PASSATION DES MARCHES DE TRAVAUX DE CERTAINS ORGANISMES NON SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS

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1 N 28 - MARCHES n 5 En ligne sur le site / extranet le 6 février 2009 ISSN L essentiel PASSATION DES MARCHES DE TRAVAUX DE CERTAINS ORGANISMES NON SOUMIS AU CODE DES MARCHES PUBLICS Une ordonnance du 6 juin 2005 a défini les règles de passation des marchés de certains organismes, publics ou privés, non soumis au Code des marchés publics. Ces maîtres d ouvrage sont qualifiés : - soit de pouvoirs adjudicateurs : SEM, Sociétés d HLM, Banque de France, - soit d entités adjudicatrices lorsqu ils interviennent dans le domaine des réseaux (eau, énergie, transports) : EDF, GDF Suez, SNCF, RFF, RATP Elle a été complétée par deux décrets d application, du 30 décembre 2005 pour les pouvoirs adjudicateurs, du 20 octobre 2005 pour les entités adjudicatrices (cf Informations n 11 - Marchés n 4 du 10 janvier 2006; Informations n Marchés n 23 du 7 septembre 2007). Un décret du 17 décembre 2008 a modifié ces deux textes dans un but de clarification et de coordination avec les autres textes de la commande publique, code des marchés publics en particulier. Il apporte notamment des précisions sur : - le contenu des candidatures, - la dématérialisation, - l analyse des offres et l attribution des marchés. Il intègre directement les dispositifs de la loi relative à la maîtrise d ouvrage publique (loi MOP) s agissant de la procédure de conception-réalisation. Les dispositions modifiant les deux décrets de 2005 sont très proches mais pas totalement identiques. C est la raison pour laquelle la présente Informations a été scindée en deux parties distinctes. Ces textes sont disponibles sur ou en s adressant à Sabine AYRAUD (cf. ci-dessous). Contact : Sabine Ayraud. Mail : ayrauds@fntp.fr - Tél. : TEXTE DE REFERENCE : Décret n du 17 décembre 2008 modifiant diverses dispositions régissant les marchés soumis au code des marchés publics et aux décrets pris pour l application de l ordonnance n du 6 juin 2005 relative aux marchés passés par certaines personnes publiques ou privées non s oumises au code des marchés publics (JO du 18 décembre 2008).

2 Pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics - Décret du 30 décembre 2005 modifié Rappel Sauf indication contraire, la plupart des dispositions décrites ci-après sont applicables aux marchés de travaux dont le montant est supérieur à euros HT. 1) Traduction en français ARTICLES 3, 17 ET 18 DU DECRET Les spécifications techniques (ou équivalentes) visées dans un marché doivent désormais être accompagnées, si le maître de l ouvrage l exige, d une traduction en français certifiée conforme à l original par un traducteur assermenté. Il en est de même pour les documents fournis par les candidats et nécessaires à l appréciation de leurs capacités professionnelles techniques et financières. 2) Clauses sociales et environnementales ARTICLE 4 DU DECRET A condition de ne pas être discriminatoires, les conditions d exécution d un marché pouvaient comporter des clauses sociales et environnementales telles que : - la promotion de l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, la lutte contre le chômage, - ou la protection de l'environnement. Désormais, les conditions d exécution pourront comporter des objectifs de développement durable en conciliant «développement économique, protection et mise en valeur de l environnement et progrès social». 3) Accélération de la dématérialisation ARTICLES 14 ET 15 DU DECRET La possibilité d envoyer une copie de sauvegarde, sur support papier ou support physique électronique, est désormais prévue, parallèlement à un envoi électronique (internet). Cette copie de sauvegarde ne pourra être prise en considération que si elle parvient au maître de l ouvrage dans les délais impartis pour la remise de la candidature ou de l offre. L avis de pré information, qui indique les caractéristiques essentielles des marchés ou des accords-cadres que le pouvoir adjudicateur entend passer est : - soit adressé au JOUE (Journal Officiel de l Union Européenne), - soit dorénavant publié sur le profil d acheteur du pouvoir adjudicateur (site internet). 4) Niveaux minimaux de capacité ARTICLE 17 DU DECRET S agissant des candidatures, il ne pouvait être exigé des candidats que des niveaux minimaux de capacité liés et proportionnés à l objet du marché. Désormais, c est le pouvoir adjudicateur qui décide de fixer ou de ne pas fixer des niveaux minimaux de capacité. S ils sont fixés, ils seront précisés dans l avis d appel public à la concurrence ou dans les documents de la consultation. 2

3 5) Modification des articles du code du travail ARTICLE 18 DU DECRET Les numéros de certains articles du code du travail, visés dans le décret de 2005, ont été modifiés pour tenir compte de la recodification du code du travail entrée en vigueur le 1 er mai Cf. sur ce point l Informations n 53 - Social n 21 du 22 avril Certains de ces documents, notamment en matière fiscale et sociale, sont à fournir tous les 6 mois jusqu à la fin de l exécution du contrat. 6) Résiliation du marché pour inexactitude des documents fournis ARTICLE 19 DU DECRET Avant le décret de 2008, il appartenait au marché de fixer les conditions de résiliation en cas d inexactitude des documents fournis. Désormais, les motifs de résiliation sont fixés par le décret : - l inexactitude des documents relatifs à la capacité des entreprises et des déclarations sur l honneur, - l inexactitude des documents relatifs à la preuve de la régularité fiscale et sociale du candidat, - le refus de fournir les pièces aux échéances requises. 7) Sélection des candidatures ARTICLE 23 DU DECRET Les modalités d analyse des candidatures sont précisées : - les candidats qui ne peuvent soumissionner au marché en cas d interdiction de soumissionner ou lorsqu ils n ont pas fourni les pièces exigées au stade de la candidature, ne peuvent participer à la suite de la procédure, - les candidatures sont examinées au regard des niveaux des capacités professionnelles, techniques et financières s ils sont mentionnés dans le marché, - un candidat ne peut être éliminé en cas d absence de référence pour des marchés de même nature. Toutefois, cette circonstance ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d examiner les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat, - le nombre de candidats admis à remettre une offre peut être limité par le pouvoir adjudicateur. Cette limitation est opérée au regard des critères de sélection, non discriminatoires et liés à l objet du marché. 8) Attribution du marché ARTICLE 24 DU DECRET L article 24 comporte désormais les définitions d une offre : - irrégulière : «offre incomplète ou non conforme aux exigences formulées dans l avis d appel public à la concurrence ou les documents de la consultation», - inacceptable : «offre dont l exécution implique des conditions méconnaissant la législation en vigueur ou dont le financement ne peut être réalisé par les crédits budgétaires alloués au marché après évaluation du besoin à satisfaire», - inappropriée : «offre présentant une réponse sans rapport avec le besoin du pouvoir adjudicateur qui équivaut à une absence d offre». S agissant des critères d attribution : - ils doivent être non discriminatoires et liés à l objet du marché, - le seul critère du prix peut être utilisé «compte tenu de l objet du marché». Lorsqu il est démontré que la pondération n est pas possible, notamment du fait de la complexité du marché, ils ne peuvent être que hiérarchisés. 3

4 9) Procédures négociées ARTICLES 34 ET 37 DU DECRET Le délai minimum d envoi des candidatures de 37 jours peut être réduit à 30 jours si l avis d appel public à la concurrence a été envoyé par voie électronique ou télécopie. Le délai de renseignements complémentaires peut être réduit à 4 jours (au lieu de 6) en cas d urgence. La procédure est précisée s agissant de la confidentialité : les solutions proposées ou les informations confidentielles communiquées par un candidat lors de la négociation ne peuvent, sauf son accord, être révélées aux autres candidats par le pouvoir adjudicateur. 10) Loi MOP et marchés de conception réalisation ARTICLE 41-1 DU DECRET Désormais, la loi MOP est applicable aux pouvoirs adjudicateurs non soumis au code des marchés publics. La loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, concerne la réalisation d ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure et des équipements industriels destinés à leur exploitation. L article 7 de la loi MOP impose que la mission de maîtrise d œuvre soit distincte de celle de l entrepreneur pour la réalisation d un ouvrage. L article 18-I de la loi MOP introduit toutefois une dérogation par laquelle «le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage». Ce sont les marchés de conception réalisation. Le décret complète la définition du marché de conception-réalisation comme suit : «Cette forme de marché s applique aux opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi qu à celles dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques». En conséquence, les deux décrets d application de la loi MOP parus en 1993 sont abrogés. Modalités d attribution des marchés de conception-réalisation : Ces marchés sont passés selon la procédure de l appel d offres restreint avec intervention d un jury désigné par le pouvoir adjudicateur. Attribution de primes aux candidats : - «le règlement de la consultation prévoit le montant des primes et les modalités de réduction ou de suppression des primes des candidats dont les offres remises avant l audition étaient, selon l appréciation du jury, incomplètes ou non conformes au règlement de la consultation», - «le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par le règlement de la consultation, affecté d un abattement au plus égal à 20 %», - «la rémunération de l attributaire du marché tient compte de la prime qu il a reçue». 4

5 Opérations inférieures à un certain seuil : Les acheteurs peuvent : - pour les opérations inférieures à euros HT, - passer un marché de conception-réalisation - dont les modalités de mise en concurrence et de jugement seront librement définies par eux. Pièces du marché : Le marché comporte au moins les pièces suivantes : - le programme de l opération au sens de la loi MOP (article 2), - les études de conception présentées par l opérateur économique retenu, - l acte d engagement. 11) Accords-cadres, bons de commande : le minimum et le maximum ARTICLES 42 ET 43 La procédure d attribution de l accord-cadre se déroule en 2 temps : 1. la sélection des entreprises par le pouvoir adjudicateur, 2. ces entreprises seront appelées à remettre une offre, soit lors de la survenance du besoin, soit selon une périodicité préétablie. Les accords cadres peuvent prévoir en valeur et en quantité : - soit un minimum et un maximum, - soit être conclus sans minimum ni minimum, - et désormais un minimum uniquement, - ou un maximum uniquement. Ces principes sont également applicables aux marchés à bons de commande. 12) Avances et acomptes ARTICLE 47-1 DU DECRET Les marchés peuvent donner lieu à des versements à titre d avance. L avance ne peut excéder 30 % du montant initial, toutes taxes comprises, du marché ou de la tranche affermie. L avance peut toutefois être portée à un maximum de 60 % de ce montant sous réserve que le titulaire constitue une garantie à première demande. La constitution de cette garantie n est pas exigée des organismes publics. Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d exécution du marché ouvrent droit à des acomptes. Le montant d un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte. Entités adjudicatrices non soumises au code des marchés publics - Décret du 20 octobre 2005 modifié Rappel Sauf indication contraire, la plupart des dispositions décrites ci-après sont applicables aux marchés de travaux dont le montant est supérieur à euros HT. 13) Traduction en français ARTICLES 3,18 DU DECRET Les spécifications techniques (ou équivalentes) visées dans un marché doivent être accompagnées, si le maître d ouvrage l exige, d une traduction en français certifiée conforme à l original par un traducteur assermenté. 5

6 Il en est de même pour les documents fournis par les candidats et nécessaires à l appréciation de leurs capacités professionnelles techniques et financières. 14) Clauses sociales et environnementales ARTICLE 4 DU DECRET A condition de ne pas être discriminatoires, les conditions d exécution d un marché pouvaient comporter des clauses sociales et environnementales telles que : - la promotion de l'emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d'insertion, la lutte contre le chômage, - ou la protection de l'environnement. Désormais, les conditions d exécution pourront comporter des objectifs de développement durable en conciliant «développement économique, protection et mise en valeur de l environnement et progrès social». 15) Offre inappropriée ARTICLE 7 DU DECRET 16) Accélération de la dématérialisation ARTICLES 14 ET 15 DU DECRET L entité adjudicatrice peut recourir à la procédure négociée sans mise en concurrence en cas d absence d offre ou de candidature, ou d offre inappropriée. Une offre inappropriée est désormais une offre présentant une réponse sans rapport avec le besoin de l entité adjudicatrice, elle équivaut à une absence d offre. La possibilité d envoyer une copie de sauvegarde, sur support papier ou support physique électronique, est désormais intégrée au processus de dématérialisation, parallèlement à un envoi électronique (internet). Cette copie de sauvegarde ne pourra être prise en considération que si elle parvient au maître de l ouvrage dans les délais impartis pour la remise de la candidature ou de l offre. L avis périodique indicatif, qui indique les caractéristiques essentielles des marchés ou des accords-cadres que l'entité adjudicatrice entend passer au cours des douze mois à venir est : - soit adressé au JOUE (Journal Officiel de l Union Européenne, - soit dorénavant publié sur le profil d acheteur de l entité adjudicatrice (site internet). 17) Modification des articles du code du travail ARTICLE 19 DU DECRET Les numéros de certains articles du code du travail, visés dans le décret de 2005, sont modifiés pour tenir compte de la recodification du code du travail entrée en vigueur le 1 er mai Cf. sur ce point l Informations n 53 - Social n 21 du 22 avril Certains de ces documents, notamment en matière fiscale et sociale, sont à fournir tous les 6 mois jusqu à la fin de l exécution du contrat. 18) Résiliation du marché pour inexactitude des documents fournis ARTICLE 20 DU DECRET Avant le décret de 2008, il appartenait au marché de fixer les conditions de résiliation du marché en cas d inexactitude des documents fournis. Désormais, les motifs de résiliation sont fixés par le décret : - l inexactitude des documents relatifs à la capacité des entreprises et à leurs déclarations sur l honneur, 6

7 - l inexactitude des documents relatifs à la preuve de la régularité fiscale et sociale, - le refus de fournir les pièces aux échéances requises. 19) Sélection des candidatures ARTICLE 28 DU DECRET Les modalités d analyse des candidatures sont précisées : - l exclusion des candidats interdits de soumissionner ou qui n auraient pas fourni les pièces exigées au stade de la candidature, - l examen des candidatures au regard des niveaux de capacité professionnelles, techniques et financières s ils sont mentionnés dans le marché, - un candidat ne peut être éliminé en cas d absence de référence pour des marchés de même nature. Toutefois, cette circonstance ne dispense pas le pouvoir adjudicateur d examiner les capacités professionnelles, techniques et financières du candidat. 20) Attribution du marché ARTICLE 29 DU DECRET S agissant des critères d attribution : - ils doivent être non discriminatoires et liés à l objet du marché, - le seul critère du prix peut être utilisé «compte tenu de l objet du marché». Lorsqu il est démontré que la pondération n est pas possible, notamment du fait de la complexité du marché, ils peuvent être hiérarchisés. 21) Loi MOP et marchés de conception réalisation ARTICLE 41-1 DU DECRET Désormais, la loi MOP est applicable aux entités adjudicatrices non soumises au code des marchés publics. La loi du 12 juillet 1985, dite loi MOP, relative à la maîtrise d'ouvrage publique et à ses rapports avec la maîtrise d'œuvre privée, concerne la réalisation d ouvrages de bâtiment ou d'infrastructure et des équipements industriels destinés à leur exploitation. L article 7 de la loi MOP impose que la mission de maîtrise d œuvre soit distincte de celle de l entrepreneur pour la réalisation d un ouvrage. L article 18-I de la loi MOP introduit toutefois une dérogation par laquelle «le maître de l'ouvrage peut confier par contrat à un groupement de personnes de droit privé ou, pour les seuls ouvrages d'infrastructure, à une personne de droit privé, une mission portant à la fois sur l'établissement des études et l'exécution des travaux, lorsque des motifs d'ordre technique rendent nécessaire l'association de l'entrepreneur aux études de l'ouvrage». Ce sont les marchés de conception réalisation. Le décret complète la définition du marché de conception comme suit : «Cette forme de marché s applique aux opérations dont la finalité majeure est une production dont le processus conditionne la conception, la réalisation et la mise en œuvre ainsi qu à celles dont les caractéristiques, telles que des dimensions exceptionnelles ou des difficultés techniques particulières, exigent de faire appel aux moyens et à la technicité propres des opérateurs économiques». En conséquence, les deux décrets d application de la loi MOP parus en 1993 sont abrogés. 7

8 Modalités d attribution des marchés de conception-réalisation : Ces marchés sont passés selon la procédure de l appel d offres restreint avec intervention d un jury désigné par le pouvoir adjudicateur. Attributions de primes aux candidats : - «le règlement de la consultation prévoit le montant des primes et les modalités de réduction ou de suppression des primes des candidats dont les offres remises avant l audition étaient, selon l appréciation du jury, incomplètes ou non conformes au règlement de la consultation», - «le montant de la prime attribuée à chaque candidat est égal au prix estimé des études de conception à effectuer telles que définies par le règlement de la consultation, affecté d un abattement au plus égal à 20 %», - «la rémunération de l attributaire du marché tient compte de la prime qu il a reçue». Opérations inférieures à un certain seuil : Les acheteurs peuvent : - pour les opérations inférieures à euros HT, - passer un marché de conception-réalisation - dont les modalités de mise en concurrence et de jugement seront librement définies par eux. Pièces du marché : Le marché comporte au moins les pièces suivantes : - le programme de l opération au sens de la loi MOP (article 2), - les études de conception présentées par l opérateur économique retenu, - l acte d engagement. 22) Avances et acomptes Les marchés peuvent donner lieu à des versements à titre d avance. ARTICLE 46-1 Les prestations qui ont donné lieu à un commencement d exécution du marché ouvrent droit à des acomptes. Le montant d un acompte ne peut excéder la valeur des prestations auxquelles il se rapporte. 23) Date d application ARTICLE 74 DU DECRET DU 17 DECEMBRE 2008 Les dispositions du présent décret sont applicables aux marchés pour lesquels une consultation a été engagée ou un avis d appel public à la concurrence envoyé à la publication postérieurement à sa date d entrée en vigueur (c est-à-dire après le 19 décembre 2009) 8