La réponse du BSIF donne les grandes lignes de la réforme du cadre de réglementation de la réassurance

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1 AVRIL 2010 Actualités Droit des assurances La réponse du BSIF donne les grandes lignes de la réforme du cadre de réglementation de la réassurance STUART CARRUTHERS Introduction À la fin du mois dernier, le Bureau du surintendant des institutions financières (Canada) (le «BSIF») a diffusé sa réponse (la «réponse») attendue depuis longtemps sur son approche en matière de réglementation et de surveillance de la réassurance. La réponse fait suite au document de travail initial (le «document de travail») diffusé à la fin de 2008 et résumé dans la publication de juin 2009 de notre bulletin Actualités Droit des assurances. La réponse contient de nombreuses propositions de modification de la réglementation du secteur de la réassurance au Canada. Le BSIF espère pouvoir mettre en oeuvre plusieurs de ces changements d ici la fin de Les modifications proposées procureront davantage de souplesse aux assureurs et remplaceront un certain nombre de limites quantitatives par des consignes fondées sur des principes ayant trait à la gouvernance et à des pratiques saines. Par ce revirement, conforme aux principes énoncés dans la Ligne directrice sur la gestion des risques liés à la réassurance adoptée récemment au Québec (le 1 er avril 2010), le BSIF confirme son éloignement du régime fondé sur des règles. Le projet de ligne directrice québécoise a été résumé dans la publication de juillet 2009 de notre bulletin Actualités Droit des assurances. Les assureurs devront respecter les consignes du BSIF pour recevoir un crédit de capital relatif aux risques réassurés. Les modifications proposées, que le BSIF a qualifiées de «changement au plan de la réglementation et de la surveillance», visent également à instaurer des exigences de capital accrues et plus équitables, des exigences supplémentaires en matière de production de données et un examen plus rigoureux des conventions et contrats de réassurance au plan de la surveillance et de la réglementation. Bulletin rédigé par des membres du groupe du droit des assurances de Stikeman Elliott. Pour obtenir de plus amples renseignements, veuillez communiquer avec votre représentant de Stikeman Elliott, les auteurs susmentionnés ou un membre de notre groupe du droit des assurances dont le nom figure sur le site La présente publication donne un aperçu de la réponse et des principaux changements que propose le BSIF. Contexte Le document de travail du BSIF : (i) exposait le cadre de réglementation de la réassurance du BSIF alors en application; (ii) soulignait et actualisait un certain nombre d initiatives du BSIF dans ce domaine; (iii) avait comme objectif de consulter le secteur sur l orientation stratégique globale du BSIF à ce sujet. Le BSIF a reçu au total 28 documents de commentaires provenant STIKEMAN ELLIOTT S.E.N.C.R.L., s.r.l. MONTRÉAL TORONTO OTTAWA CALGARY VANCOUVER NEW YORK LONDRES SYDNEY

2 d un large éventail d intervenants du secteur. Après plusieurs mois d analyse interne (tenant compte de l état de ce dossier ailleurs dans le monde, notamment en Australie et aux États-Unis) qui a fait l objet d un suivi auprès des intervenants, le BSIF a présenté son approche stratégique finale dans la réponse. Bien que les consignes actuelles du BSIF continuent de s appliquer jusqu à l adoption des modifications énoncées ci-après, le BSIF prévoit que les sociétés intégreront les changements prévus dans la réponse à leurs plans et activités en prévision de leur entrée en vigueur. Le BSIF estime que les approches internationales en matière de réglementation et de surveillance de la réassurance sont fort diverses et reposent généralement sur l agencement de deux points de vue. Selon le premier point de vue, les souscripteurs de contrats de réassurance sont des acheteurs avertis qu il n est pas nécessaire de surveiller de près. Selon le deuxième point de vue, la réassurance est depuis longtemps considérée comme un outil qui peut atténuer l exposition au risque d assurance pour l assureur agréé, mais qui peut également constituer un important risque de contrepartie si le réassureur n est pas en mesure de régler les sinistres. Le Canada a opté depuis longtemps pour ce dernier point de vue. Dans leurs observations récentes, les intervenants ont fait remarquer que même si l approche relativement rigoureuse du BSIF a été profitable au cours de la récente crise financière, en raison des réformes en cours dans d autres instances, certains volets du cadre canadien s éloignent des normes et des pratiques exemplaires internationales en matière de réglementation et de surveillance. Le BSIF a précisé que nombre d éléments importants de son cadre existent depuis plusieurs décennies, sans aucune réforme de fond et qu en outre, la majeure partie du cadre de réassurance du BSIF n est pas appliquée au secteur de l assurance-vie pour des motifs qui ne sont peut-être plus valables, dans le contexte actuel (dans les années 1980 et auparavant, les sociétés d assurance-vie assumaient généralement moins de réassurance, et prenaient surtout la forme de sociétés de secours mutuels; toutefois, ce secteur réassure maintenant massivement ses polices et plusieurs grandes sociétés se sont démutualisées). Le BSIF a indiqué avoir formulé les décisions stratégiques mentionnées dans le document de travail faisant fond sur les cinq objectifs primordiaux en matière de réglementation et de supervision suivants : > élaborer un cadre davantage axé sur les risques, qui serait conforme à l approche globale du BSIF en matière de réglementation, de même qu aux tendances internationales; > veiller à la «neutralité» de la réglementation entre la réassurance agréée et non agréée, compte tenu du fait que la réassurance est une activité internationale diversifiée et que la plupart des réassureurs actifs au Canada viennent de l étranger; > rendre plus équitable et plus uniforme la réglementation (et plus particulièrement de capital) applicable aux risques semblables souscrits par les secteurs de l assurance-vie et des assurances multirisques; > appuyer les consignes du BSIF sur la gouvernance en insistant sur l adoption de pratiques et de procédures judicieuses; > renforcer les outils de surveillance dont dispose le BSIF. Décisions stratégiques et réformes La limite de 25 % sur la réassurance non agréée En vertu des règlements d application de la Loi sur les sociétés d assurances (Canada) (la «LSA»), une société d assurances multirisques fédérale (mais non une société d assurance-vie) ne peut céder à des réassureurs non agréés plus de 25 % des risques qu elle a assurés au cours de l année. Comme l a souligné le BSIF, cette limite de 25 % est de longue date l un des éléments les plus discutés du cadre canadien de réglementation de la réassurance. On avance depuis longtemps que cette limite n est pas compatible avec la nature internationale de la réassurance et qu elle empêche l accès à des réassureurs très solides et à forte capitalisation qui ne sont pas agréés au Canada. De plus, la limite semblait incompatible avec la politique générale du BSIF, qui consiste à aborder la réassurance agréée et non agréée d une manière neutre. Le BSIF a mentionné en outre que la limite n incite pas les sociétés cédantes à analyser leurs risques en ce qui touche la situation ou la capacité financière d un réassureur non agréé, ni d autres facteurs pertinents relatifs au réassureur non agréé ou le pays où le réassureur exerce son activité. En dernier lieu, puisque les réassureurs ne sont pas assujettis à la limite de 25 %, la mesure n empêche pas nécessairement les sociétés de céder un pourcentage plus élevé de risques à des réassureurs non agréés. Dans le document de travail, le BSIF relève plusieurs solutions de rechange, dont une 2

3 ligne directrice plus générale exigeant que les réassureurs adoptent des pratiques et procédures adéquates en matière de réassurance, renforcée possiblement par une directive sur le libellé précis des contrats de réassurance et l ajout de dispositions précises dans ces contrats. Le BSIF a maintenant adopté cette approche et recommandera l abrogation de la limite de 25 % une fois que la ligne directrice B-3 (qui sera renommée Ligne directrice sur les pratiques et procédures judicieuses en matière de réassurance) aura été appuyée et rétablie (conformément à ce qui est énoncé ci-après) de sorte qu entre autres, les sociétés d assurances devront tenir compte de la possibilité de recouvrement des sinistres de réassurance auprès de réassureurs agréés et non agréés, dans le cadre du programme global de gestion des risques de l assureur, et les assureurs devront fournir au BSIF, sur demande, une description de toutes leurs conventions de réassurance. Le BSIF est conscient que, pour certains assureurs, l élimination de la limite pourrait se traduire par d importants changements pour leurs modèles d exploitation et leur recours à la réassurance. Le BSIF suivra de près les effets de ces changements sur les profils de risque globaux de ces assureurs et, le cas échéant, il prendra les mesures qui s imposent au plan prudentiel. Le BSIF entend mettre en oeuvre la ligne directrice B-3 modifiée d ici la fin de 2010 et recommandera dès que possible par la suite le retrait de la limite de 25 %. La limite de 75 % sur la façade Les mêmes règlements d application de la LSA précisent qu une société d assurances multirisques ne peut céder plus de 75 % de tous ses risques assurés au cours d une année. Cette «façade», comme on l appelle, devait viser la situation où un assureur multirisques souscrit un risque pour un autre assureur non agréé au Canada (souvent captif). Le BSIF reconnaît toutefois que la limite prend également en compte les risques cédés du fait que l assureur canadien ne possède pas l expertise nécessaire à l égard d un risque ou d un type de risque particulier ou que celui-ci ne s inscrit pas dans son profil d affaires, mais qu il tente de souscrire les polices à des fins purement commerciales ou de relations. Dans ce cas, le réassureur possède l expertise nécessaire pour exécuter l évaluation du risque actuariel ou d assurance. Ce dernier scénario est bien courant dans le secteur et est acceptable du point de vue de la réglementation prudentielle. Le BSIF reconnaît que la limite même pourrait ne pas inciter les assureurs à analyser les risques liés à la souscription des polices et que la limite peut être contournée à l aide d autres méthodes de transfert du risque, comme la titrisation et les obligations pour risque de catastrophe. Si cette limite de 75 % est éliminée, il se peut que les assureurs abandonnent les conventions de réassurance compliquées et coûteuses entre affiliés auxquelles ils ont souvent recours à l heure actuelle et soient incités à négocier des accords simplifiés qui, en effet, pourraient réduire le risque assumé par chaque assureur. Le BSIF recommande donc l abrogation de la limite de 75 % lorsque, conformément à ce qui est énoncé ci-dessus, la directive B-3 aura été appuyée et rétablie, les assureurs seront tenus de divulguer au BSIF tous les accords de façade et de cession, sur demande, et, comme il est indiqué ciaprès, une exigence minimale liée au risque opérationnel sera imposée au secteur des assurances multirisques dans le Test du capital minimal (TCM) du BSIF, parallèlement à celle appliquée au secteur de l assurance-vie par le biais du Montant minimal permanent requis pour le capital et l excédent (MMPRCE) du BSIF. Une fois que la ligne directrice B-3 modifiée aura été promulguée, le BSIF recommandera le retrait de la limite de 75 % sur la façade dès que possible. De même, le BSIF mettra en oeuvre une exigence de seuil de capital brut dans le cadre de la prochaine série de modifications générales apportées au TCM (prévue pour 2012). Exigences de capital pour les réserves cédées à des réassureurs agréés en vertu de MMPRCE En vertu de la version actuelle de la ligne directrice sur le MMPRCE, les assureurs-vie ne sont pas tenus de conserver des capitaux pour les sommes à recouvrer auprès de réassureurs régis par le BSIF ou de réassureurs provinciaux approuvés. Selon la position du BSIF, les sociétés doivent conserver des capitaux pour les sommes à recouvrer et autres montants à recevoir de réassureurs, car ces actifs sont assujettis au même risque de crédit que les obligations, les prêts ou les obligations d une contrepartie sur dérivés. Le BSIF a précisé que le MMPRCE est actuellement l un des rares tests de solvabilité en assurance à l échelle internationale qui n impose pas aux réassureurs de frais de capital pour les expositions de contrepartie. Des frais de capital pour risque de contrepartie seront établis de concert avec le secteur dans le cadre de la prochaine série de modifications prévue pour 2012, ce qui est analogue à l approche appliquée actuellement au secteur des assurances multirisques par le biais du TCM. 3

4 Gouvernance de la réassurance Le BSIF estime que des consignes plus rigoureuses sont nécessaires pour assurer l efficacité du régime de réglementation et de surveillance de la réassurance. La ligne directrice B-3 (abrogée en date du 1 er janvier 2010), a été considérée inadéquate parce qu elle ne s appliquait qu au secteur de l assurance-vie et à la réassurance non agréée. De plus, elle ne traitait pas des éléments essentiels des accords de réassurance et n obligeait pas les sociétés à intégrer leur programme de réassurance à leurs pratiques et procédures globales de gestion du risque général. En outre, elle ne donnait pas de directive aux assureurs au sujet de l élaboration de programmes de gestion du risque de réassurance ni ne les obligeait à appliquer un niveau donné de diligence à la capacité du réassureur non agréé de respecter ses obligations. Selon le BSIF, des preuves laissent entendre que la diligence de la société cédante à l égard des réassureurs agréés et non agréés à cet égard est souvent faible. Entre-temps, le projet de ligne directrice B-13 du BSIF, qui tente de régler le problème de décalage entre l entente initiale au sujet d une convention de réassurance et la signature officielle du contrat de réassurance, a été mis en veilleuse pendant l examen stratégique du BSIF. Le BSIF constate qu il ne donne actuellement aucune consigne touchant le libellé des contrats et des dispositions de plus en plus courantes qui peuvent entraîner de l incertitude au sujet de la couverture et nuire aux souscripteurs en cas d insolvabilité de l assureur. Par exemple, les dispositions de «compensation» et les avenants transparents peuvent en effet accorder la priorité aux sinistres des réassureurs (ou aux sinistres d un créancier ou d un souscripteur particulier du cédant), au détriment des créances prévues par la loi à l endroit de la succession en vertu de la Loi sur les liquidations et les restructurations (Canada). En outre, en vertu de la réglementation canadienne, il n est pas requis pour le moment d inclure dans les conventions de réassurance une série d éléments importants, notamment une «disposition d insolvabilité» qui précise qu un réassureur doit continuer d effectuer les paiements à un assureur insolvable, sans réduction découlant de l insolvabilité de celui-ci. Le BSIF offre plutôt un crédit aux sociétés cédantes aux fins de la réglementation sans appliquer une vaste série de normes pour garantir que les sociétés gèrent convenablement tous leurs risques de réassurance. Cette démarche est contraire à la pratique réglementaire dans d autres pays, où il est obligatoire d intégrer, entre autres éléments essentiels, une disposition d insolvabilité acceptable avant que l organisme de réglementation compétent n accorde un crédit de capital. Le BSIF a décidé d élargir et de rétablir la ligne directrice B-3 pour préciser ses attentes en la matière pour toutes les conventions de réassurance, plus particulièrement : > La Ligne directrice sur la gouvernance d entreprise du BSIF s applique à toutes les sociétés d assurances relativement aux pratiques et procédures efficaces de gestion des risques. > Les sociétés cédantes doivent disposer d une stratégie et de méthodes judicieuses et exhaustives de gestion du risque de réassurance. > Les sociétés cédantes doivent appliquer un niveau de diligence suffisant à leurs réassureurs. > La protection d assurance doit être claire et certaine en vertu des modalités de la convention de réassurance. > Les cédants ne doivent pas être affectés de façon néfaste par les modalités du contrat de réassurance : La convention de réassurance doit renfermer une disposition d insolvabilité conforme aux attentes du BSIF (le BSIF collaborera avec le secteur pour l établissement d une terminologie acceptable). Même si le BSIF peut fournir des consignes à savoir si une convention de réassurance doit contenir des dispositions de «compensation», des avenants transparents ou d autres mesures juridiques, il incombe à la société cédante de veiller à ce que chaque disposition soit comprise et adéquate. Les ententes ne devraient pas être telles qu elles soulèvent des problèmes juridiques quant à la disponibilité des fonds pour couvrir les sinistres des souscripteurs (p. ex. les accords de «fonds retenus» en cas d insolvabilité du réassureur). Les contrats de réassurance doivent être assujettis aux lois du Canada, et les différends entre les parties doivent être soumis à un tribunal canadien. Cette approche fondée sur des principes et l accent sur la gouvernance sont largement conformes à l approche énoncée dans la Ligne directrice sur la gestion des risques liés à la réassurance du Québec. 4

5 Le crédit de capital étant le principal «outil» de réglementation et de surveillance du BSIF en matière de réassurance, les nouvelles consignes seront liées au crédit de capital accordé par le BSIF. Celui-ci n accordera pas de crédit de capital à la société qui ne satisfait pas aux attentes énoncées dans la nouvelle ligne directrice B-3. Les sociétés peuvent être invitées à fournir une attestation, avant de recevoir un crédit de capital, à l effet que la convention respecte les critères énoncés à la ligne directrice B-3. Comme il a été noté, le BSIF prévoit rétablir la ligne directrice B-3 d ici la fin de Exigences de sûreté et reconnaissance mutuelle Le BSIF constate que, d après les réactions concernant le document de travail, l industrie soutient de façon généralisée l adoption d un système plus complexe d exigences de sûreté axé sur les risques, mais non l adoption d un système de reconnaissance mutuelle totale des exigences de sûreté étrangères. Le BSIF estime qu il serait imprudent d abandonner ou d affaiblir son régime de sûreté appliqué à la réassurance non agréée, compte tenu des récents événements qui ont marqué les marchés financiers et qui ont souligné l importance de la sûreté. De plus, il est trop tôt pour que le BSIF envisage l adoption d un cadre de «reconnaissance mutuelle». Le BSIF exécutera toutefois des travaux stratégiques pour déterminer les enjeux et les paramètres liés à l établissement d un cadre de capital et de sûreté plus complexe et progressif, axé sur les risques, pour la réassurance non agréée. Il évaluera également la qualité globale de la sûreté donnée par les réassureurs non agréés et poursuivra les discussions qui ont actuellement cours dans le milieu juridique au pays pour déterminer si l application des conventions de fiducie que le BSIF applique actuellement à la réassurance pourrait être contestée. De même, le BSIF continuera d évaluer sa politique sur le recours aux lettres de crédit à titre de sûreté par les réassureurs non agréés (la limite relative à l utilisation, qui était de 15 % des risques cédés à des réassureurs non agréés, a été récemment relevée à 30 % des risques cédés à des réassureurs non agréés). Il continuera aussi d examiner ses règles de capital pour veiller à ce que l assureur conserve suffisamment de capital à l égard du risque que posent de telles conventions de sûretés avec des réassureurs agréés. Approbations réglementaires Compte tenu des récents changements au cadre d approbation de la réassurance entré en vigueur en 2007 (en 2010 pour certains éléments), le BSIF ne prévoit pas, pour le moment, proposer des modifications à ce cadre. Pour vous abonner au présent bulletin ou vous désabonner de celui-ci, veuillez communiquer avec nous à Cette publication ne vise qu à fournir des renseignements généraux et ne doit pas être considérée comme un avis juridique. Stikeman Elliott S.E.N.C.R.L., s.r.l.

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