CONCOURS COMPLEMENTAIRE Droit pénal. Coaction et complicité

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1 1 CONCOURS COMPLEMENTAIRE 2014 Droit pénal Coaction et complicité Fauconnet a remarquablement décrit la démarche hésitante de la recherche sociale et juridique du responsable pénal. Dès que les réactions émotionnelles ont abouti à l incrimination d un acte, «la responsabilité est créée, sans qu il y ait encore de responsable. Elle plane sur tous. Elle préexiste, flottante, et elle se fixe ensuite sur tels ou tels sujets». La réflexion juridique doit alors intervenir pour discipliner cet ajustement de la répression à sa proie et rendre la sanction aussi juste que possible. De là la consécration, dans notre droit pénal, du principe selon lequel «nul n est responsable pénalement que de son propre fait» (art CP). Si la mise en œuvre d une telle règle ne soulève pas de difficultés lorsque l infraction est le fait d un seul délinquant, elle se complique lorsque l infraction a été commise avec la coopération de plusieurs personnes, puisqu il s agit alors de démasquer et d individualiser le fait personnel qui est ainsi enchevêtré dans le fait collectif. Pour répondre individuellement d une infraction commise à plusieurs, il est ainsi nécessaire d avoir personnellement participé à l infraction en jouant au cours de la réalisation matérielle de cette action délictueuse l un des rôles que la loi incrimine, et en jouant ce rôle dans les conditions précises où il est légalement incriminé. Pour mieux différencier les rôles que peuvent tenir les différents protagonistes d une infraction, les romains multipliaient les distinctions nominales : auctores, socii, fautores, participes, consui, adjutores, ministri. Sans s attacher à un tel raffinement, l analyse du droit pénal français met en relief deux types d emplois : l auteur ou coauteur (participants principaux) et le complice (participant accessoire). Le Code Pénal, dans son article 121-4, définit l auteur de l infraction comme «la personne qui commet les faits incriminés, ou tente de commettre un crime ou un délit dans les cas prévus par la loi». Doit donc être qualifié d auteur ou coauteur celui qui commet la totalité des éléments constitutifs de l infraction tels que décrits par la loi ou, quand la tentative est incriminée, tente de commettre l infraction. A l inverse, le complice est l individu qui, sans accomplir personnellement les éléments constitutifs de l infraction imputables à l auteur, a seulement facilité ou provoqué l action principale par des agissements d une importance matérielle secondaire. Le complice ne doit pas être confondu avec le receleur. En effet, ce dernier ne participe pas à la commission d une infraction pénale, mais intervient après que celle-ci ait été entièrement commise (ex : l aide apportée au criminel après la commission de l infraction caractérise le recel de malfaiteur). A la différence du complice, le receleur est un auteur : il est auteur de l infraction de recel puisqu il en a commis la totalité des éléments constitutifs tels que définis par la loi. Contrairement au recel, la complicité n est pas une infraction pénale en tant que telle, mais un mode de participation à toutes les infractions pénales. C est d ailleurs pour cette raison qu elle est prévue au sein de la partie générale, et non de la partie spéciale du Code pénal. Ainsi défini, le complice apparaît nettement distinct du coauteur de l infraction. A la différence de notion, répond très logiquement une différence de régime : la mise en œuvre de la responsabilité pénale du complice n obéit pas aux mêmes règles que la mise en œuvre de la responsabilité pénale du coauteur. Notamment, la complicité est subordonnée à l existence d une infraction principale punissable. En effet, la complicité ne peut être envisagée à défaut d avoir au préalable démontré le caractère délictueux de l action d autrui avec laquelle

2 2 les agissements du prévenu ont été en relation. Comme le constate M. Carbonnier, «le délit d autrui s incorpore à la définition du contrat de complicité comme le contrat violé entre dans la formule de l abus de confiance, comme le crime glorifié fait partie intégrante du délit d apologie». Dans la même perspective, les éléments constitutifs propres à caractériser la coaction se distinguent nettement des éléments constitutifs requis pour démontrer la complicité. Par exemple, alors que le coauteur commet la totalité des éléments constitutifs de l infraction tels que définis par la loi, le complice y participe d une manière que l on pourrait qualifier de secondaire, soit en y apportant aide ou assistance, soit par instigation. Cependant, sous l effet des évolutions législatives et jurisprudentielles, la dissociation entre complicité et coaction tend à devenir de moins en moins nette. D abord, la multiplication des incriminations autonomes d aide, d assistance ou de provocation à l infraction alimente la confusion entre auteur et complice. Ainsi, par exemple, il devient très difficile, depuis la loi du 9 mars 2004, distinguer entre le complice par provocation d un assassinat ou d un empoisonnement et l auteur d un «mandat criminel». C est aussi la jurisprudence qui a contribué à amoindrir le particularisme de la complicité, pour les nécessités de la répression, en considérant qu un coauteur est nécessairement un complice (Crim. 15 juin 1960), ou en qualifiant de coauteur une personne qui n avait en réalité commis que des actes de complicité par aide ou assistance (Crim. 24 août 1827). Enfin, la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance a, à son tour, semé le trouble sur la question de la distinction entre auteur et complice en donnant naissance à un cas spécial de complicité consistant dans le fait d enregistrer, sur tout support, la commission d infractions sexuelles ou violentes. L idée même de l existence d un cas spécial de complicité est de nature à rapprocher la complicité, mode de participation à toutes les infractions, des différentes incriminations particulières. Mais plus encore, en même temps qu il institue le nouveau cas spécial de complicité, le législateur créée une nouvelle infraction autonome consistant dans le fait de diffuser les images ainsi enregistrées. Ces évolutions posent immanquablement la question de savoir dans quelle mesure la distinction entre coaction et complicité a conservé sa pertinence. Aussi convient-il de mettre en rapport la distinction originelle entre complicité et coaction (I), avec le rapprochement contemporain entre ces deux modes de participation à l infraction (II). I La distinction originelle entre complicité et coaction Complicité et coaction apparaissent constituer deux modes de participation à l infraction nettement distincts l un de l autre. Outre le fait que les responsabilités pénales du coauteur d une part, et du complice d autre part, se révèlent être d une nature très différente (A), les éléments constitutifs requis pour conclure à l engagement de la responsabilité dans l un et l autre cas sont clairement dissociés (B). A) Complicité et coaction, des responsabilités pénales distinctes quant à leur nature Par nature, la responsabilité pénale du complice s avère très différente de celle du coauteur. Cette distinction s exprime non seulement quant au fondement de l engagement de chacune de ces deux responsabilités (1), mais aussi quant aux conséquences de leur mise en jeu (2).

3 3 1) Des responsabilités pénales distinctes quant à leur fondement Complices et coauteurs ne voient pas leurs responsabilités pénales engagées sur le même fondement. Alors que la responsabilité pénale du coauteur est indépendante de celle des autres participants à l infraction, celle du complice est une responsabilité pénale accessoire. Cette distinction fondamentale entre complicité et coaction tient à la nature même des agissements commis par ces deux catégories de participants à l infraction. En effet, un coauteur accomplit par définition la totalité des éléments constitutifs de l infraction tels que définis par la loi. On parle ainsi de coaction quand une infraction est le fait de plusieurs personnes, et que chacune d elles a commis tous les éléments constitutifs de l infraction. La responsabilité pénale d un coauteur est par conséquent autonome, de telle sorte qu elle peut être mise en jeu et subsister indépendamment du sort réservé aux autres participants à l infraction. En revanche, la responsabilité pénale du complice est étroitement subordonnée à l existence d une infraction principale punissable. La règle suivant laquelle il n y a pas de complicité punissable sans infraction principale résulte de la théorie de l unité de l infraction qui fait que l acte de complicité est un acte accessoire rattaché à un comportement principal dont il emprunte la criminalité. L existence d une infraction principale est donc nécessaire à la constitution de la complicité. C est la raison pour laquelle on enseigne classiquement que la complicité de suicide n est pas susceptible d être pénalement poursuivie au titre de la complicité, le suicide proprement dit n étant pas lui-même incriminé. De même, un individu qui provoque un tiers à commettre une infraction qu il ne commet finalement pas et ne tente pas n est pas punissable au titre de la complicité (hypothèse de l arrêt Lacour, Crim 25 oct. 1962). Lorsque l action principale tombe sous le coup de la loi pénale, elle communique à l acte de complicité sa qualification. Le fait que la complicité se trouve ainsi étroitement dépendante d une infraction principale caractérise en grande partie la singularité de ce mode de participation à l infraction. 2) Des responsabilités pénales distinctes quant à leurs conséquences Les responsabilités pénales des complices et coauteurs reposant sur des fondements distincts, la différenciation se poursuit lorsque l on s intéresse aux effets de l engagement de ces responsabilités. La répression applicable au coauteur est ainsi indépendante de celle des autres participants à l infraction. S il est vrai que le coauteur encourt les peines prévues au titre de l infraction commise, à l image de ses comparses également coauteurs, sa peine peut se trouver alourdie par le jeu de circonstances aggravantes personnelles, qui ne concerneront pas les autres participants à l infraction. A l inverse, le coauteur n est pas susceptible de voir sa peine aggravée par le jeu de circonstances aggravantes personnelles à d autres participants. A l image du fondement de la mise en jeu de sa responsabilité, la répression qu il encourt est autonome. La situation est différente s agissant du complice. Sous l'empire du code pénal de 1810, l'article 59 décidait que les complices seraient punis des mêmes peines que les auteurs. La jurisprudence, établie depuis le XIXe siècle, en déduisait qu une circonstance aggravante liée à la qualité de l'auteur principal s'étendait au complice. Le code actuel a modifié la formule, et l'article énonce que le complice sera puni «comme auteur». Cette disposition avait, jusqu'à présent, embarrassé les interprètes : certains, à partir de la lettre même du texte, considéraient que la solution traditionnelle devait être abandonnée et que, par exemple, le complice du fils parricide n'encourait que les peines du meurtre simple (V. R. Merle et A. Vitu, Traité de droit criminel, F. Le Gunehec et F. Desportes, Droit pénal général) ; d'autres, au contraire, se fondant sur le maintien du principe de l'emprunt de criminalité, estimaient que, comme par le passé, la circonstance aggravante liée à une qualité de l'auteur principal devait s'étendre au complice (P. Conte et P. Maistre du Chambon, Droit pénal général). C'est cette seconde interprétation qu a consacrée la Chambre criminelle le 7 septembre 2005, en énonçant dans un

4 4 attendu de principe que : «sont applicables au complice les circonstances aggravantes liées à la qualité de l'auteur principal». Ainsi, le simple fait qu une circonstance aggravante tenant à une qualité personnelle soit caractérisée à l encontre de l auteur, suffit pour que le complice encourt les peines découlant de l infraction aggravée par cette circonstance, et ce alors même qu une telle cause d aggravation n est pas caractérisée en sa personne. Cette solution a notamment pour conséquence de renforcer le caractère accessoire par rapport à une infraction principale de la complicité. Complicité et coaction apparaissent donc comme deux modes de participation à l infraction essentiellement distincts quant à la nature des responsabilités pénales qu ils engagent. L examen des éléments constitutifs qui sont reprochés à chacune de ces deux catégories de participants à l infraction confirme cette dissociation. B) Complicité et coaction, des éléments constitutifs distincts quant à leur contenu Les éléments constitutifs des infractions susceptibles d engager la responsabilité pénale diffèrent selon que l on s intéresse au complice ou au coauteur. Cela se vérifie que l on se tourne vers l élément matériel (1), ou vers l élément moral (2). 1) Quant à l élément matériel Les agissements reprochés aux coauteurs se distinguent très nettement de ceux que l on reproche aux complices. En effet, l élément matériel requis pour que la responsabilité pénale soit engagée n est pas le même dans l un et l autre cas. Il est nécessaire pour engager la responsabilité pénale d un participant à l infraction au titre de la coaction de démontrer qu il a lui-même adopté le comportement prohibé par la loi au titre de l infraction considérée. Un individu ne sera par exemple coauteur d un vol qu à la condition d avoir lui-même soustrait la chose d autrui (art CP), il ne sera coauteur d un homicide volontaire que s il a lui-même provoqué la mort d autrui Bref, l élément matériel exigé s agissant d un coauteur est identique à celui qui est requis à l encontre de l auteur : pour être pénalement responsable au titre de la coaction, la personne doit avoir commis le comportement prohibé par la loi s agissant des infractions de commission, et omis le comportement imposé dans le cadre des infractions d omission. L élément matériel requis pour engager la responsabilité pénale d un complice est très différent. Par définition, le complice ne commet pas les éléments constitutifs de l infraction tels que définis par la loi, mais participe à sa commission suivant les modalités décrites par le législateur. Ainsi, la caractérisation de la complicité suppose au titre de son élément matériel que la participation du complice à l infraction ait pris l une des formes limitativement énumérées par l art CP. Selon ce texte, l élément matériel de la complicité peut consister soit dans l aide ou assistance, soit dans l instigation. Il suffit que l un de ces faits ait été constitué pour justifier la condamnation judiciaire au titre de la complicité. L aide ou l assistance apportée à l auteur ou au coauteur au cours de l entreprise criminelle est le cas le plus fréquent de complicité. Les formes que revêt cette aide ou assistance sont très variées. Il faut par exemple y ranger ce que l art. 60 de l ancien code pénal appelait la «fourniture de moyens». L instigateur d une infraction est quant à lui celui qui, sans participer physiquement à l infraction, a suggéré à l auteur matériel de la commettre. Il est en réalité l une des causes génératrices de l infraction. L instigation n est dans notre droit constitutive de complicité que si elle s est exprimée sous la forme d une provocation ou sous la forme d instructions adressées à l auteur matériel. La complicité par provocation présente cette particularité de n être punissable que dans la mesure où elle a été accompagnée des circonstances décrites par l art al.2 CP, qui sont

5 5 destinées à la renforcer et à la rendre plus suggestive : don, promesse, menace, ordre, abus d autorité ou de pouvoir. La complicité par fourniture d instructions constitue quant à elle en quelque sorte une variété de provocation et souvent se conjugue avec celle-ci. Néanmoins, les instructions suffisent ici à conférer à l instigateur la qualité de complice sans qu il soit nécessaire qu elles aient été accompagnées de l une des circonstances visées à l art CP, à propos de la provocation proprement dite. Coauteur et complice ne participent donc pas à l infraction suivant les mêmes modalités. Leurs postures intellectuelles sont également nettement distinctes. 2) Quant à l élément moral L élément moral requis au titre de la coaction est également très différent de l élément moral exigé au titre de la complicité. S agissant des infractions intentionnelles, il est nécessaire pour engager la responsabilité pénale d un coauteur de démontrer l existence d un dol général, consistant dans la volonté de commettre l acte en ayant conscience de violer la loi pénale. Mais, le plus souvent, le seul dol général ne suffit pas à caractériser l intention du coauteur. Il faut encore rapporter la preuve de l existence d un dol spécial. Ainsi, le coauteur d un homicide volontaire devra avoir été animé de l intention de tuer, le coauteur d un vol ne verra sa responsabilité pénale engagée à ce titre que s il a eu l intention de se comporter en propriétaire de la chose soustraite Là encore, la situation du complice est très différente. Nul ne conteste que la complicité est un mode intentionnel de participation à l infraction. L article CP traduit cette exigence de manière explicite à l égard du complice qui doit avoir aidé «sciemment» l auteur, et plus implicitement à l égard de l instigateur, qui doit l avoir «provoqué à» une infraction ou l avoir instruit «pour» la commettre. C est dire que le complice agit d une part, en ayant conscience de son aide ou de son instigation et d autre part, en connaissance du fait infractionnel de l auteur principal. Toutefois, l intention exigée en matière de complicité ne doit pas être confondue avec l intention requise au titre de la coaction. La première correspond à une condition subjective d imputation de l infraction commise par autrui, alors que la seconde constitue l élément psychologique de cette infraction. C est dire que l intention du complice ne doit pas être nécessairement dirigée vers le résultat de l infraction principale, du moment qu elle soit tendue vers l activité de l auteur principal. Le complice d un homicide volontaire, pourra ainsi voir sa responsabilité pénale engagée, alors même qu il n a pas été animé d une intention du tuer, dès lors qu il s est associé consciemment et librement aux agissements de l auteur. Complicité et coaction apparaissent ainsi constituer deux modes de participation à l infraction essentiellement distincts l un de l autre, tant en ce qui concerne la nature des responsabilités pénales engagées, que s agissant des éléments constitutifs requis pour que ces responsabilités soient mises en jeu. Néanmoins, cette dissociation traditionnelle du complice et du coauteur tend à être remise en cause par les évolutions contemporaines du droit répressif. II Le rapprochement contemporain entre complicité et coaction La distinction entre complicité et coaction a perdu une grande part de son intérêt, accréditant ainsi l idée d un rapprochement entre ces deux modes de participation à l infraction. Ce rapprochement trouve sa source aussi bien dans les évolutions législatives (A), que dans les évolutions jurisprudentielles (B).

6 6 A) Un rapprochement initié par le législateur Les évolutions législatives contemporaines ont contribué à amoindrir la distinction entre complicité et coaction, rendant ainsi difficilement lisible la distinction entre ces deux modes de participation de l infraction. Le rapprochement entre les éléments matériels requis (1), et l assimilation répressive des différents participants à l infraction (2) constituent certainement les illustrations les plus évocatrices de cette tendance législative. 1) Le rapprochement des éléments matériels La distinction entre l élément matériel requis au titre de la complicité d une part et de la coaction d autre part s est trouvée significativement amoindrie par deux séries d initiatives législatives. Premièrement, l essor d un droit pénal à vocation préventive a favorisé la multiplication dans notre arsenal répressif d infractions obstacles, lesquelles ont pour particularité d intervenir très tôt sur l iter criminis. Parmi ces infractions, nombreuses sont celles qui incriminent à titre principal le fait de provoquer à la commission d une infraction pénale. Le respect du principe de la légalité criminelle impose de ne pas confondre le complice par instigation avec l auteur d une infraction incriminant à titre autonome l instigation. Même s ils commettent des agissements identiques à ceux des complices par provocation, les auteurs de telles infractions ne sont finalement pas différents des auteurs traditionnels en ce qu ils réunissent sur leur tête tous les éléments constitutifs de l infraction. On ne trouvait jusque récemment dans notre droit les incriminations autonomes de provocation qu à titre exceptionnel, dans des cas graves et dans un souci de sévérité. Par exemple, l art sur le génocide définit l infraction comme le fait de «commettre ou de faire commettre» l acte. Mais, dans le souci d appréhender toujours davantage la dangerosité indépendamment des conséquences qu elle pourrait produire, le législateur contemporain a multiplié ce type d hypothèses. Ainsi, la loi du 9 mars 2004 portant adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité a donné naissance à l infraction de mandat criminel consistant dans «le fait de faire à une personne des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques afin qu elle commette un assassinat ou un empoisonnement, lorsque ce crime n a été ni commis ni tenté» (art CP). A sa suite, la loi 4 avril 2006 renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs, a institué un nouvel article CP, qui incrimine le «fait de faire à une personne des offres ou des promesses ou de lui proposer des dons, présents ou avantages quelconques afin qu'elle commette à l'encontre d'un mineur» des infractions à caractère sexuel. Plus récemment, la loi du 21 décembre 2012 renforçant la répression du terrorisme a donné naissance à une nouvelle infraction de ce type, incriminant à titre autonome le recrutement à finalité terroriste. Une telle prolifération des incriminations autonomes de provocation rend bien délicate la distinction entre les auteurs de telles infractions et les complices par instigation des infractions finales. Comment distinguer en effet entre l auteur d un mandat criminel et le complice par provocation d un assassinat? Juridiquement, il s agit des mêmes personnes. Deuxièmement, la loi du 5 mars 2007 relative à la prévention de la délinquance a institué une hypothèse de complicité spéciale, dont les contours sont difficiles à distinguer de ceux de la coaction. En effet, ce texte a introduit, au sein du code pénal, un article , tendant à réprimer la pratique dite du «happy slapping». Plus précisément, le nouvel article , en son alinéa 1er, dispose qu' «est constitutif d'un acte de complicité des atteintes volontaires à l'intégrité de la personne prévues par les articles à et à et est puni des peines prévues par ces articles le fait d'enregistrer sciemment, par quelque moyen que ce soit, des images relatives à la commission de ces infractions». L'alinéa 2, quant à lui,

7 7 vient incriminer à titre autonome «le fait de diffuser de telles images». Ce nouveau cas de complicité, en ce qu il est textuellement construit comme une infraction à part entière, rend très délicate la distinction entre la complicité, mode de participation à l infraction, et les incriminations spéciales ; entre le complice et l auteur. La confusion est d autant plus alimentée que, si celui qui enregistre la commission d une des infractions visées par le législateur est qualifié de complice, celui qui diffuse les images ainsi enregistrées devient l auteur d une infraction autonome (art al. 2 CP). Ainsi, une même personne pourra successivement, dans une même affaire, pour des agissements voisins, revêtir les qualités de complice puis d auteur. Quant à l auteur de l infraction initiale, dont on peut tout à fait imaginer qu il provoque ou apporte aide ou assistance à la diffusion des images, il deviendra complice de son complice initial, sur le fondement des articles et CP, du nouveau délit de diffusion des images enregistrées. Bref, l élément matériel de la complicité a ici perdu beaucoup de sa spécificité, et la complicité toute entière s est rapprochée de la coaction. 2) Le rapprochement des modalités de la répression En procédant à une assimilation répressive des différents participants à l infraction, le législateur a encore amoindri l intérêt de la distinction entre complice et coauteur. Cette assimilation répressive trouve sa première expression sur le terrain des circonstances aggravantes de réunion et da bande organisée. En effet, le fait qu une infraction soit le résultat des agissements de plusieurs personnes a le plus souvent pour effet d aggraver la répression par l intermédiaire du mécanisme des circonstances aggravantes de réunion d une part, et de bande organisée d autre part. Ces deux circonstances aggravantes ont pour point commun de reposer sur la pluralité de participants à l infraction, sans que leurs qualités ne soient précisées. Ainsi, ces circonstances s appliquent, que la collectivité de l infraction résulte de l alliance d un auteur et d un complice ou de celle de plusieurs coauteurs. Il n en a pas toujours été ainsi, puisque, sous l empire de l ancien Code pénal, la circonstance aggravante de réunion nécessitait pour être retenue la présence sur place de plusieurs auteurs. La jurisprudence avait alors, pour les besoins de la répression, pris appui sur la théorie de la complicité corespective, qualifiant de coauteurs des personnes qui n avaient en réalité commis que des actes de complicité par aide ou assistance (Crim. 24 août 1827). Une telle solution permettait notamment alors de retenir la circonstance aggravante de réunion, notamment en présence d au auteur et d un guetteur. Pour mettre un terme à une telle entorse faite au principe de l interprétation stricte de la loi pénale, le législateur a saisi l occasion de l entrée en vigueur du nouveau Code pénal pour aligner les conséquences de la complicité et de la coaction sur le jeu de la circonstance aggravante de réunion. La distinction entre coauteur et complice a ainsi perdu son intérêt quant à l application des circonstances aggravantes reposant sur la collectivité de l infraction. Les règles relatives à la mise en œuvre de la répression accordent également peu d intérêt à la distinction entre complicité et coaction. Ainsi, par exemple, il est acquis en législation que la prescription de l action publique de la complicité est indissociable de celle de l infraction principale : identité de durée du délai de prescription, identité de point de départ, identité d actes interruptifs ou suspensifs de prescription (tout acte interruptif ou suspensif à l égard de l auteur produit effet à l égard du complice, et inversement). Les règles sont identiques s agissant des coauteurs. Par ailleurs, complicité et coaction sont toujours indivisible de l infraction qu elles accompagnent, ce qui emporte plusieurs conséquences, parmi lesquelles la jonction des procédures.

8 8 Coaction et complicité se confondant désormais au moins en partie quant à leurs éléments matériels, et emportant l application d un régime répressif identique, tant en ce qui concerne le contenu de la répression que s agissant de sa mise en œuvre, la distinction entre ces deux modes de participation à l infraction se trouve nettement amoindrie. C est également cette tendance qu accréditent les évolutions jurisprudentielles les plus récentes relatives à ces deux notions. B) Un rapprochement initié par la jurisprudence La jurisprudence a également largement contribué à affaiblir la dissociation entre coaction et complicité, d une part en atténuant le caractère accessoire de la complicité, la rapprochant ainsi de la coaction (1), et, d autre part, en confondant les éléments moraux de ces deux modes de participation à l infraction (2). 1) L amoindrissement du caractère accessoire de la complicité Nous expliquions précédemment (I- A) que le caractère accessoire de la complicité constitue l un des principaux critères de distinction entre complice et coauteur. En effet, le fait que traditionnellement la complicité ne soit incriminée qu en présence d une infraction principale punissable distingue très nettement ce mode de participation à l infraction de la coaction, autonome. Toutefois, la jurisprudence s est montrée, au fil de ses décisions, de moins en moins exigeante quant à l existence d une infraction principale punissable, contribuant ainsi à rapprocher la complicité de la coaction. Dans un premier temps, elle a jugé qu il n était pas nécessaire que l infraction principale soit effectivement punie pour que puisse être recherchée la responsabilité pénale du complice. Ainsi, la complicité reste réprimée si l auteur principal est déclaré pénalement irresponsable en raison d un trouble mental, s il est mineur, s il fait l objet d une amnistie personnelle ou s il n est tout simplement pas poursuivi pour des raisons de fait. Il suffit pour engager la responsabilité pénale du complice que l infraction principale soit abstraitement punissable. Dans un second temps, la jurisprudence a franchi un pas supplémentaire en ce sens. En effet, dans un arrêt du 8 janvier 2003, la chambre criminelle a énoncé que «Dès lors que l existence d un fait principal punissable, soit l exportation illicite de stupéfiants, a été souverainement constatée par la Cour d appel, la relaxe de l auteur principal au motif qu il ne connaissait pas la nature du produit transporté n exclut pas la culpabilité du complice». Par «fait principal punissable», la jurisprudence n entendrait donc plus «infraction principale punissable», mais simple «fait matériel punissable». La caractérisation du seul élément matériel de l infraction principale suffirait à engager la responsabilité pénale du complice. La Cour de cassation a confirmé sa position nouvelle dans un arrêt rendu par la chambre criminelle le 15 décembre 2004, à l occasion duquel la Haute Cour décide que le complice par provocation d une infraction fiscale doit être condamné en dépit de la relaxe, pour défaut d intention, de l auteur principal. Cette évolution manifeste une autonomisation de la complicité par rapport à l infraction principale. Elle remet ainsi, au moins en partie, en cause le caractère accessoire de ce mode de participation à l infraction, ce qui contribue immanquablement à amoindrir le particularisme de la notion.

9 9 2) Le rapprochement des éléments moraux Dans le même temps, la jurisprudence a œuvré à rapprocher les éléments moraux de la coaction et de la complicité, rendant ainsi encore plus poreuse la distinction entre le complice et le coauteur. C est sur le terrain des infractions non intentionnelles qu un tel rapprochement trouve ses principales illustrations. En effet, classiquement la doctrine estime que, puisque la complicité est nécessairement intentionnelle, il n est pas de complicité possible en matière d infractions non intentionnelles. Celui qui aide ou assiste l auteur d une infraction d imprudence doit ainsi être considéré comme coauteur de cette infraction parce qu il a lui-même commis l imprudence. Mais la jurisprudence retient une solution plus nuancée, en distinguant selon que l élément moral de l infraction principale consiste en une simple imprudence ou en une faute d imprudence délibérée. Dans le cas d une simple imprudence, la complicité est impossible, seule la coaction est envisageable. En revanche, dans le cas d une imprudence consciente, la jurisprudence décide que la complicité peut être retenue (Crim. 6 juin 2000 : un passager qui ordonne à un chauffeur de brûler un feu rouge est reconnu complice par provocation). Une telle position s explique par le fait qu en pareille hypothèse, la volonté du complice est tendue vers une imprudence consciente de l auteur, et cela suffit à répondre aux exigences posées par les articles et CP. Si elle paraît conforme aux dispositions légales, une telle position heurte néanmoins la distinction entre l élément moral ayant animé le complice d une infraction non intentionnelle et celui que l on reproche à l auteur indirect d une telle infraction. En effet, en matière non intentionnelle, pour que la complicité puisse être retenue, le complice doit vouloir en toute conscience l imprudence réalisée par l auteur principal. De ce fait, en ayant conscience d aider ou de provoquer l auteur d une imprudence, le complice a nécessairement conscience des risques, au moins abstraits, pouvant en découler pour autrui. Or, cette conscience n est pas spécifique au complice. En effet, la répression de l auteur indirect d une infraction non intentionnelle dépend de la commission d une faute délibérée ou d une faute caractérisée, qui peuvent être analysées comme des formes d imprudence conscientes. L auteur indirect peut ainsi apparaître comme le complice d une infraction d imprudence commise par l auteur direct : celui qui facilite ou provoque l imprudence d autrui contribue à sa manière à créer une situation permettant la réalisation d un dommage. C est dire qu un tel individu pourrait être réprimé à titre de complicité ou d auteur indirect de l infraction non intentionnelle ainsi réalisée. A de nombreux égards la distinction entre coauteur et complice a donc perdu une grande part de sa pertinence, et la singularité de ces modes de participation à l infraction s en est trouvée amoindrie. Parallèlement à cette évolution, législateur et jurisprudence se sont attachés à renforcer les conséquences de la collectivité de l infraction (loi du 9 mars 2004 relative à la délinquance et à la criminalité organisées notamment : renforcement des sanctions par le jeu notamment de la circonstance aggravante de bande organisée, mise en place d une procédure pénale dérogatoire applicable en matière de criminalité organisée ). Ces deux évolutions ne sont pas sans liens. Leur alliance semble en effet signifier que désormais, les modalités de participation à l infraction importent peu. Seul compte le fait que l infraction apparaisse comme découlant d agissements collectifs, lequel détermine l application d un régime répressif aggravé au regard de celui qui s appliquerait au délinquant solitaire. Pareille évolution s opère au prix de quelques entorses portées au principe de personnalité de la responsabilité pénale, dont la confusion entre complicité et coaction constitue l une des illustrations.

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