Externaliser Pourquoi Comment?

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1 Isabelle Renard Externaliser Pourquoi Comment?, 2004 ISBN :

2 Chapitre 2 Préparer l opération Une opération d externalisation ne s improvise pas : une fois prise la décision d externaliser telle ou telle activité de l entreprise, en vue d objectifs précisément définis, il convient de passer par un certain nombre d étapes qui sont d autant plus indispensables que c est la première fois que l activité considérée est externalisée. Non pas que les autres opérations de contractualisation avec un prestataire extérieur ne nécessitent pas de préparation : dans tous les cas le client doit réfléchir aux objectifs qu il poursuit et établir un cahier des charges de ses besoins. Mais l externalisation présente une dimension supplémentaire : elle engage l entreprise et le prestataire dans un partenariat à long terme, qui nécessite investissement et efforts de la part des deux parties pour apprendre à «vivre ensemble». Il s agit là d une différence fondamentale avec les autres contrats de prestations de service, dans le cadre desquels les parties ne restent pas nécessairement en relation après l achèvement de l ouvrage commandé. Ce chapitre a pour objectif d établir une «check-list» des étapes préalables à toute opération d externalisation. Certaines sont indispensables, comme l état des lieux, la spécification du besoin ou la gestion de la période intermédiaire. D autres, relatives à l anticipation des aspects sociaux et fiscaux de l opération, ne seront peut-être pas nécessaires dans tous les cas, mais permettent d appréhender l opération de façon exhaustive, afin d éviter toute mauvaise surprise ultérieure. 25

3 EXTERNALISER Pourquoi Comment? La définition du périmètre de l externalisation et l état des lieux J Toute opération d externalisation commence par un état des lieux des infrastructures, de l organisation et des moyens techniques et humains sur lesquels repose l activité à externaliser. Cet état des lieux sera de préférence réalisé par l entreprise cliente, le cas échéant assistée par un tiers. Dans certains cas, c est le prestataire lui-même qui procède à l état des lieux lors d une première phase dite de «due diligence». Dans une telle situation, il est préférable de prévoir une possibilité de sortie anticipée de la relation contractuelle si les parties n arrivent pas à un accord sur les modalités et les prix une fois l état des lieux réalisé. L état des lieux organisationnel Les entreprises développent des modes de fonctionnement complexes, qui ne reposent pas toujours sur des procédures écrites, car elles sont le fruit d habitudes et d expériences qui perdurent tant que, globalement, les choses «marchent». Il en va tout différemment lorsque l on veut introduire un tiers dans le système. Il faut alors remettre les procédures à plat, conceptualiser l organisation, identifier les circuits d information, et cela est parfois beaucoup plus complexe qu il n y paraît. Une entreprise d interim d aide à domicile souhaitait dématérialiser les contrats de mise de disposition de personnel, qui génèrent une logistique particulièrement contraignante en terme d archivage et de délai de signature des documents. Celle-ci a donc décidé d implémenter un nouveau système d information permettant de signer les documents électroniquement et de les archiver sous forme numérique, et d externaliser celui-ci. La phase la plus longue de l opération n a pas été sa partie technique (choix et mise en œuvre du nouveau système), mais la remise à plat de l organisation aux fins de comprendre comment l information circulait entre le siège, les agences, et les clients 26

4 Préparer l opération L état des lieux relatif à l organisation de l activité à externaliser est le tout premier à réaliser. À défaut, le client sera dans l incapacité d exprimer clairement son besoin au prestataire et le partenariat se construira sur des bases non définies, situation dont l expérience montre qu elle est toujours source de dérives. L état des lieux fonctionnel Cette opération vise à répertorier (quantité, type, localisation) tout ce qui est nécessaire au fonctionnement de l activité à externaliser, soit en général : des biens d équipement ; des locaux ; des matériels informatiques et réseaux (dont l inventaire peut se révéler complexe en matière de bureautique et micro informatique) ; des logiciels, soit achetés dans le commerce (progiciels), ou développés sur mesure par ou pour l entreprise. Pour chacun des biens répertoriés, il faut identifier le régime juridique qui lui est associé : pleine propriété, location, crédit bail, ou licence s agissant de logiciels. En effet, dès lors que l entreprise n est pas pleinement propriétaire des éléments considérés, elle n est pas libre de les transférer à un tiers sans autorisation de l ayantdroit. Le cas est particulièrement fréquent en matière de licences de logiciel, auxquelles sont souvent associées des clauses de non transférabilité, voire des restrictions d usage, qui interdisent leur mise à disposition d un tiers. Il faut déterminer le régime juridique associé à chacun des éléments nécessaires au fonctionnement de l activité externalisée : propriété, bail, etc. Nous insistons tout particulièrement sur le statut des logiciels : des études récentes (Federation against Software Theft, reporté par ZDNET UK) montrent que la plupart des entreprises ne prennent pas en compte la nécessité d obtenir les autorisations nécessaires pour transférer les licences de logiciel à un prestataire tiers. La situation devenant préoccupante au fur et à 27

5 EXTERNALISER Pourquoi Comment? Il faut auditer toutes les licences des logiciels devant être transférés au prestataire. Le plus souvent, les contrats de licence n autorisent pas leur transfert à un tiers, et il y a dès lors risque de poursuite pour contrefaçon de logiciel mesure que l externalisation des systèmes d information se généralise, certains éditeurs n hésitent pas à agir en contrefaçon contre les entreprises prestataires ou clientes qui utilisent des licences logiciel dans un contexte d externalisation alors qu elles n y sont pas autorisées par le contrat de licence. L état des lieux des aspects humains Les salariés qui participent ou sont intégralement dédiés à la fonction externalisée doivent être identifiés et localisés, opération qui nécessite d avoir une vision claire de l organisation de la fonction en question. Avant de procéder à l externalisation, il convient de vérifier les dispositions de leur contrat de travail ou des textes collectifs qui pourraient trouver à s appliquer, aux fins d anticiper les aspects sociaux de l opération, qui sont plus précisément détaillés ci-après. S agissant de salariés qui restent dans l entreprise cliente mais seraient amenés à travailler dans les locaux du prestataire dans des équipes dites «mixtes», il convient de vérifier les clauses de mobilité. L anticipation des aspects sociaux de l externalisation Problématique du transfert des contrats de travail, liée à l application de l article L du Code du Travail Que prévoit l article L du Code du Travail? L article L du Code du Travail prévoit le transfert de plein droit des contrats de travail des salariés concernés en cas de modification dans la situation juridique de l entreprise, notamment dans des hypothèses de fusion, de scission, ou de transfert d une entreprise ou d une partie d entreprise. Cette disposition sur le transfert a fait couler beaucoup d encre, et les 28

6 Préparer l opération tribunaux français et européens ont peu à peu dégagé la notion d «entité économique autonome dont l activité est poursuivie ou reprise». Ainsi, si l activité transférée est susceptible de recevoir cette qualification, les salariés sont transférés d office. Si cela n est pas le cas, leur transfert fera l objet d un règlement contractuel entre les parties. En cas de doute, les entreprises sont tentées de déclarer arbitrairement que l article L ne s applique pas mais cette position n est pas sans risques, comme nous allons le voir plus loin. Les salariés sont transférés d office en cas de poursuite ou reprise d une entité économique autonome Quand l article L du Code du Travail est-il applicable? L article L du Code du Travail s applique dès lors que l activité transférée constitue une activité économique autonome, dont l objet est poursuivi ou repris, qu elle soit soustraitée, filialisée, concédée à un tiers, et quelque soit la forme juridique de l opération. En application de la directive européenne n o 98/50 du 29 juin 1998, une entité économique autonome renvoie à «un ensemble organisé de moyens en vue de la poursuite d une activité économique, que celle-ci soit essentielle ou accessoire». La jurisprudence communautaire définit l entité économique autonome comme «un ensemble organisé de personnes et d éléments permettant l exercice d une activité économique qui poursuit un objectif propre» (CJCE, Süzen, 11 mars 1997). Les tribunaux français retiennent également ces définitions. La jurisprudence, dont nous donnons quelques exemples cidessous, a peu à peu affiné les critères d application de L Cela étant, ses décisions restent encore très largement casuistiques et dans de nombreux cas, il est délicat de déterminer avec certitude si l on se trouve ou non dans le champ d application de cette disposition. Une entité économique autonome ne se réduit pas à l activité exercée, mais se caractérise par un ensemble organisé de personnes et d éléments spécialement ou partiellement affectés à cette activité 29

7 EXTERNALISER Pourquoi Comment? «Mais attendu que la Cour d Appel a fait ressortir par motifs propres et adoptés que le service informatique de l employeur, dont l exploitation avait été confiée à une autre entreprise, possédait des moyens particuliers en personnel et en matériel, qu il tendait à des résultats spécifiques et qu il avait une finalité propre ; qu elle a pu déduire de ces constatations et énonciations le transfert d une entité économique autonome dont l activité a été poursuivie par le cessionnaire et, par voie de conséquence, le maintien de plein droit du contrat de travail de l intéressé avec le nouvel employeur» (Cass. Soc. 23 janvier 2002, inédit). La Cour a considéré que le service informatique d un banque constitue une «activité spécifique, à savoir la partie support, assurée avec un personnel stable, formé à cette tâche, avec un matériel d exploitation notamment informatique» (CA Paris du 9 mai 2000). De manière symptomatique, cet arrêt concernait le chef de projet informatique dont le département avait été externalisé et qui contestait son transfert auprès de la société EDS ; dans cette décision, le juge lui donne tort et reconnaît sa qualité de salarié de la société EDS. Cette affaire visait le cas de l externalisation d un service informatique à un prestataire de services mais le transfert des contrats de travail peut tout autant s opérer entre deux prestataires qui se succèdent sur un même marché, dès lors que les dispositions de l article L s appliquent à cette perte de marché. Dès lors que les conditions d application de l article L du Code du Travail sont remplies, le transfert des salariés s impose : à la société qui externalise ; au prestataire ; aux salariés affectés à l activité transférée. 30

8 Préparer l opération En effet, en raison du caractère d ordre public en droit français des dispositions de l article L du Code du Travail, même si un salarié ne souhaite pas ce transfert il ne pourra pas s y opposer. S il le refuse, il sera considéré comme démissionnaire (Cass. Soc. 17 octobre 1989). Pour autant, le statut collectif du salarié n est pas intégralement transféré dans l entreprise d accueil. L article L alinéa 7 du Code du Travail dispose en effet que le statut collectif des salariés transférés sous l effet de l article L est automatiquement «mis en cause» et qu à l issue d un délai d un an (auquel s ajoute un préavis de 3 mois), celui-ci disparaît au profit de celui existant dans l entreprise d accueil (sous réserve des avantages individuels acquis et d une négociation collective éventuelle permettant d adapter un statut collectif par rapport à l autre). La Cour d Appel de Paris a jugé que Le statut collectif de l entreprise d accueil s impose au salarié transféré l application de l article L du Code du Travail n entraînait pas la renégociation du statut collectif et que, par conséquent, les accords collectifs de l entreprise d accueil s imposaient à terme au salarié transféré (Paris, 20 juin 1997). La multiplication de cas de salariés refusant leur transfert dans un secteur d activité qu ils n ont pas choisi alimente un contentieux abondant. Les salariés transférés contre leur gré invoquent le bénéfice de leur licenciement économique dans le cadre d un plan de sauvegarde de l emploi (sur le fondement d une modification unilatérale du contrat de travail dès lors que plus de 10 salariés sont concernés dans une entreprise en comptant plus de 50). Il est important de noter que pour la Cour de Justice des Communautés Européennes, et contrairement à l interprétation qui en est faite en France, un salarié ne peut se voir imposer le transfert de son contrat de travail (notamment arrêt Merckz du 7 mars 1996). Selon la Commission Européenne, «l objectif poursuivi par la directive consiste à assurer le maintien des droits des travailleurs en cas de changement 31

9 EXTERNALISER Pourquoi Comment? d employeur en leur permettant de continuer à travailler pour le cessionnaire dans les mêmes conditions que celles convenues avec le cédant. Mais elle ne vise pas à la poursuite du contrat au cas où un travailleur ne souhaite pas rester au service du cessionnaire». Le droit français ne suit pas cette logique, puisqu il refuse au salarié le droit de s opposer à son transfert en cas d application de L Sur un plan pratique, le cas des salariés qui ne sont pas dédiés exclusivement à l activité transférée, mais qui se situent à cheval sur deux activités distinctes dont l une demeure dans le giron du cédant et l autre part chez le prestataire, est très délicat. Lorsqu ils ont à connaître d une telle situation, les magistrats considèrent que seuls les salariés travaillant «pour l essentiel» dans l activité transférée doivent être affectés au nouvel employeur (Cass. Soc. 10 janvier 1995) ; le contrat de travail pourra néanmoins être «démembré» dès lors que le salarié exerce deux activités suffisamment distinctes et consistantes : hypothèse d une comptable devenant salariée à mi-temps du cédant et du cessionnaire (Cass. Soc. 22 juin 1993) ou d un cadre de direction (Cass. Soc. 9 mars 1994). Il est donc fortement recommandé d anticiper ces difficultés en amont, par le biais de discussions et de négociations précoces avec le ou les salarié(s) concerné(s). Dans le cas d un changement conventionnel d employeur, l article L n est pas applicable Lorsque l activité externalisée ne s apparente pas à une «entité économique autonome», l article L du Code du Travail n est pas applicable. Le transfert de salariés s opère dans un cadre conventionnel, même s il s effectue au sein d un groupe. Dans un tel cas, l acceptation expresse et écrite par le salarié du 32

10 Préparer l opération nouvel employeur et de la modification de son contrat de travail s imposent. À cette occasion, certains éléments du contrat de travail pourront être modifiés, si le salarié l accepte. Quels sont les risques de la décision arbitraire de la non application de l article L122-12? Dans de nombreux cas, il existe un doute sur le point de savoir si l article L est applicable ou non à la situation considérée, notamment par exemple lorsqu une partie des salariés seulement est concernée par l externalisation alors que les cadres dirigeants de l activité considérée restent dans l entreprise cliente. Certaines entreprises sont alors tentées de décider que l article L ne s applique pas, ce qui leur laisse les mains plus libres pour procéder aux mesures sociales qu elles souhaitent mettre en place, telles qu un plan social par exemple. Une telle décision n est jamais dénuée de risques pour le prestataire : en effet, un salarié concerné par le plan social pourrait très bien demander, à titre individuel, l application de l article L122-12, entraînant ainsi de plein droit le transfert de son contrat de travail et son intégration dans les équipes du prestataire. Ce dernier se retrouve alors avec un ou plusieurs salariés supplémentaires qu il n avait prévus ni dans son budget ni dans son plan de charge et qui, de plus, ne sont pas nécessairement ceux qu il aurait choisis. Il est en ce cas prudent de prévoir dans le contrat d externalisation une garantie financière de ce risque par le client. Quand informer et consulter le comité d entreprise? L opération d externalisation doit faire l objet d une information et d une consultation du comité d entreprise sur deux fondements différents : 33

11 EXTERNALISER Pourquoi Comment? sur la base de l article L432.1 du Code du Travail, une procédure de consultation du comité d entreprise doit être respectée par l employeur dès lors qu un projet d externalisation est avancé mais non encore définitif ou arrêté dans son principe, en raison de la fermeture ou de la modification d un département ou d un service ou sur la base du projet de recours à la sous-traitance. Cette consultation doit porter sur les circonstances de l opération et sur ses conséquences économiques et sociales pour l entreprise. Lorsque le projet d externalisation oblige l entreprise à supprimer des emplois ou à proposer aux salariés concernés par le transfert une modification de leur contrat de travail, une première consultation préalable des représentants du personnel doit être organisée (art. L432-1 du Code du Travail) sur le projet d externalisation, qui sera suivie par une consultation sur le projet de licenciement pour motif économique et le cas échéant, sur le plan social (art. L321-2 du Code du Travail). À défaut de respecter l ensemble de ces prescriptions, le chef d entreprise risque de se voir condamner pour délit d entrave au fonctionnement des instances représentatives du personnel. Le comité d entreprise ou les organisations syndicales représentatives auront qualité à agir, à titre collectif, pour contester le changement d employeur devant le Tribunal de Grande Instance. Dans quels cas informer le sous-traitant? En cas de «restructuration et de compression d effectif», le nouvel article L (issu de la loi du 17 janvier 2002) dispose que le donneur d ordre doit immédiatement en informer le sous-traitant dès lors que le volume d activité ou d emploi de ce dernier est susceptible d être affecté. À charge ensuite pour l entreprise sous-traitante d en informer son comité d entreprise ou ses délégués du personnel qui doivent recevoir «toute explication utile sur l évolution probable de l activité et de l emploi». 34

12 Préparer l opération Ces obligations nouvelles imposées aux donneurs d ordre et aux sous-traitants doivent être intégrées rapidement. Problématique du prêt de main-d œuvre illicite et du délit de marchandage en application des articles L125-3 et L125-1 du Code du Travail L opération d externalisation doit respecter le monopole réservé aux entreprises de travail temporaire pour le prêt de main d œuvre à but lucratif, et ne doit pas porter préjudice aux salariés concernés. Deux dispositions du Code du Travail sont susceptibles de s appliquer à une opération d externalisation lorsque les circonstances pourraient laisser à penser qu il y a «prêt de main-d œuvre» d une entreprise à l autre, ou que cette opération cause un préjudice au salarié. Attention à l obligation légale récente d information du prestataire en cas de restructuration et compression d effectifs susceptible d affecter son activité La prohibition du prêt de main-d œuvre de l article L125-3 du Code du Travail L article L125-3 du Code du Travail prohibe toute opération ayant pour objet exclusif le prêt de main-d œuvre dès lors qu elle n est pas effectuée par les entreprises de travail temporaire, dans le cadre de la législation qui encadre spécifiquement cette activité. En pratique, si une entreprise transfère des salariés vers la structure d accueil d un prestataire qui ensuite lui «revend» ces mêmes salariés pour faire exactement la même tâche que celle qu ils effectuaient précédemment dans leur entreprise d origine, sans aucune valeur ajoutée, l infraction de prêt de main-d œuvre illicite pourrait être caractérisée. En cas de litige, le juge cherchera à savoir : si la rémunération du «pseudo» prestataire est forfaitaire ou en régie ; 35

13 EXTERNALISER Pourquoi Comment? si le personnel considéré est sous l autorité hiérarchique réelle du prestataire ou de son ancien employeur ; et encore si le prestataire met en œuvre un savoir-faire qui lui est propre et que son client ne possède pas. Pour éviter cet écueil, l opération d externalisation doit comporter un réel transfert de compétence, lié à une obligation de résultat. Les salariés du prestataire doivent être sous l autorité de leur hiérarchie chez l entreprise prestataire, et ne pas être aux ordres du client, auquel cas il serait clair qu il s agit d un simple prêt de personnel sans aucune valeur ajoutée. Les tribunaux considèrent que la mise à disposition d une entreprise d un personnel spécialisé ne constitue l apport d un savoir-faire spécifique (rendant licite la fourniture de main-d œuvre) que si ce savoir faire est distinct de l entreprise utilisatrice (Cass. Crim. 3 mai 1994). La prohibition du prêt de main-d œuvre de l article L125-1 du Code du Travail L article L du Code du Travail prohibe toute opération à but lucratif de prêt de main d œuvre ayant pour conséquence : soit de causer un préjudice au salarié concerné. Il en est ainsi notamment lorsque l externalisation a pour effet de priver le salarié de garanties contre le licenciement (Cass. Crim. 35 avril 1989) ; soit d éluder l application d un texte. Il en est ainsi, par exemple, si les salariés sont du fait de l externalisation privés du bénéfice de la participation (Cass. Crim. 23 Juin 1987). En pratique, une opération d externalisation est créatrice d une situation originale puisque le salarié d une société, prestataire de 36

14 Préparer l opération services, est appelé à travailler pour le compte d une société cliente, parfois même dans ses locaux et parmi le personnel de cette dernière. Cela est d autant plus vrai que le personnel est intégralement dédié à l activité d une seule entreprise cliente. Ce n est pas le cas dans les situations où l ensemble du travail est effectué dans les locaux du prestataire et dans des environnements dits «mutualisés», où les mêmes matériels et applications sont partagés entre plusieurs clients, rendant de ce fait l affectation d un salarié à un client donné quasiment impossible. Dans la première hypothèse, si un salarié est confronté à un problème au cours de l exécution de son contrat de travail (accident, difficulté à réaliser sa mission ), ou souhaite bénéficier d un avantage, il sera tenté de revendiquer l existence de deux employeurs : le prestataire et l entreprise cliente. Il appartient à chaque employeur, client et prestataire, de ne pas mélanger les genres, et d encadrer la gestion de ses propres salariés par une organisation adéquate. Le cas particulier des «équipes mixtes» Dans certains cas, la prestation externalisée est effectuée par des équipes auxquelles participent des salariés de l entreprise du client et du prestataire, sous la responsabilité du prestataire (qui est maître d œuvre). Il est alors fort difficile de prétendre que le prestataire n exerce pas de responsabilité hiérarchique sur les salariés de l entreprise cliente, qui pourraient se prévaloir des dispositions sur le délit de marchandage pour considérer que leur employeur réel est le prestataire, et demander le transfert de leur contrat de travail vers celui-ci. Il n y a pas de solution miracle au risque social inhérent à l équipe mixte, sauf à être extrêmement attentif à ne pas mélanger hiérarchie opérationnelle et disciplinaire, ce qui est en réalité fort difficile. 37

15 EXTERNALISER Pourquoi Comment? L aménagement de la situation par contrat suffit-il? S agissant des aspects humains, il faut être conscient de ce que le contrat ne peut pas tout régler. Il est certes prudent d y insérer les formules cabalistiques d usage, que nous verrons plus loin, et qui précisent que le personnel de chacun des partenaires reste sous l autorité hiérarchique de son employeur. Mais en cas de problème, c est in concreto que les inspecteurs du travail ou les juges prud homaux évalueront la situation, sans s arrêter aux termes du contrat. Il est alors important de pouvoir montrer que malgré son apparente intégration dans l entreprise du client (badge, carte de cantine, etc.), le salarié du prestataire prend bien ses ordres de son employeur tant au niveau de la gestion quotidienne (congés payés, absences, sanctions disciplinaires, etc.) que de la définition des tâches. 38

16 Préparer l opération Quelles sont les sanctions pénales applicables au délit de marchandage : Concernant les personnes physiques : Deux ans d emprisonnement et/ou une amende de euros. Interdiction d exercer l activité de sous-entrepreneur de main d œuvre pour une durée de deux ans à dix ans. Affichage du jugement aux portes des établissements de l entreprise et publication du jugement dans les journaux qu il désigne (aux frais de la personne condamnée). Concernant les personnes morales : Une amende de euros. Dissolution, lorsque la personne morale a été créée pour commettre les faits incriminés. Interdiction, à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus, d exercer directement ou indirectement l activité dans l exercice ou à l occasion de laquelle l infraction a été commise. Placement, pour une durée de cinq ans au plus, sous surveillance judiciaire. Fermeture définitive ou pour une durée de cinq ans au plus des établissements ou de l un ou plusieurs des établissements de l entreprise ayant servi à commettre les faits incriminés. Exclusion des marchés publics à titre définitif ou pour une durée de cinq ans au plus. Confiscation de la chose qui a servi ou était destinée à commettre l infraction ou de la chose qui en est le produit. Affichage de la décision prononcée ou de la diffusion de celle-ci soit par la presse écrite, soit par tout moyen de communication audiovisuelle. Quand informer le Comité d entreprise en cas d introduction de nouvelles technologies? L article L du Code du Travail prévoit que : «Le comité d entreprise est informé et consulté, préalablement à tout projet important d introduction de nouvelles technologies, lorsque celles-ci sont susceptibles d avoir des conséquences sur 39

17 EXTERNALISER Pourquoi Comment? Qu est-ce qu un «projet important» d introduction de nouvelles technologies? l emploi, la qualification, la rémunération, la formation ou les conditions de travail du personnel». La difficulté d application pratique de cet article réside dans la notion floue de «projet important» d introduction d une nouvelle technologie. Pour les tribunaux, l introduction d une technologie certes nouvelle mais n ayant qu un impact individuel ou ponctuel (Cass. Crim. 9 février 1988) ne rentre pas dans le champ de cet article ; ainsi, l introduction d un micro-ordinateur dans un service comptable ne constitue pas un «projet important» au sens de la loi (Cass. Crim. 22 octobre 1991). À l inverse, l introduction d un nouveau système informatique affectant 600 postes et induisant une nouvelle formation nécessite bien qu il soit préalablement soumis aux représentants du personnel (Cass. Soc. 28 octobre 1996). Ainsi, tout est question de mesure et d appréciation, selon la situation spécifique de chaque entreprise : impact sur l emploi, nombre de postes affectés, formation nécessaire, degré de «nouveauté» de la technologie introduite, etc. Par ailleurs, il ne suffit pas que le projet d introduction d une nouvelle technologie ait fait l objet d un accord collectif conclu avec les délégués syndicaux (afin notamment d en définir l impact sur l emploi). Même dans cette hypothèse, le projet doit être soumis au Comité d entreprise, les deux organes (syndicats et Comité d entreprise) étant juridiquement distincts. 40

18 Préparer l opération Le cas de l introduction d un traitement automatisé de gestion du personnel L article L du Code du Travail prévoit que «(le comité d entreprise) est informé, préalablement à leur introduction dans l entreprise, sur les traitements automatisés de gestion du personnel et sur toute modification de ceux-ci. Le comité d entreprise est informé et consulté, préalablement à la décision de mise en œuvre dans l entreprise, sur les moyens ou les techniques permettant un contrôle de l activité des salariés». Issu de la loi du 31 décembre 1992 relative à la protection des libertés individuelles des salariés, cet article prend un nouveau relief avec le développement de l Internet dans l entreprise et la généralisation du recours à l informatique dans la gestion du personnel. Contrôle de l activité : Information et consultation préalable du CE La seconde partie de l article L vise la mise en place de tout moyen de contrôle des salariés (vidéosurveillance ou cybersurveillance notamment), lequel doit faire l objet d une information et d une consultation préalable du Comité d entreprise. La surveillance de l activité des salariés par le biais de la messagerie électronique entre dans le champ de cette prescription. L entreprise doit agir avec prudence lorsqu elle risque de porter atteinte à la vie privée du salarié en accédant aux messages envoyés ou reçus par celui-ci sur son lieu de travail, compte tenu du principe du secret des correspondances. Au-delà de l information du comité d entreprise, la transparence vis-à-vis du personnel en matière de mesures de surveillances mises en place sur le réseau est indispensable. Les mesures mises en œuvre doivent clairement être portées à la connaissance des utilisateurs du réseau de l entreprise, afin de leur être opposable en cas de difficulté. 41

19 EXTERNALISER Pourquoi Comment? Traitement automatisé de gestion du personnel : Information du CE La première partie de l article L procède d un simple souci de transparence puisque seule une information préalable du Comité d entreprise est requise dans l hypothèse d une introduction dans l entreprise de traitements automatisés de gestion du personnel. Là encore, cette implication du Comité d entreprise vise à éviter, en amont, toute violation éventuelle des libertés individuelles. La loi vise non seulement l introduction mais aussi la modification de tels traitements automatisés, sans préciser le degré de modification rendant nécessaire l information du Comité d entreprise. La Circulaire du 15 mars 1993 prise en application de cette loi précise qu il s agit de modifications ayant «un caractère significatif ou substantiel». L anticipation des aspects fiscaux Les opérations d externalisation ont des incidences fiscales dès lors qu elles impliquent un transfert d éléments du client vers le prestataire puis, au terme de leur relation, le retour de tout ou partie de ces mêmes éléments ou de ceux qui leur auraient été substitués au cours de l exécution du contrat, vers le client ou un autre prestataire. Les éléments transférés, variables selon la nature du contrat d externalisation, comprendront le plus souvent du personnel, du matériel, et des droits sur les contrats attachés à l activité externalisée. Le transfert de ces éléments, en pleine propriété ou en location, est susceptible d engendrer des incidences fiscales tant pour le client que pour le prestataire. 42

20 Préparer l opération Quel est l impact fiscal pour l entreprise qui externalise? Si des éléments détenus par le client en pleine propriété sont transférés au prestataire, ce transfert s analysera en une cession avec d éventuelles conséquences fiscales en terme de plus-value et de TVA. Le transfert en pleine propriété vers le prestataire a des conséquences fiscales en terme de plus value et de TVA L impact en terme de plus value La plus-value réalisée à l occasion de la cession d un élément de l actif est normalement égale à la différence entre son prix de cession (correspondant à sa valeur vénale à la date de la cession) et sa valeur d acquisition diminuée des amortissements pratiqués (correspondant à sa valeur nette comptable). Les éléments transférés (matériels, contrats, droit au bail ) à l occasion d une opération d externalisation ne relevant pas, en général, de ceux bénéficiant du régime des plus-values à long terme en raison de leur nature, les éventuelles plus-values dégagées par leur transfert seront donc comprises, pour leur totalité, dans le résultat de l exercice en cours lors de leur réalisation et, à ce titre, soumises à l impôt sur les sociétés au taux de droit commun. L impact en terme de TVA Dans la mesure où les éléments transmis porteront rarement sur l ensemble d une entreprise ou une branche complète d activité qui, sous certaines conditions, permettrait de rendre l opération non imposable à la TVA, leur transfert vers le prestataire sera normalement soumis à la TVA, puisque, le plus souvent, ils auront ouvert droit à la déduction totale ou partielle de la TVA lors de leur acquisition initiale par l entreprise. Si ces éléments ont donné lieu à une déduction totale de la TVA lors de leur acquisition, leur transfert au prestataire sera sans incidence pour l entreprise. 43

21 EXTERNALISER Pourquoi Comment? Si, en revanche, ces éléments n ont donné lieu qu à une déduction partielle de la TVA lors de leur acquisition (assujettis partiels à la TVA), leur transfert au prestataire pourra éventuellement faire bénéficier le client d un droit à déduction complémentaire si leur cession intervient avant le commencement de la quatrième année qui suit celle de leur achat (CGI Annexe II Article 207 Bis 2 à 5). Le cas de la location au prestataire Si des éléments sont détenus en propriété par le client et que celui-ci les donne en location au prestataire, les incidences fiscales décrites ci-dessus n auront pas lieu d être puisque l élément correspondant n étant mis à la disposition du prestataire que pour les besoins de l opération, il demeurera dans les actifs du client. Quel est l impact fiscal pour le prestataire? Pour le prestataire, l opération d externalisation pourrait éventuellement se traduire par un coût fiscal important, si le transfert de l activité externalisée s accompagne de la cession de certains éléments du fonds de commerce du client et que les deux dispositions du CGI mentionnées ci-après pouvaient trouver à s appliquer. En effet, la question s est posée de savoir si ces cessions ne pouvaient entrer dans le champ d application des droits d enregistrement exigibles sur les mutations à titre onéreux de fonds de commerce, de clientèle ou d activités. En application de l article 719 Alinéa 1 du CGI, les mutations à titre onéreux de fonds de commerce ou de clientèle sont soumises à un droit d enregistrement. Ce droit d enregistrement, actuellement de 4,80 % calculé sur le prix de cession ou la valeur vénale des éléments cédés, si elle lui est supérieure, n est toutefois exigible que sur la partie du prix excédant Euros. 44

22 Préparer l opération Ces dispositions ont été étendues, par l article 720 Alinéa 1 du CGI, à toutes conventions à titre onéreux ayant pour effet de permettre à une personne d exercer une profession, une fonction ou un emploi occupé par un précédent titulaire, même lorsque ladite convention ne s accompagne pas d une cession de clientèle. L application de cette dernière disposition est subordonnée à la réunion des conditions suivantes : l opération doit procéder d un accord contractuel intervenu entre l ancien et le nouveau titulaire ; la convention doit être conclue à titre onéreux ; l activité exercée par l acquéreur doit être identique à celle exercée par le cédant ; la convention ne doit pas entrer dans les prévisions d une autre disposition spéciale de la loi fiscale. Toutefois, même si ces conditions sont toutes réunies, il a été considéré que la succession dans une activité, au sens de l article 720 précité, doit s entendre de la succession dans une activité professionnelle exercée à l égard des tiers, une telle activité n étant pas assimilable à une activité de gestion propre à l entreprise (Cass. Com. 17 Décembre 1991 n o 1658 P-GIE IBESIS-RJF 3/92 n o 412). En conséquence, l article 720 du CGI ne serait pas applicable si le client confie à un prestataire, dans le cadre d une opération d externalisation, la gestion d une activité à usage interne, en lui cédant corrélativement des matériels. De même, une telle opération semble devoir échapper à la taxation prévue à l article 719 du CGI en l absence de transfert de clientèle au prestataire, ce qui sera généralement le cas. 45

23 EXTERNALISER Pourquoi Comment? La spécification du besoin L élaboration du cahier des charges est une étape essentielle qui précise l expression des besoins du client, quel que soit le mode de sélection du prestataire Le cahier des charges et la réponse du prestataire sont des éléments précieux pour comprendre le contexte de l opération en cas de difficulté Comme pour toute opération portant sur une prestation spécifique, le client doit décrire avec précision ses objectifs et ses besoins, et les porter à la connaissance des prestataires pressentis pour réaliser l opération. Cette expression de besoin fait l objet de ce que l on appelle un «cahier des charges». Ce document est rédigé par le client, éventuellement assisté d un conseil extérieur si le client éprouve des difficultés à formuler clairement ses exigences à partir de ses seules compétences internes, notamment au regard de leur composante technique. Il n est pas souhaitable que le conseil qui assiste l entreprise désireuse d externaliser soit également le prestataire qui sera retenu pour l externalisation, pour des raisons évidentes de responsabilité : si une difficulté surgit dans la mise en œuvre du projet, il sera très difficile de déterminer qui porte la responsabilité d une mauvaise conception de l opération, du client ou du prestataire. Insistons sur ce point : c est au client qu échoie la responsabilité d exprimer, le plus clairement possible, ce qu il attend de l opération d externalisation. Le rôle d un conseil à ce stade ne saurait être que de l éclairer sur tel ou tel aspect technique ou organisationnel que le client maîtriserait mal. Le client est en effet, et doit rester tout au long de l opération, le maître d ouvrage de celle-ci. En cas de litige ou de difficulté d exécution, le cahier des charges, tout comme la réponse du prestataire, sont des documents clés, qui permettent de comprendre ce qu attendait le client et ce que le prestataire lui a promis. Lors d une opération complexe qui nécessite une phase importante de mise en place, il est fréquent que le prestataire se retranche derrière l imprécision ou le caractère incomplet du cahier des charges pour justifier les difficultés qu il 46

24 Préparer l opération rencontre. Lorsqu il s agit de déterminer les responsabilités des uns et des autres, on analyse le cahier des charges, la réponse du prestataire et tous les documents annexes, tels que les comptes rendus de réunion ou autres éléments permettant de comprendre l origine de la difficulté. Parfois, le cahier des charges ne fait pas partie des éléments contractuels, car il est remplacé par des documents plus précis, élaborés lors de la première phase du contrat par le prestataire et approuvés par le client, qui reflètent plus fidèlement la réalité de l opération. Peu importe : l essentiel est de garder trace de cet accord initial du client et du prestataire. Il est clair que si le cahier des charges est écarté du champ contractuel, le prestataire ne peut plus arguer de son imprécision. En fait, plus l opération est complexe dans sa mise en place, plus il est sage de considérer que le document de référence du contrat ne sera pas le cahier des charges initial (qui en tout état de cause devra toujours avoir existé), mais un document élaboré ultérieurement et reflétant l accord des parties sur le périmètre exact de l opération. Que doit comprendre le cahier des charges? Le cahier des charges doit comprendre les informations suivantes : En quoi consistent les travaux confiés au prestataire et quelles sont leurs limites ; La répartition des rôles entre le client et le prestataire ; Par exemple, l entreprise garde la maîtrise de la stratégie (choix fondamental de l architecture informatique ou des applications). Le prestataire est chargé des aspects opérationnels : dimensionnement, installation, mise au point de critères de mesure objectifs de la qualité. Les résultats attendus ; Par exemple en matière d externalisation informatique : taux d incidents résolus au premier appel, nombre de 47

25 EXTERNALISER Pourquoi Comment? sonneries au service d assistance, délais d intervention, temps d installation d un nouveau poste, heure de démarrage du réseau le matin, nombre et durée des arrêts chaque mois pour maintenance, temps de réponse des systèmes, sauvegarde régulière des données. Les modalités et le lieu d exécution ; Les délais pour la mise en œuvre de l opération, l éventuelle existence d une «deadline» (par exemple basculement d une année comptable à l autre) ; Les garanties exigées en terme de sécurité ; La description du système d information existant ou, le cas échéant, les objectifs de migration vers un nouveau système (cas de l infogérance) ; Les prestations de support et de maintenance associées à l externalisation ; Les bases économiques de l opération ; Les exigences de l entreprise en terme d une d auditabilité et/ ou de «benchmarking» : Cette exigence se traduit en terme de stipulations contractuelles qui permettront au client de demander à un tiers en cours de contrat d évaluer la qualité et le prix de la prestation par rapport au marché. La sélection du prestataire Quel mode de sélection choisir? Hors cadre des marchés publics, le mode de sélection du prestataire est libre, pour autant qu il respecte les règles du droit de la concurrence si celles-ci ont vocation à s appliquer au marché considéré. La procédure «de gré à gré», dans le cadre de laquelle l entreprise s adresse directement à un prestataire choisi pour sa notoriété, ou des relations antérieures, concerne surtout les opérations de faible envergure. 48

26 Préparer l opération Le plus souvent l entreprise, après rédaction de son cahier des charges, lance un appel d offres auprès d un certain nombre de candidats susceptibles de répondre à son besoin pour le type d externalisation envisagé. L intérêt en est bien évidemment de pouvoir mettre en concurrence différents candidats. Ce type d appel d offres peut lui-même connaître des modalités diverses : il peut être restreint, si seules certaines entreprises sont contactées, ou public si tout intéressé peut potentiellement répondre (appel d offres par internet ou voie de presse). Dans ce dernier cas il s agira d un appel d offre de pré-qualification, au terme duquel certains candidats seront «shortlistés» et pourront participer à la dernière phase de sélection. En principe, et hormis des contextes très particuliers, le choix du prestataire est à l entière discrétion du client, ce qui est cohérent avec le fort intuitu personae qui préside à un partenariat d externalisation. Comment veiller à la confidentialité des échanges pendant la phase de sélection et de négociation? La première étape de la sélection est la signature d un engagement de confidentialité bilatéral, c est-à-dire engageant l une comme l autre des parties à la confidentialité, qui doit comprendre : La désignation précise des éléments considérés comme confidentiels : soit tout élément échangé par les parties, soit seulement ceux qui sont marqués d un signe «confidentiel». Il est plus sage de considérer que tous les éléments échangés sont confidentiels et d exclure dans l engagement ceux qui à l évidence ne le sont pas, tels que ceux qui sont connus du public avant le début des relations avec les parties. La durée de l engagement, qui doit nécessairement être plus longue que l accord de confidentialité lui même : si par exemple l accord expire au moment où le client a arrêté son choix définitif sur un prestataire, il faut que l engagement de confidentialité lui-même perdure pendant quelques années 49

27 EXTERNALISER Pourquoi Comment? (typiquement un à cinq ans selon le domaine) afin d éviter la dissémination des informations stratégiques qui auraient pu Un engagement de confidentialité vise à protéger les deux parties, client et prestataire J être échangées lors de la phase de sélection. Un engagement de chacune des parties au nom et pour le compte non seulement de ses salariés, mais surtout des prestataires ou consultants ayant à connaître des informations confidentielles. Cela étant, l inexécution d une obligation de confidentialité ne se répare pas : si une information stratégique est divulguée par l un ou l autre des partenaires, le mal est fait, et l autre partie éprouvera souvent de grandes difficultés d une part à établir la preuve de la faute commise, et d autre part le quantum du préjudice subi. Pour autant, il ne faut pas considérer la signature de l accord de confidentialité comme inutile : il a au moins valeur de mise en garde pour chacune des parties et permet, en cas de comportement déloyal de l une d entre elles, de s appuyer sur un document pour prouver que celle-ci ne pouvait ignorer le caractère confidentiel des éléments concernés. La situation peut se rencontrer lorsqu un client fait «courir» plusieurs prestataires dont les produits ou les prestations sont à forte valeur ajoutée pour ensuite réaliser la prestation en interne et le cas échéant la commercialiser, directement ou via une de ses filiales spécialisées. Dans un tel cas, si l un des prestataires veut obtenir réparation de son préjudice commercial en considérant que le client lui a «volé» du savoirfaire, il pourra utilement s appuyer sur l accord de confidentialité. Comment garder la trace des échanges précontractuels? Pendant la période précontractuelle, l entreprise mène des réunions d information avec un ou plusieurs candidats. Il est utile de tenir un compte rendu précis par écrit de ces réunions, si possible accepté par les deux parties. 50

28 Préparer l opération En effet, ces documents seront souvent exclus du champ contractuel lui même par une clause expresse du contrat, ce qui signifie qu ils ne peuvent pas être créateurs d obligations pour les parties. Pour autant, si un litige survient, ils pourront utilement renseigner un médiateur, un juge ou un expert sur le contexte de l opération. Il est en effet souvent soutenu, par l une ou l autre des parties, que telle ou telle information avait clairement été portée à la connaissance de l autre pendant la phase de préparation de l opération, mais elle est incapable de le prouver. La conservation de documents précontractuels à valeur probante permet d apporter un éclairage objectif sur cette période importante. Il est important, tant pour le client que pour le prestataire, de se constituer des preuves des informations échangées pendant la période de sélection et de négociation Comment dépouiller les offres? Les critères de choix du prestataire doivent être précis et objectifs, même si l on ne peut nier qu il rentre parfois une part de subjectivité et d affinité personnelle dans la décision finale. Le client doit définir ce qu il considère comme étant essentiel à ses yeux tant au plan technique, économique, que juridique, et établir ses critères de sélection sur ces bases. C est à ce stade que l équipe de projet éventuellement mise en place au sein de l entreprise cliente pourra se révéler d une aide précieuse, chacun apportant ses compétences propres à l opération de sélection. Ainsi, les aspects techniques seront pris en charge par le responsable du domaine externalisé (typiquement le Directeur des systèmes d information en cas d infogérance). Les éléments financiers seront, quant à eux, examinés par le responsable du projet pour le client, assisté du directeur financier pour ce qui concerne les impacts fiscaux. Le dépouillement des offres et la sélection du prestataire incombent à une équipe de projet mise en place par le client, et doit impliquer toutes les compétences concernées 51

29 EXTERNALISER Pourquoi Comment? À quel moment intégrer l aspect juridique? Quant aux aspects juridiques, ce serait une erreur La compétence juridique que de les laisser «pour la fin» : la compétence doit être intégrée juridique doit au contraire être intégrée très en très en amont du projet amont du projet, afin de pouvoir élaborer un contrat efficace et adapté et s assurer dès le départ que le prestataire acceptera de s engager sur certains éléments clés. Comportement à bannir Le Directeur Général au juriste (ou à l avocat ) : «Dépêchez-vous de valider ce contrat, je signe demain matin sans faute il est hors de question de dépasser ce délai.» Moralité : il n est jamais trop tard pour mal faire! On voit parfois la sélection juridique se faire par l utilisation d un «contrat type» que les candidats doivent commenter et amender, l entreprise sélectionnant ensuite celui qui aura apporté le moins de modifications à la structure du contrat. Hormis des cas d externalisation portant sur des prestations très banales, nous ne recommandons pas cette méthode, pour un certain nombre de raisons : en matière d externalisation, il n y a pas de contrat type, et commencer par l amendement du contrat consiste à mettre la charrue avant les bœufs. Le contrat doit, au contraire, être le fruit d une négociation entre les parties qui reflète précisément l opération envisagée ; le recours au contrat type amène à mélanger les obligations importantes de celles qui ne le sont pas, et rend le dépouillement inutilement complexe. 52

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