NOTE D OBSERVATIONS AVANT PROJET DE LOI POUR UNE RÉPUBLIQUE NUMÉRIQUE

Transcription

1 NOTE D OBSERVATIONS AVANT PROJET DE LOI POUR UNE RÉPUBLIQUE NUMÉRIQUE Paris, le 22 octobre PRÉAMBULE L ACSEL, l Association de l économie numérique salue la volonté du Gouvernement, et tout particulièrement de la Secrétaire d État chargée du Numérique, Madame Axelle LEMAIRE, de doter la France d une réglementation relative à la République numérique. Il s agit là au- delà des dispositions du projet d un signal fort pour soutenir la transformation digitale dont l ACSEL est le fer de lance. L ACSEL apporte également son soutien au processus de consultation publique engagé et à l innovation démocratique qu elle représente. Un tel exercice, par son accessibilité en ligne et son caractère participatif, constitue ainsi une réelle ouverture aux citoyens de la procédure législative. Toutefois, en tant qu association représentative des acteurs de l économie numérique, nous mesurons, à notre échelle, les limites du cadre de cette consultation. En effet, si le temps imparti de trois semaines permet aux citoyens de s exprimer en leur connaissance sur des points ciblés de l avant- projet de loi, il ne permet pas aux acteurs représentatifs, concernés par l ensemble du texte, malgré une réelle mobilisation, de fournir une contribution exhaustive sur la plateforme dédiée à cet effet. Aussi l ACSEL a- t- elle pris l option d adresser à la Secrétaire d Etat, Madame Axelle LEMAIRE, une note d observations sur le texte tel que soumis à la consultation publique, tout en sachant que l association poursuit son travail de consultation interne afin de consolider l avis des acteurs de l économie numérique qu elle représente. Cet avis sera naturellement relayé auprès des décideurs publics (Parlementaires et administrations centrales concernés), dans la perspective de l examen du projet de loi au Parlement. La présente note d observations ne constitue donc qu une première contribution de l ACSEL sur le projet de loi pour une République numérique. 1

2 2. APPROCHE GENERALE L ACSEL salue l initiative de Madame la Secrétaire d Etat de doter la France d une réglementation ambitionnant de forger le socle juridique de la «République numérique». Objectifs. En cela l ACSEL adhère aux objectifs poursuivis par le texte s agissant : 1. d une plus grande accessibilité aux données numériques, publiques ou financées par des fonds publics (en partie le titre I) ; 2. d une plus grande accessibilité des citoyens à l internet (essentiellement le titre III). A ce titre l ACSEL émet une réserve sur le chapitre II du titre III, en ce qu il vise des acteurs ou des usages en particulier (recommandé électronique et SMS). En effet, si le texte proposé a pour ambition de proposer un cadre générique sur la République numérique, il ne peut pas ou plus exactement ne devrait pas selon l ACSEL traiter de cas particuliers. Nous verrons plus après que les dispositions proposées posent d ailleurs de véritables problèmes juridiques. L ACSEL s interroge par ailleurs sur l articulation de cet avant- projet de loi avec d autres projets de réglementation, en cours d examen au niveau européen, tel que le projet de règlement relatif aux données personnelles, notamment. Il convient de prendre en considération l impact majeur que ne manquera pas d avoir la mise en application du futur règlement européen sur la protection des données personnelles concernant les dispositions relatives au respect de la vie privée et aux pouvoirs de la CNIL. La question de l articulation se pose également avec acuité au niveau national avec différents autres projets en cours (projet de loi relatif à la liberté de création par exemple) ou annoncé («Macron II») ou encore certaines initiatives telle que celle du CSPLA visant à proposer une modification de la directive commerce électronique au regard du droit spécial des hébergeurs. Territorialité. Ce projet, comme d ailleurs toutes les lois relatives au domaine du numérique ou de la société de l information, se heurte à l éternel problème de la territorialité. S il apparaît tout à fait normal que la France se dote d un corpus de règles relatives à internet et plus généralement au numérique, il importe de veiller à ce que les nouvelles règles ne viennent pas imposer de nouvelles obligations aux seuls acteurs Français, au détriment d une saine concurrence par rapport à leur homologues étrangers. Or, certains acteurs, notamment de plateformes - spécifiquement visés par le projet de loi - ne relèvent pas, par nature, du droit français. Le fait que certains d entre eux disposent d une réelle présence en France n apparaît pas suffisant pour leur rendre opposable le droit français, comme en témoignent déjà certains cas problématiques d application territoriale de la LCEN ou, plus récemment, la loi HAMON et ses dispositions sur le parcours clients des sites de commerce électronique. Le risque est donc grand d alourdir les contraintes sur les entreprises françaises, au détriment de leur compétitivité sur l échiquier numérique internationale. Il en est ainsi des nouvelles obligations en termes de loyauté, de portabilité des données ou de gestion des avis de consommateurs. 2

3 3. APPROCHE DETAILLÉE Cette approche dite «détaillée» n a, à ce stade, d autre ambition que de présenter une première lecture des articles proposés, à la lumière d une consolidation des retours transmis par les membres de l ACSEL aux rapporteurs désignés par elle. a. Titre Ier : La circulation de données et du savoir Approche générale. L ACSEL soutient le principe d un accès facilité aux données et singulièrement aux données publiques. Sur ce point, elle appelle de ses vœux une plus grande ouverture d accès aux données publiques en étendant le principe à celles des collectivités locales, au motif que ces données sont d une très grande utilité en elles- mêmes et qu un tel élargissement du champ permettrait de faire jouer à plein les leviers de la transformation numérique dans les territoires. Elle estime pour autant qu il est important, en parallèle, de mieux protéger les données numériques sensibles des entreprises. Avec la transformation numérique en cours, un grand nombre d actifs de l entreprise sont ou vont être numérisés ou dématérialisés. Or, de ce point de vue, il n existe aucune protection au plan règlementaire. Les dispositions proposées un temps dans le cadre de l examen de loi Macron n ont, au final, pas été entérinées. Par ailleurs, malgré l évolution de la jurisprudence, le vol de données ou d informations reste très difficile à sanctionner. Définition. Une autre difficulté porte sur la notion même de «données». Cette notion n est pas définie par la loi. Elle est par nature multiforme et peut porter sur des données de type contenu (ex : fichiers) ou des données techniques (ex : spécifications techniques des systèmes d informations publiques, nécessaires pour le développement d API). Il conviendrait donc de disposer d une définition la plus large possible, afin d y inclure des données techniques pouvant être extrêmement utiles à l ensemble des acteurs du numérique, qui ont l ambition de développer des services innovants s interfaçant avec l administration, que ce soit à l échelon national ou local, à travers notamment les appels d offres. Ceci fait d ailleurs écho à la volonté gouvernementale de développer un «service public de la donnée». Il existe de surcroît une différence fondamentale entre ce qui peut être qualifié de données «brutes» par opposition à des données dites «enrichies». Au- delà de ce point précis, la notion de «domaine commun informationnel», si elle apparait comme une novation juridique indéniable, apparaît trop peu sécurisée dans sa version actuelle et cristallise malheureusement nombre de critiques. Pourtant, le principe de limiter les emprises sur les données dites «communes» ou, dans d autres cas, sur les données dites d intérêt général constitue un projet qui mérite d être soutenu. 3

4 Approche détaillée. Cf. tableau ci- après Article Position ACSEL Observation / réserve Article 1 Élargissement du champ de diffusion par l administra- tion L ACSEL adhère au principe d une plus grande accessibilité aux données de l administration Elle émet les observations suivantes : Alinéa 1 le seuil relatif au nombre d agents n apparaît pas nécessairement pertinent car des «petites structures» administratives peuvent être pourvoyeur de données qualitativement ou quantitativement très riches, notamment à l échelon local. De même il apparait dommage de limiter cet accès aux données «disponibles sous forme numérique». Il conviendrait également de porter, dans la définition de ces données, une vision également technique (standards, interfaces, specs, etc.). La loi pour une République numérique pourrait de ce point de vue comporter une disposition encourageant les administrations à réaliser leur propre «transformation digitale», moyennant un accompagnement adapté. Alinéa 2 La règle d anonymisation doit sans doute être plus détaillée et généralisée à toutes les données dont la publication est imposée par l avant- projet de loi car elle se pose en réalité pour un grand nombre de données et non aux seuls données provenant de l administration elle- même (cf. sur ce point les autres obligations du projet de loi notamment sur les DSP et les subventions). Article 2 Principe de libre réutilisation des données pour les SPIC Article 3 Dispositions diverses Il est renvoyé à la notion «d administration» de l article 1 de la loi CADA mais, sauf erreur, cet article dresse une liste de personnes visées sans préciser ce qu il faut entendre par «administration» Article 4 La notion de «service public» est très engageante sur un plan du droit administratif. La notion de «données de référence» est délicate à appréhender car 4

5 Création d un service public de la donnée fonction de paramètres difficilement quantifiables : «utilisation fréquence» ou «grand nombre d acteurs». Mais sur ce point le texte renvoie à un décret destiné à lister les «données de référence» et à désigner «l autorité qui en sera responsable» devrait limiter les risques d incertitude ou d interprétation. L ACSEL sera donc particulièrement attentive à la rédaction dudit décret. Article 5 Ouverture des données par défaut dans les contrats DSP Réservé La notion de données et bases de données est très large. Or, comme il a été indiqué en préambule, la notion de données est pluri- forme. Il faudrait sans doute pouvoir distinguer entre les données «brutes» et les données «enrichies» qui font partie du savoir- faire de l entreprise, même sous DSP. Il sera sans doute plus judicieux de procéder au cas par cas, par des clauses contractuelles, comme cela est d ailleurs prévu à l article 6 de l avant- projet de loi pour les subventions. Dans tous les cas, la diffusion de ces données doit, elle aussi s inscrire dans le respect de la loi dite informatique et libertés et des problématiques d anonymisation soulevée dans l article 1 er de l avant- projet. Article 6 Ouverture des données dans les conventions de subventions À la différence de l article 5, le traitement des données est contractuel, ce qui semble une meilleure approche. Il convient cependant d assurer, là encore, aux entreprises bénéficiant de subvention une protection de leur patrimoine. En effet nombre d entreprises innovantes bénéficient de telles subventions et il apparaitrait inopportun qu elles soient fragilisées vis à vis de leur concurrentes étrangères du seul fait d avoir bénéficié d une subvention publique. Il en est de même de l application de la loi dite informatique et libertés. Article 7 Accès de la statistique publique aux bases de données privées Défavorable en l état du texte En l état du texte, l ACSEL n est pas favorable à cet article, dans la mesure où, si l on peut en comprendre l intérêt relatif aux économies réalisées, le texte n apporte aucune garantie aux entreprises en cas de difficulté (mise en cause de la sécurité du système, altération de la base, divulgation intempestive accidentelle ou volontaire des données, etc.). Pour l ACSEL, cette disposition peut même s apparenter à une forme de réquisition des données. Certes, elle est encadrée par un objectif de collecte de statistiques, mais il n existe aucun un moyen de s en assurer ou de la refuser. Au contraire, l entreprise qui s y refuse s expose à des sanctions extrêmement lourdes. 5

6 Le fait que la décision ministérielle soit précédée d une étude de faisabilité et d opportunité n apparaît pas suffisamment protecteur des intérêts de l entreprise car cette enquête est menée par l autorité publique elle- même. Article 8 Définition du domaine commun informationnel Défavorable en l état du texte Le fait de s interroger sur ce que l on pourrait qualifier de «biens communs informationnels» et identifier leur statut juridique pour éviter une appropriation par tel ou tel acteur juridique est sans nul doute une initiative très intéressante. Encore faudrait- il que le texte ne pose pas plus de questions qu il ne tente d y répondre. La notion de «domaine commun informationnel» voire de «commun» apparaît de ce point de vue quelque peu complexe. La notion de «domaine» dépasse de loin celle des données. De même, le vocable «commun» peut renvoyer à d autres concepts juridiques, tels que les créations diffusées sous licence libre ou «creative common» et donc poser des difficultés en termes de compréhension. L'adoption en droit français d'un nouveau concept comme les "communs" posera avec plus d'acuité encore la question de la nécessité de reconnaître formellement le droit à la protection du patrimoine immatériel de l'entreprise Si l on en revient à la définition proposée, l alinéa 1 semble complexe dans sa rédaction actuelle, qui propose une liste non exhaustive et hétéroclite : idées, principes, méthodes ou découvertes. Il apparaît ainsi pour le moins difficile en l état d en appréhender le sens pratique et sa mise en œuvre. Certes le juge pourra toujours interpréter le texte, mais est- ce l essence d une loi que d attendre du juge qu il la précise? La notion de «secret industriel et commercial» est une construction juridique mais n apparaît dans aucun texte légal. Certes l article L et R du code de commerce visent le «secret des affaires» mais son contenu précis n est défini que par la jurisprudence. N y a t- il pas ici une nouvelle source d incertitude juridique pour un texte novateur? Enfin, la fin de l alinéa 1 évoque l importance des engagements 1 Art. L Sauf dans les cas où la communication ou la consultation de ces documents est nécessaire à l'exercice des droits de la défense d'une partie mise en cause, le rapporteur général de l'autorité de la concurrence peut refuser à une partie la communication ou la consultation de pièces ou de certains éléments contenus dans ces pièces mettant en jeu le secret des affaires d'autres personnes. Dans ce cas, une version non confidentielle et un résumé des pièces ou éléments en cause lui sont accessibles 2 Art. R Les décisions prises par le rapporteur général de l'autorité de la concurrence en application de l'article L qui accordent la protection du secret des affaires ou qui refusent la levée de ce secret ne peuvent faire l'objet d'un recours qu'avec la décision de l'autorité sur le fond. 6

7 contractuels et extracontractuels. Si l objectif du texte au- delà de la non appropriation du domaine commun informationnel vise à reconnaître le droit à l appropriation des idées, des concepts ou des méthodes par le jeu des contrats, alors l ACSEL souscrit à cette initiative qui apparaît indubitablement comme un progrès juridique et protecteur des intérêts des entreprises et des porteurs de projets. Article 9 Accès aux travaux de la recherche financée par de fonds publics Non traité dans le cadre de la présente note d observations Article 10 NIR statistique Non traité dans le cadre de la présente note d observations 7

8 b. Titre II : La protection dans la société numérique Approche générale. L ACSEL soutient les dispositions relatives à la neutralité de l internet mais s inquiète : de la dérive observée dans l avant- projet de loi entre le principe de «neutralité» et celui de «loyauté» ; du risque de discrimination que ces nouvelles obligations vont faire peser au détriment des seuls acteurs français du numérique. Le principe d une plus grande transparence des plateformes peut être envisagé mais l établissement d indicateur semble très intrusif. Responsabilité. Le projet crée une nouvelle catégorie d acteurs (i.e. les «plateformes») mais ne précise par leur régime juridique au regard des dispositions de la LCEN ou de la directive commerce électronique. Définition. La définition de «plateformes» doit être analysée plus en détail par l ACSEL pour mieux en comprendre la portée. Comment cette définition s articule- t- elle avec la définition proposée par le CSPLA dans le cadre de sa proposition de refonte de l article 9 de la directive commerce électronique sur le statut juridique des hébergeurs? S agissant de l évolution des pouvoirs de la CNIL, il semble que le projet pourrait être plus ambitieux. En effet, au- delà de l objectif affiché du texte, qui consiste à ajouter au rôle de «conseil» de la CNIL celui d assister les entreprises, en pratique il est souvent reproché à la CNIL des délais de traitement trop longs. Par ailleurs, si le texte prévoit qu une entreprise peut demander une certification, il pourrait être avantageusement prévu qu un prestataire de service ou qu un fabricant de produit embarquant des données personnelles (ex : plus particulièrement dans l univers des objets connectés) pourrait également demander que la CNIL lui délivre une certification de conformité à la loi. 8

9 Approche détaillée. Cf tableau ci- après Article Position ACSEL Observation / réserve Article 11 Neutralité de l internet Sur la question de la neutralité, l'avant projet de loi semble limiter cette obligation aux seuls fournisseurs d'accès internet. Qu'en est- il d'autres acteurs de l'internet? Les travaux qui ont été menés jusqu'ici prévoyaient d'étendre l obligation de neutralité à d'autres acteurs que les seuls FAI. Cet article légitime une compétence de l ARCEP vis- à- vis de la régulation des communications électroniques, notamment par l ajout de l article 36-7 au CPCE visant les personnes «fournissant des services de communication au public en ligne». La difficulté en pratique est souvent de caractériser un abus de position dominante surtout sur des marchés émergents. Il semble à l ACSEL souhaitable d explorer d autres voies telles que la notion de «Abus de dépendance technologique». Qu en est- il de la territorialité de la loi, comment imposer ce principe en dehors du territoire national? Article 12 Portabilité des données Très réservé en l état du projet La notion de «portabilité» des données n est pas conforme à celle envisagée dans le cadre du règlement de l UE relatif aux données personnelles. En l occurrence, la notion porte sur des «contenus» : courriers électroniques, fichiers, musiques, images, carnets de contacts, etc. Il conviendrait donc ici de mieux circonscrire le champ des données visées pour éviter toute sur- réglementation. Quid de la définition d un «fournisseur de service de courrier électronique». Il existe en effet de plus en plus de solutions internes aux plateformes. La portabilité leur est- elle opposable? Quid de la portabilité d autres types de contenus électronique (Chat, SMS, MMS, etc.) qui semble par la définition de la LCEN exclue du champ de la loi. Il faut pourtant rappeler que ces modes de communication se développement au détriment du courrier électronique traditionnel. Une telle portabilité ne peut s inscrire que dans le respect de la loi informatique et libertés, ce qui ne sera pas sans poser d autres difficultés Quid du coût de cette obligation? Sur la récupération des données stockées en ligne l ACSEL n est pas par principe opposée à une telle obligation qui apparaît juste et conforme aux intérêts des consommateurs mais s interroge sur la portée réelle de l obligation (type de données dont il est question), et les conséquences pour l éditeur du service en ligne. 9

10 Quid du coût de cette obligation? Mais l ACSEL est surtout inquiète de la territorialité de cette nouvelle obligation car les principaux acteurs concernés sont étrangers. Il sera en pratique difficile de leur faire appliquer ces nouvelles obligations dont l impact économique est avéré et ce au détriment des entreprises françaises. Article 13 Loyauté des plateformes Réservé Il convient d'évoquer d emblée que des discussions sont déjà en cours sur ce volet précis au plan européen (cf. consultation de la Commission européenne sur le rôle des plateformes). Plus fondamentalement, la loyauté est un concept très différent de la neutralité. La loyauté est un principe du code civil (élément de la «bonne foi»). Par ailleurs, de nombreuses dispositions du code de la consommation imposent déjà des obligations de transparence. On peut aussi s interroger sur la limite de cette obligation, notamment en termes de référencement ou d autres techniques qui peuvent relever du secret des affaires. On ne peut donc que s interroger sur la légitimité d ajouter à ces obligations de nouvelles contraintes. D autant que ce projet d article viendrait modifier l article L tout juste adopté par la loi du 6 aout 2015 (dite Loi MACRON). Il ambitionne d ailleurs de remplacer (voire élargir considérablement) une disposition adoptée il y a quelques semaines et dont le décret d'application n'a même pas été publié. Une étude d impact sur un tel projet d article semble donc nécessaire. D un point de vue juridique, la création d'une catégorie intermédiaire (entre hébergeur et éditeur), aux contours flous, risque d engendrer un risque d insécurité préjudiciable à l'ensemble des acteurs du numérique. Par ailleurs l ACSEL s inquiète de l amalgame opéré entre les acteurs qui relèvent du monde des réseaux sociaux, et les acteurs qui relèvent du monde de l économie du partage et de la mise en relation (vendeur/acheteur propriétaire/loueur). Si les pratiques des réseaux sociaux peuvent parfois paraître complexes ou peu lisibles, ce n est pas le cas pour les acteurs de la sharing economy. L ACSEL s interroge sur l identité de l autorité administrative dont il est question en début d article s agissant d une clause issue du code de la consommation. L article fait référence au chapitre 1 er du titre 1 er du Livre 1 er du code de la consommation. A noter que ce chapitre est très générique et 10

11 porte même sur des questions comme les pièces détachées (L111-3). Il est donc très éloigné de la problématique spécifique des plateformes. Il existe de surcroît, dans le titre II, une section particulière pour les contrats conclus à distances. Article 14 Régulation Réservé Défavorable sur la partie relative aux «indicateurs» Au mieux, la place de cet article devrait être dans le Chapitre 1 er du Titre II sur les pratiques commerciales règlementées. Mais au- delà ce point qui ne porte que sur la forme, si l on peut envisager de compléter le code de la consommation pour imposer plus de transparence sur la pratique des «plateformes», on ne peut que s interroger sur le bienfondé de l article 14 qui, sur certains aspects, est particulièrement intrusif. Il en est ainsi notamment de la disposition relative aux indicateurs qui pourraient être définis pas l Etat pour distinguer les «bonnes» des «mauvaises» pratiques. Si le rôle de l Etat peut être d initier des démarches d adoption de règles de bonnes conduites ou de label, est- il pour autant légitime à définir lui- même la qualité de ces pratiques, au risque d engager sa propre responsabilité sur ce point? Ici encore, il est évident que se posera une question de territorialité des nouvelles obligations. Article 15 Information des consommateurs Sous réserve de la définition des modalités et du contenu qui seront fixés par décret Quid de l application territoriale de cette nouvelle obligation? Qu en est- il par ailleurs au- delà des avis des consommateurs de systèmes qui reposent sur la «notation» et semble poser tout autant de difficulté que les avis en ligne. Article 16 Libre disposition de ses données à caractère personnel Dans le secteur du numérique et plus généralement des nouvelles technologies dans laquelle la France excelle (objets connectés, par exemple) il est important que la CNIL n apparaisse pas aux yeux des entreprises comme un frein ou un censeur. De ce point de vue, l ACSEL salue l initiative qui consiste à faire en sorte que la CNIL puisse accompagner les entreprises au- delà de son 11

12 Article 17 Missions de la CNIL mais pourrait être avanta- geusement complété devoir de conseil existant. Cependant la réalité de terrain veut que, même lorsqu une entreprise demande conseil à la CNIL, le traitement de sa demande ne soit pas encadré par des délais précis et que le temps de traitement apparaisse souvent en inadéquation avec son besoin en termes de développement. Il serait donc judicieux de prévoir un mécanisme qui contraigne la CNIL à répondre aux demandes de conseil et d assistance dans un délai précis. Dans le même ordre d idée et sous réserve des récentes réformes sur les conséquences du silence de l administration au regard d une demande lui étant adressée, il pourrait être avantageux d étendre ces dispositions aux demandes adressées à la CNIL. Il est également souhaitable d organiser de manière plus optimale le droit à l expérimentation. Ce droit, qui ne figure pas dans la loi, permet toutefois à la CNIL de définir avec les responsables de traitements dans certains cas des phases «expérimentales». La reconnaissance d un véritable «droit opposable» à l expérimentation pourrait s avérer extrêmement utile pour les entreprises françaises notamment dans le domaine de l innovation technologique. Enfin, la loi prévoit déjà que la CNIL puisse délivrer des labels, mais la mise en œuvre de ces labels est lourde et complexe. Or, nombreuses sont les entreprises du numérique qui développent des solutions qui embarquent ou permettent d embarquer des données personnelles. Ces entreprises sont soucieuses de pouvoir assurer que leur «produit» ou leur «service» est conforme à la loi de 1978 mais n ont aucun moyen pour obtenir une certification ou tout autre document de la part de la CNIL. La possibilité de permettre à la CNIL d accorder des certificats de conformité à des produits ou services pourrait là encore être un facteur d un développement du numérique compatible avec les exigences de protection des données personnelles. Ce souhait est en phase avec le texte qui envisage en effet de permettre à une entreprise de demander un certificat par la CNIL. (cf. article 18 infra) Article 18 Certificat de conformité Cet article va dans le sens proposé par l ACSEL sur une possible évolution de l article 17. Il ne faudrait cependant pas que ce droit à solliciter une certification par la CNIL soit limité aux seuls processus d anonymisation. 12

13 Article 19 Droit à l oubli pour les mineurs Sur le renforcement de la protection des mineurs, on peut s interroger sur le fait d interdire à un majeur de prétendre ou laisser croire qu il est un mineur, pour les services destinés à des mineurs ou pour des échanges avec des mineurs. Ceci présenterait l avantage de renforcer le cadre juridique contre les prédateurs sexuels. Quid de l application territoriale de cette nouvelle obligation? Article 20 Personnes décédées Quid de l application territoriale de cette nouvelle obligation? Article 21 Procédure de sanction de la CNIL Faut- il vraiment modifier les sanctions actuelles? Si l objectif de l article est de prévoir une étape préalable à la saisine de la commission restreinte qui consiste en une mise en demeure du Président de la CNIL au responsable de traitement, la suggestion est particulièrement bienvenue pour éviter des contentieux inutiles. 13

14 c. Titre III : L accès au numérique Approche générale. L ACSEL soutient les dispositions relatives à l accessibilité à Internet. A l inverse, les dispositions relatives aux recommandés électroniques nous semblent échapper au champ d application de cette loi qui se veut générique. Quant au paiement par internet, il pose assurément question, mais il en va de même d autres formes ou sources de paiement à commencer par les monnaies virtuelles dans leur ensemble. Il est sans doute nécessaire de mener une réflexion plus globale sur ce sujet, bien que le cadre juridique relatif aux moyens de paiement électronique soit déjà nourri. Article 23 Article 24 Article 25 Non traité Non traité Non traité Article 26 Recommandé électronique Défavorable en l état Ne semble pas approprié dans une loi d ambition générale comme l avant- projet de loi pour la République numérique. L agrément nous semble contraire au Règlement européenne «eidas», qui ne prévoit pas ce type de restriction. Article 27 Paiement par SMS Article 28 Article 29 Article 30 Défavorable en l état Non traité Non traité Non traité Ne semble pas approprié dans une loi d ambition générale comme l avant- projet de loi pour la République numérique. De nombreuses autres questions peuvent se poser sur les paiements numériques à commencer par le statut des monnaies virtuelles. Une réflexion plus globale sur le sujet semble nécessaire. 14

15 4. ÉLÉMENTS OU SUJETS COMPLÉMENTAIRES Les entreprises françaises, et plus particulièrement les membres de l ACSEL, qui sont au cœur de la transformation digitale s interrogent sur des problématiques auxquelles ils ne trouvent pas nécessairement de réponse dans l environnement juridique national actuel. Ces questions peuvent porter sur le cadre juridique du cloud ou de la mise en œuvre de projet big data. Sur le premier point de nombreuses questions se posent notamment sur la légalité de ces solutions au regard du droit des données personnelles et singulièrement des flux de données transfrontaliers. La régulation de ces flux n est pas sans poser de nombreuses difficultés, accrues récemment par la remise en cause du Safe Harbor. Une autre question se pose s agissant du statut juridique des algorithmes notamment pour certains services en ligne ou projet big data. Là encore, un éclairage du législateur pourrait être le bienvenu et jugé très utile. La transformation digitale est une véritable mutation des entreprises en environnement numérique. Or, de ce point de vue l absence de dispositions juridiques relatives à la protection du patrimoine immatériel des entreprises est jugée comme un frein. De même, les entreprises expriment le besoin de plus de protection s agissant du vol de données ou du chantage aux données. La question du renforcement de l usage du chiffrement est également une question importante. Elle pose aussi de nouvelles questions comme celle du droit au déchiffrement des flux TLS notamment au sein des entreprises. On peut là aussi s interroger sur l opportunité ou non de se saisir de cette problématique de la sécurité de la République numérique. Sur l aspect purement technico- juridique, des questions se posent encore, notamment sur la responsabilité juridique concernant les points d accès wi- fi ou bien encore sur la signature sur tablettes qui se heurte aux règles très contraignantes liées à la biométrie. Au plan des services, on peut s'interroger sur la nécessité d'adopter un statut juridique plus adapté et plus protecteur des sites dits d'économie du partage qui sont au cœur d'une véritable transformation des usages ; statut qui pourrait être inspiré du cadre juridique adopté en 2000 pour les courtiers électroniques. On peut aussi s'interroger sur la nécessité de définir des règles relatives à la responsabilité ou la propriété des liens hypertextes ou des contributions (posts) d'internautes. D autres interrogations subsistent autour de l encaissement pour compte de tiers pour les plateformes de l économie du partage qui se heurtent à des visions protectrices trop complexes portées par l ACPR. De même de nombreuses questions se posent sur les nouveaux modes de paiements et singulièrement sur la légalité des monnaies virtuelles. Enfin la transformation digitale conduit indubitablement à de nouveaux comportements tels que la suppression du papier et la reconnaissance d un statut particulier au «vocal». Il n existe ainsi pas de statut juridique des enregistrements vocaux et notamment des contrats vocaux qui sont pourtant de plus en plus nombreux. Or ces deux éléments sont pour l heure exclus du cadre juridique. En pratique, force est de constater que les entreprises qui dématérialisent ces flux, tout en respectant les règles posées par les normes telles que la ne sont pas pour autant autorisées à supprimer les originaux papiers, faute de cadre juridique adapté. 15

16 Rapporteurs pour l ACSEL sur l avant projet de loi pour République numérique Éric BARBRY Alain Bensoussan Avocats Nicolas HERBRETEAU EDENRED France Contact Grégoire DUCRET Délégué général de l ACSEL gregoire.ducret@acsel.asso.fr 16