spécialisées, ainsi qu une partie du parc de bureaux qui sont réellement concernées. lettre d information - Mai-Juin p4

5 Société SORT DES DIVIDENDES EN CAS DE CESSION D ACTIONS OU DE PARTS SOCIALES (CA Paris, 13 mars 2012, n ) En cas de cession d actions, il convient de se demander qui, du cédant ou du cessionnaire, doit bénéficier des distributions de dividendes. La distribution des dividendes, correspondant à la part des bénéfices réalisés par la société, est décidée par l Assemblée Générale Ordinaire, à laquelle seuls participent les personnes ayant la qualité d associé à la date de l assemblée. Ainsi, lorsque la cession intervient avant la décision de l Assemblée de distribuer les dividendes, ceux-ci reviennent en principe au cessionnaire, peu importent qu ils se rapportent à des bénéfices réalisés à une époque où il n était pas associé ; corrélativement, les dividendes reviennent au cédant lorsque la décision est antérieure à la cession. Cependant, ces règles ne sont pas d ordre public, et les parties à l acte peuvent y déroger et préciser le sort des dividendes dans le contrat de cession. En l espèce, les parties à un acte de cession du 26 septembre 2006 avaient inséré dans le contrat de cession une clause selon laquelle chaque action cédée porterait jouissance à compter du 1 er avril En conséquence, le dividende dont la distribution avait été décidée par l assemblée du 30 juin 2006 appartenait, pour le tout, au cessionnaire puisque l acte de cession lui avait transféré la jouissance des actions au 1 er avril 2006, date antérieure à celle de l assemblée ayant décidé la distribution. En ce sens, la Cour d Appel de Paris a retenu récemment qu un acte de cession d actions peut valablement prévoir que le cessionnaire percevra les dividendes afférents à ces actions, alors même que la distribution avait été décidée antérieurement à la conclusion de la cession. IMPOSSIBILITÉ POUR LES ASSOCIÉS DE SE PRÉVALOIR DE L OBLIGATION AUX DETTES SOCIALES (Cass. Com., 3 mai 2012, n ) L article 1857 du code civil dispose qu «à l égard des tiers, les associés répondent indéfiniment des dettes sociales à proportion de leur part dans le capital social à la date de l exigibilité ou au jour de la cessation des paiements». La question était de savoir si cet article avait vocation à s appliquer à l action d un associé à l encontre de ses coassociés, qui avait prêté de l argent à sa société et avait vainement poursuivi la personne morale. La Cour de cassation répond de manière claire et explicite en ce que les associés ne peuvent se prévaloir de l obligation aux dettes sociales qui a été instituée au seul profit des tiers par l article 1857 du code civil. De la même manière, la société ellemême ne peut se prévaloir de cette disposition à l égard d un associé. Cette décision a vocation à s appliquer à tous types de sociétés. Cet arrêt constitue ainsi une nouvelle illustration de la distinction entre la contribution aux pertes, qui se rapporte aux engagements des associés envers les créanciers sociaux et ne joue donc que dans les sociétés à risque illimité, et l obligation aux dettes, qui affecte les relations entre associés et concerne toutes les sociétés. lettre d information - Mai-Juin p5

6 Social L ENVOI D UN COLLECTIF DÉNIGRANT EST UN ABUS DE LA LIBERTÉ D EXPRESSION JUSTIFIANT UN LICENCIEMENT (Soc. 28 mars 2012, n ) Un salarié avait diffusé un à l ensemble des agents de sa direction dans lequel son supérieur était dénigré et des propos vexatoires étaient tenus à son égard. Les juges du fonds ont caractérisé l envoi de cet comme un abus de la liberté d expression, garantie par les articles L à L du Code du travail. Dès lors, le comportement de ce salarié constitue une cause réelle et sérieuse de licenciement. LE SALARIÉ EST TENU D UNE OBLIGATION D INFORMATION ENVERS SON EMPLOYEUR (Soc., 12 janv. 2012, n ) Des salariés d une association avaient créé une société commerciale afin de commercialiser les produits de l association de leur employeur. Ce dernier n avait pas été informé de la participation de ses salariés au capital de cette société. Cette absence d information envers leur employeur est un manquement à l obligation de loyauté de la part des salariés, constitutif d une faute grave. Cet arrêt de la Chambre sociale de la Cour de Cassation impose une obligation d information du salarié envers son employeur afin de préserver les intérêts de l employeur. En étant informé, il appartient à l employeur de vérifier si l intérêt personnel de ses salariés entre en conflit avec les siens Brèves RETARD DE PAIEMENT : INDEMNITÉ FORFAITAIRE EN PLUS DES INDEMNITÉS DE RETARD A partir du 1 er janvier 2013, les entreprises pourront réclamer à leurs clients professionnels, en plus des pénalités en cas de retard de paiement, une indemnité forfaitaire pour frais de recouvrement. Cette indemnité, dont le montant sera fixé par décret, sera versée de plein droit et sans formalité par le professionnel en situation de retard. Elle devra être mentionnée dans les CGV et sur les factures. ASSOUPLISSEMENT DES MODALITÉS D AUGMENTATION DU CAPITAL DES SARL Dans une démarche visant à faciliter le développement des SARL, la loi relative à la simplification du droit et à l allégement des démarches administratives du 22 mars 2012 a assoupli la procédure des augmentations du capital de ces sociétés. Ces nouvelles règles sont applicables depuis le 24 mars. Les modalités d augmentation du capital sont ainsi assouplies en n imposant plus que les parts sociales nouvellement créées soient intégralement libérées lors de leur souscription. Désormais, les parts nouvelles ne doivent plus être libérées qu à hauteur du quart de leur valeur nominale. La libération du surplus doit intervenir, en une ou plusieurs fois, dans le délai de cinq ans à compter du jour où l augmentation du capital est devenue définitive (C.com., art. L ). En outre, dans un objectif d accélérer la procédure d augmentation du capital en cas d apport en nature, la désignation du commissaire aux apports ne doit plus nécessairement être faite par voie judiciaire à la demande du gérant. Le commissaire aux apports peut être désigné à l unanimité des associés ou, à défaut, par une décision de justice à la demande d un associé ou du gérant (C.com., L ) lettre d information - Mai-Juin p6

7 Brèves (suite) ALLÉGEMENTS CONCERNANT LES AUGMENTATIONS DE CAPITAL RÉSERVÉES AUX SALARIÉS Les sociétés par actions dont le personnel salarié détient moins de 3 % du capital doivent convoquer périodiquement, tous les trois ans, une assemblée générale extraordinaire en vue de se prononcer sur un projet d augmentation du capital réservée aux salariés adhérents à un plan d épargne entreprise. A partir du 24 mars 2012, le délai sera repoussé à cinq ans si, à l occasion d une augmentation de capital, une assemblée s est prononcée depuis moins de trois ans sur un projet de résolution tendant à la réalisation d une augmentation de capital réservée aux salariés (C.com., L ) SALARIÉS PROTÉGÉS (Soc. 4 avr. 2012, n ) La confidentialité des appels téléphoniques bénéficie aux salariés protégés d une société, même si ce statut provient d une fonction exercée en dehors de l entreprise. En l espèce, le salarié dont l employeur avait examiné les relevés téléphoniques professionnels était par ailleurs administrateur de l URSSAF. QUELQUES CHIFFRES Le taux des prélèvements sociaux est porté de 13,50 % à 15,50 % pour les revenus de placement (intérêts, dividende, plus-value immobilière et mobilière) à compter du 1 er juillet Ce taux est déjà applicable aux revenus du patrimoine (revenus fonciers, plus-value de cession de valeurs mobilières) depuis le 1 er janvier A compter du 1 er août 2012, les droits d enregistrement dus en cas de cession d actions sont ramenés à un taux proportionnel de 0,1 % au lieu du barème applicable depuis le 1 er janvier 2012 (Loi de finances rectificatives pour 2012 n du 14 mars 2012). Les déclarations d ISF doivent être déposées au plus tard le 15 juin (imprimé n 2725). À compter de cette année, seules les personnes dont le patrimoine net taxable est supérieur à doivent souscrire une déclaration d ISF. Celles dont le patrimoine est égal ou supérieur à et inférieur à portent directement ce montant dans le cadre ISF de la déclaration n La déclaration d ensemble des revenus de 2011 (imprimé n 2042), accompagnée s il y a lieu des déclarations annexes, doit être souscrite au plus tard le 31 mai. Pour les contribuables déclarant leurs revenus par Internet, la date limite de souscription est fixée, selon les numéros de départements de domiciliation, au 7, 14 ou 21 juin. lettre d information - Mai-Juin p7

8 Cette lettre d information est éditée par la Société d Avocats 52, rue Thiac Bordeaux 23, rue d Anjou Paris Tél. : +33 (0) Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0) Fax : +33 (0) Associés : Arnaud CHEVRIER - arnaud.chevrier@lexco.fr Jérôme DUFOUR - jerome.dufour@lexco.fr DROIT DES SOCIETES Constitution de sociétés, modifications statutaires et suivi de leur secrétariat juridique, opérations de «haut de bilan» (capital investissement, capital risque), augmentation de capital, création de filiales communes, conventions de prestations de services et de trésorerie, activation de société holding. FUSIONS & ACQUISITION TRANSMISSION D ENTREPRISE Ingénierie de reprise et du montage juridique approprié (LBO, ), audit juridique, opération de restructuration, rédaction et négociation des actes de cession (lettres d intention, convention de cession, garantie d actif et de passif, garanties bancaires, etc ) opération de fusion absorption, d apport, de scission, reprise d entreprises en difficultés, gestion patrimoniale. DROIT FISCAL Fiscalité des sociétés (IS, IR, taxe professionnelle, intégration fiscale ), assistance au contrôle fiscal et contentieux fiscaux, TVA, Douane, fiscalité du chef d entreprise DROIT COMMERCIAL Assistance aux entreprises dans le cadre des procédures amiables ou à l occasion de procédures de redressement ou liquidation judiciaire, représentation et assistance des créanciers et assistance aux dirigeants, négociation et rédaction d actes d achat ou de vente de fonds de commerce, de location gérance, conseil et contentieux en matière de baux commerciaux, financements de garanties et de sûreté. CONTRATS COMMERCIAUX - DROIT ECONOMIQUE Conseil et contentieux en matière de contrats commerciaux, notamment en matière de prestation de services, de contrats de fabrication, d apporteur d affaires, rédaction de contrats de vente, de distribution, d agence commerciale, de franchise, de partenariat et de coopération commerciale, conseil en matière de relations distributeur/fournisseurs ou rédaction de conditions générales de vente et d achat. Avertissement : Cette lettre d information est destinée et réservée exclusivement aux clients et contacts de la société d Avocats LEXCO et ne saurait constituer une sollicitation ou une publicité quelconque pour le cabinet, ses associés et ses collaborateurs. Les informations contenues dans cette lettre ont un caractère strictement général et ne constituent en aucun cas une consultation ou la fourniture d un conseil à l égard des lecteurs. DROIT SOCIAL L exécution et la rupture des contrats de travail, les rédactions d actes, de contrats et de lettres, le volet social des opérations de restructurations, les systèmes de rémunération et le fonctionnement des institutions sociales (CE, DP, CHSCT ) au sein de l entreprise constituent les domaines d intervention principaux du cabinet. CONTENTIEUX CIVIL ET COMMERCIAL Assistance et représentation des clients du Cabinet dans le processus de résolution des litiges ou conflits auxquels ils sont confrontés. Les Avocats du Cabinet ont la capacité de plaider devant toutes les juridictions françaises (Tribunaux de Grande Instance, Tribunaux de Commerce, Cours d Appel, ). Dans le cadre de son activité, le Cabinet LEXCO a développé un réseau de correspondants à l étranger. Le Cabinet LEXCO est membre du réseau international WLL (World Link for Law) qui regroupe plus de 70 cabinets d avocats installés dans plus de 48 pays à travers le monde.