LES OBLIGATIONS IMPOSEES AUX CONTREPARTIES NON FINANCIERES PAR EMIR et PAR DODD-FRANK Hubert de Vauplane Dana Anagnostou 6 juin 2013

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1 LES OBLIGATIONS IMPOSEES AUX CONTREPARTIES NON FINANCIERES PAR EMIR et PAR DODD-FRANK Hubert de Vauplane Dana Anagnostou 6 juin 2013

2 Sommaire Présentation du règlement européen EMIR Présentation de la loi Dodd-Frank Les obligations à la charge des CNF sous Dodd-Frank et EMIR L extraterritorialité du Dodd-Frank et la substituted compliance

3 Introduction all standardized OTC derivatives contracts should be cleared through central counterparties by end at the latest. G-20 (Pittsburgh, September 2009) Aux USA: Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act (Titre VII) En Europe: European Market Infrastructure Regulation (EMIR)

4 EMIR Obligations principales EMIR a été adopté le 16 août 2012 et impose des obligations concernant le marché des produits dérivés de gré à gré: Obligation de compensation des dérivés standardisés par une contrepartie centrale agréée Lorsque le contrat n est pas compensé, le recours à un ensemble de techniques d atténuation des risques opérationnels et de contrepartie Une obligation de déclaration à des trade repositories de l ensemble des transactions sur produits dérivés

5 EMIR Assujettis EMIR s impose aux: Contreparties financières (CF) entreprises d investissement, institutions de crédit, compagnies d assurance/réassurance, OPCVM, sociétés de gestion agrées, fonds d investissement alternatifs institutions de retraite professionnelles Contreparties non financières (CNF) Contreparties non financières dont la position (du groupe, y compris les non-eu) sur le marché des produits dérivés dépasse un certain seuil (CNF+)

6 EMIR Définition de CNF+ Identifier la valeur des contrats de produits dérivés de gré à gré passés par la CNF, en excluant les contrats de couverture de risque. Si le valeur notionnelle brute est supérieur au seuil Dérivés de crédit 1 milliard Dérivés d actions 1 milliard Dérivés de taux d intérêt 3 milliard Dérivés de change 3 milliard Dérivés de matières premières et autres 3 milliard alors la contrepartie est une CNF+ et doit notifier ESMA et satisfaire aux obligations spécifiques prévues par EMIR

7 EMIR Franchissement de seuil La CNF devient soumise à l'obligation de compensation si la position moyenne sur 30 jours ouvrables dépasse le seuil pour l'une quelconque des catégories En cas de franchissement de l'un des seuils, l'ensemble des dérivés de gré à gré standardisés de la CNF (y compris (i) les dérivés de couverture et (ii) les dérivés intragroupe) sera soumis à l'obligation de compensation - le CNF+ dispose alors de 4 mois pour soumettre ses transactions futures à la compensation Seule exception: les dérivés intragroupe, mais sous réserve que les deux contreparties soient intégralement incluses dans le même périmètre de consolidation, soient soumises à une procédure appropriée et centralisée d'évaluation, de mesure et de contrôle des risques, et soient établies dans l UE ou dans un pays tiers pour lequel la Commission considère que le cadre juridique et le dispositif de surveillance sont équivalents aux exigences établies par EMIR NB: l'obligation de compensation en elle-même ne devrait vraisemblablement pas intervenir avant l'été 2014 et devrait, s'agissant des CNF+, être soumise à une période d'introduction progressive sur 3 ans

8 EMIR Autres obligations des CNF+ Depuis le 15 mars 2013, les CNF+ doivent: procéder au calcul nécessaire afin de déterminer s'il y a eu franchissement de seuil et en informer l'aemf et l'autorité nationale compétente procéder à une valorisation quotidienne des contrats dérivés en cours au prix de marché Plus tard: échange de garantie (collateral) avec une ségrégation appropriée - cette obligation fera l'objet d'une réglementation complémentaire à venir

9 Dodd-Frank: Obligations principales Le titre VII du Dodd-Frank Act a été adopté en 2010 et impose: Des obligations de compensation Des obligations de satisfaire aux nouvelles obligations concernant les marges et capitaux minimums Des obligations de déclaration (reporting) Dodd-Frank applies only to swaps (or security-based swaps ) Broadly defined to cover any transaction in which payment obligations are based on the price or value of underlying instruments, indexes, commodities, currencies or financial or other contingencies Includes transactions such as interest rate swaps, credit default swaps, commodity swaps, cross-currency swaps, non-deliverable currency forwards, and puts, calls and other options on each of the foregoing Does NOT cover physically-settled FX swaps and forwards, spot FX and physically-settled commodity or security forwards

10 Dodd-Frank: Assujettis Les obligations du titre VII du Dodd-Frank s impose aux: Swap Dealers (SD) entities that deal in swaps or make markets in swaps Major swap participants (MSP) non-sds with swap exposure significant enough to pose a risk to the financial system Financial entities End-users entities that are none of the above, but engage in derivatives trades to hedge or mitigate commercial risk

11 Dodd-Frank: L exception end-users Les end-users sont exemptés de compensation si: Le contrat de produits dérivés a pour finalité la couverture ou la limitation des risques commerciaux le contrat de produits dérivés ne doit pas être conclu à des fins spéculatives ne doit être qu une part accessoire de l activité de la contrepartie Le end-user a satisfait à la condition de déclaration à la CFTC As from 9 September 2013 when clearing obligation begins for non-financial entities (thereafter, information must be submitted on an annual basis).

12 Les obligations à la charge des CNF sous Dodd-Frank et EMIR Les deux textes prévoient pour les CNF: Une exemption de compensation des dérivés standardisés par une contrepartie centrale agréée (sous certaines conditions) Une obligation de déclaration des contrats dérivés conclus (et de toute modification ou cessation du contrat) La mise en place de techniques d'atténuation des risques pour les contrats dérivés de gré à gré non compensés par une contrepartie centrale

13 Exemption de compensation - Comparaison Sous EMIR, les CNF s abstiennent de compenser les dérivés si elles se situent en deçà d un certain seuil Sous Dodd-Frank, les CNF s abstiennent de compenser si elles rentrent dans la catégorie end-users et peuvent justifier de l utilisation des produits dérivés uniquement pour couvrir un risque commercial

14 Exemption de compensation - Comparaison L obligation de compensation sous EMIR est plus limitée que sous Dodd-Frank puisque avec ce dernier, la end user exception ne s applique qu aux contrats de couverture de risque. EMIR permet plus de flexibilité aux acteurs non financiers en leur permettant de laisser en l état leurs instruments dérivés de gré à gré même ceux qui ne constituent pas des instruments de couverture tant qu ils ne dépassent pas les seuils

15 Les obligations de reporting et recordkeeping EMIR: A partir du 90 jours après la première agrément par l ESMA d un référentiel central (prévu en aout 2013) les CNF doivent déclarer - au plus tard le jour ouvré suivant la conclusion de la transaction - toutes les transactions dérivées de gré à gré ou non standardisées ou non standardisées les transactions intragroupe les transactions de couverture Cette obligation s'appliquera rétroactivement à l'ensemble des transactions en cours au 16 août 2012 ou conclues après cette date Cette déclaration peut être déléguée à la contrepartie ou à un tiers Chaque contrepartie devra conserver pendant au moins 5 ans après la fin de chacune de ses opérations un enregistrement de celles-ci. DODD-FRANK: Les SD/MSP doivent communiquer des informations au Swap Data Repository (SDR) et ce, pour chaque contrat conclu en vertu duquel la end user exception peut s appliquer. Cette obligation ne pèse pas sur les end users.

16 EMIR : Techniques d'atténuation des risques - la confirmation Depuis le 15 mars 2013, la confirmation des termes du contrat doit intervenir: Pour des contrats de crédit/taux conclus par des CNF: avant le 31/08/ jours ouvrables (+1) du 31/08/2013 au 31/08/ jours ouvrables (+1) après le 31/08/ jours ouvrable (+1) Pours les autres contrats (action/change /matières premières ) conclus par des CNF: avant le 31/08/ jours ouvrables (+1) du 31/08/2013 au 31/08/ jours ouvrables (+1) après le 31/08/ jours ouvrables (+1)

17 EMIR: Techniques d'atténuation des risques (suite) Le 15 septembre 2013, des obligations suivantes entreront en vigueur: Réconciliation des portefeuilles: doivent couvrir les principaux aspects clés des transactions (valeur du contrat, date, maturité, dates de paiement et de règlement, nominal, devise, sous-jacent, position des contreparties, convention de date et tous les taux fixes ou flottants nécessaires). doivent être exécutées: une fois par trimestre pour un portefeuille de plus de 100 dérivés une fois par an pour un portefeuille de moins de 100 dérivés Les contreparties doivent s accorder par écrit ou par un moyen électronique sur la façon dont elles prévoient de réconcilier leurs portefeuilles. Ces accords doivent être passés avant la signature de tout contrat dérivé OTC. Compression des portefeuilles si plus que 500 contrats Différends entre les parties

18 Dodd-Frank: Transaction-level requirements Transaction-level requirements must be complied with by SDs and MSPs, but affect end-users indirectly (including non-us end users). They include: Clearing and swap processing: swaps required to be cleared must be submitted for clearing unless an exception from mandatory clearing is available and the related requirements to elect the exception are satisfied; Margin and segregation for uncleared swap transactions Mandatory trade execution: unless a clearing exception applies and is elected Swap trading relationship documentation Portfolio reconciliation and compression Real-time public reporting: all publicly reportable swap transactions must be reported and will be publicly disseminated in real-time Trade confirmation: each SD and MSP must have procedures designed to ensure accurate and timely confirmation of swaps Daily trading records: SDs and MSPs must maintain daily trading records; and External business conduct standards: SDs and MSPs must adhere to certain standards, designed to enhance counterparty protection, when transacting with their counterparties.

19 Applicability of transaction-level requirements to non-us Persons U.S. based SD Foreign affiliate of a U.S. person, Swap Booked in the U.S. Counterparty is a Non-U.S. Person Guaranteed by a U.S. person All transaction-level requirements apply All except business conduct standards Not Guaranteed by a U.S. person All transaction-level requirements apply All except business conduct standards Foreign branches / agencies of U.S. based SD Non-U.S. based SDs and foreign affiliates of U.S. persons, Swap Not Booked in the U.S. Substituted compliance Substituted compliance Substituted compliance Not applicable

20 Dodd-Frank: Extraterritoriality Certain Dodd-Frank rules apply to swaps between non-us Persons and a: US Person Foreign branch of US Person Non-US SD/MSP with US SD/MSP affiliation Transaction-level requirements Reporting -- end-users that are U.S. persons are required to report all swap data for new internal (inter-affiliate) swaps and internal historical swaps. This requirement applies to swaps between non-u.s. persons and their U.S. subsidiaries. Recordkeeping -- applies to swaps between a non-u.s. counterparty and a U.S.-registered SD or MSP, as well as any internal swap between two non-sd/msp members of a corporate group where one party is a U.S. person.

21 Dodd-Frank: Substituted compliance Substituted compliance : If a branch or entity of an SD or MSP is operating in a non-us jurisdiction that has a comparable regime, it may comply with that regime instead of Dodd-Frank. Substituted compliance is not available to US end-users A temporary order by the CFTC has allowed foreign banks and overseas operations of U.S. banks to delay compliance with the entity-level (requiring CFTC registration) and transaction-level requirements with non-u.s. counterparties, subject to substituted compliance. This relief is set to expire on July 12, The EU Commission recently requested an extension of this temporary exemption, until international principles on crossborder swap rules have been agreed by G-20 leaders and implemented in our respective jurisdictions

22 Contacts Dana Anagnostou Partner Hubert de Vauplane Partner Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP 47, Avenue Hoche Paris Tel (33-1) Fax (33-1) Mob (33-6) New York Paris Silicon Valley Kramer Levin Naftalis & Frankel LLP 47, Avenue Hoche Paris Tel (33-1) Fax (33-1) Mob (33-6) New York Paris Silicon Valley