FORCE OU FAIBLESSE DE LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT PÉNAL

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1 FORCE OU FAIBLESSE DE LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT PÉNAL *** Jean-François SEUVIC Agrégé de droit privé et sciences criminelles Professeur à la Faculté de Droit, sciences économiques et gestion de NANCY *** Longtemps, le droit pénal et la Constitution sont restés fort étrangers l'un à l'autre. Au fond, leur contenu et leur rôle semblent les opposent. La référence à la "Constitution" évoque "les protections fondamentales de la liberté", car, comme le proclame l'article 16 de la Déclaration de 1789, "toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée n'a point de Constitution". A l'inverse, le droit pénal renvoie à des "restrictions majeures" portées aux droits et libertés : ce droit est classiquement perçu comme menaçant la liberté et divers droits des citoyens, par les interdictions qu'il édicte, par ses procédures contraignantes et par les peines qu'il inflige (V. R. LEGEAIS, "La constitution et le droit pénal dans le système juridique français", Journées de la Société de législation comparée pour 1980, Paris 1982, p. 621, repris in Mélanges offerts à R. Legeais, éd. Cujas, 2003, pp. 189 à 200, spéc. p. 189). Sur un plan formel, la Constitution, entendue au sens strict, n'est qu'un texte regroupant un ensemble de règles techniques fondant l'autorité étatique et organisant les pouvoirs publics (v. "Constitution" in Gérard CORNU, Association Henri Capitant, Vocabulaire juridique, PUF, 7ème éd. 2005, coll. Quadrige) et ce texte n'a, ni dans les principes, ni dans les détails, à s'immiscer dans l'organisation et le fonctionnement de la répression. Le droit pénal et la procédure pénale relèvent seulement de la loi ordinaire et c'est cette loi, selon les bases du principe de la légalité criminelle tel que posé dans la Déclaration de 1789, qui est le "bouclier protecteur" des citoyens contre l'arbitraire des pouvoirs exécutif ou judiciaire. Les pénalistes ne s'intéressaient donc guère aux Constitutions, sauf à propos de quelques dispositions à portée pénale qui perturbent la répression (notamment pour les infractions politiques ou à propos de juridictions d'exception) ou qui la tiennent en échec: droit de grâce ; immunité et inviolabilité parlementaires; statut pénal du souverain, roi ou président et des ministres. C'est à partir de la Constitution du 4 octobre 1958 que la situation va évoluer vers une "constitutionnalisation du droit pénal", définie comme un processus de développement de l'influence de la Constitution sur le droit pénal (tout comme la "pénalisation" est le processus de développement du droit pénal dans tel ou tel domaine). Deux facteurs principaux, l'un textuel, l'autre substantiel, expliquent ce développement. Le premier tient directement à cette Constitution du 4 octobre 1958, dont les dispositions relatives aux sources textuelles du droit sont d'abord venues perturber les pénalistes. Cette Constitution n'a-t-elle pas eu l'audace de porter atteinte au mythique et quasi sacré principe de la légalité criminelle. Par le jeu combiné des articles 34 C. et 37 C., la loi reculait en matière contraventionnelle au profit du règlement. En outre, l'article 92 C. autorisait le gouvernement à intervenir, pendant quatre mois (d'oct à janv. 1959), en toute matière pour mettre en place les institutions par des ordonnances qui furent nombreuses et dont certaines intervinrent en matière pénale (fixation des peines contraventionnelles dans le code pénal, adoption du CPP et de la partie législative du Code de la route). Et de façon exceptionnelle, mais définitive, les articles 11 C. (référendum), 16 C. (pleins pouvoirs présidentiels en cas de crise) et 38 C. (délégation parlementaire sur le modèle des anciens décrets-lois) ont permis des interventions de l'exécutif dans des matières en principe réservées à la loi selon l'article 34 C. Les pénalistes reprochèrent donc à cette Constitution de contribuer au déclin, à l'effritement, au recul de la légalité criminelle. La loi était "bafouée" (Paul DURAND). A cette érosion de la légalité criminelle opérée "par le bas", car provenant du règlement et de l'exécutif, s'ajoutait d'ailleurs une érosion "par le haut", consécutive à l'autorité que l'article 55 de la Constitution reconnaît aux traités internationaux. Historiquement, c'est sur le fondement de cet article 55 C., que la chambre criminelle de la Cour de cassation, dans son arrêt du 22 octobre 1970 (Société Les Fils d'henri Ramel), inaugura le mécanisme de "mise en sommeil" du droit pénal national en cas de contrariété avec le droit communautaire. De 1958 au milieu des années 1970, la constitutionnalisation formelle du droit pénal eut donc de quoi inquiéter les pénalistes, essentiellement en raison de cette érosion de la légalité criminelle traditionnelle. Les rapports entre Constitution et droit pénal débutaient ainsi dans la tension. L'autre facteur de constitutionnalisation du droit pénal tient au travail interprétatif constructif du Conseil constitutionnel. Créé par cette Constitution de 1958 pour assurer une mission de "garde-frontière" entre les 1

2 domaines de la loi et du règlement, le Conseil opéra dès les années , des "coups de force" pour se reconnaître une véritable mission de contrôle de la loi et surtout pour se donner les moyens substantiels de mener ce contrôle par référence à des principes qui ne sont pas directement exprimés dans les articles de la Constitution (V. les décisions du 19 juin 1970 et surtout 16 juillet 1971, "Liberté d'association"). Par une interprétation osée reconnaissant une valeur juridique, de droit positif, au Préambule de la Constitution de 1958, le Conseil se dota d'un référenciel substantiel de principes qui englobe les principes énoncés dans la Déclaration des droits de l'homme de 1789, ceux visés dans le Préambule de la Constitution de 1946, c'est-à-dire les "principes particulièrement nécessaires à notre temps" et les "principes fondamentaux reconnus par les lois de la République" et s'y ajouta encore, sans références textuelles, des principes généraux et des objectifs à valeur constitutionnelle. Cet ensemble forme le fameux "bloc de constitutionnalité" que le Conseil continue à dégager progressivement, à interpréter et utiliser pour assurer son contrôle de constitutionnalité substantiel, portant sur la qualité de la loi et la conformité de son contenu aux principes fondamentaux garants des droits et libertés individuelles. Là encore, les premières applications de ces contrôles en matière pénale furent perturbatrices : "coup de semonce" de mise en doute de la constitutionnalité de l emprisonnement contraventionnel (décision du 28 nov 1973 affirmant de façon incidente que la compétence réglementaire du pouvoir exécutif dans le domaine des contraventions ne peut s exercer que dans la mesure où les penes "ne comportent pas de mesures privatives de la liberté") ; censure de l'extension du recours au juge unique en matière correctionnelle sur choix opéré par le président du tribunal correctionnel (décision du 23 juillet 1975) ; examen très minutieux de la loi du 2 février 1981 dite"loi Sécurité et Liberté" avec réserves d'interprétation (décision des janvier 1981). Mais cette fois, les pénalistes comprirent que ces perturbations devenaient bénéfiques pour la protection des libertés : la loi n'est pas une garantie en soi ; la légalité criminelle traditionnelle, fondée sur le "légicentrisme", doit être complétée par ce contrôle du respect des principes constitutionnels. Ils comprirent que désormais, "dès la naissance des lois, le Conseil constitutionnel sanctionnera les irrégularités fondamentales de celles-ci, tout particulièrement dans le domaine de la définition des infractions, de leurs sanctions et de la procédure répressive qui concerne si directement et si intensément la liberté" (R. LEGEAIS, art. préc. p. 198). Aujourd'hui, on peut donc dire que la constitutionnalisation du droit pénal a un double contenu, relevant d'une part d'une constitutionnalisation formelle et d'autre part, d'une constitutionnalisation substantielle. La constitutionnalisation formelle ou textuelle est liée au contenu pénal direct de la Constitution, au texte même de la Constitution pris dans ses différents articles intéressant le droit pénal. Certains de ces articles ont inquiété les pénalistes dès 1958 et des hésitations persistent. D'autres articles ont posé plus récemment des problèmes d'interprétation, notamment sur la responsabilité pénale des ministres ou du Président de la République. D'autres encore, d'origine récente sur la Cour pénale internationale ou sur la mandat d'arrêt européen, sont particulièrement sommaires et en devenir immédiat. Hésitations, insuffisances, voire faiblesses restent caractéristiques de cette constitutionnalisation formelle, qui constitue du droit pénal constitutionnel. En revanche, la constitutionnalisation substantielle est forte, même si elle n'est pas sans limites. Elle consiste d'abord en l'affirmation des principes et des droits fondamentaux que le législateur doit respecter et garantir aux citoyens dans la mise en oeuvre de la répression pénale. C'est une sorte de droit constitutionnel pénal, posant un encadrement du droit criminel par ces droits et principes de valeur constitutionnelle et impliquant une contrôle juridictionnel progressif de la conformité des normes pénales légales à ces principes, contrôle malheureusement encore partiel ou imparfait. Mais le droit criminel n'est pas que "cible": il est aussi un "outil" constitutionnel garant de l'ordre et de la sécurité et moyen de protection des valeurs ou "biens juridiques" protégés (vie, intégrité physique ou morale, dignité, liberté, propriété...). La constitutionnalisation substantielle n'est donc pas seulement l'encadrement du droit pénal; c'est aussi la reconnaissance du rôle protecteur du droit pénal qui participe aux objectifs de sécurité et de défense de l'ordre, des droits et des principes à valeur constitutionnelle. Cette constitutionnalisation substantielle est désormais pleinement acceptée, appréciée et revendiquée en droit pénal. En raison de son ampleur et de son importance, c'est par elle qu'il convient de débuter. "Forces et limites de la constitutionnalisation substantielle du droit pénal" (1ère partie), "Faiblesses et insuffisances de la constitutionnalisation formelle du droit pénal" (2ème partie), sont ainsi les deux volets de cette étude. 1ère Partie : Forces et limites de la constitutionnalisation substantielle du droit pénal Les diverses manifestations de la force de cette constitutionnalisation substantielle du droit pénal tiennent surtout au travail opéré par le Conseil constitutionnel pour affirmer les principes protecteurs, les interpréter et les mettre en oeuvre dans le contrôle de conformité des lois (A). Mais les autorités judiciaires s'associent à ce travail de constitutionnalisation, par le contrôle exercé sur les règlements et, malgré l'incompétence de principe des 2

3 juridictions ordinaires pour contrôler la constitutionnalité des lois, par un contrôle indirect sur ces lois que le Conseil lui-même les incite à opérer (B). A/ L'oeuvre du Conseil constitutionnel en droit pénal est considérable, même si elle ne peut concerner que les lois et certains textes internationaux (sur l'incompétence de Conseil à contrôler les lois de transposition des directives communautaires, V. décisions DC du 10 juin 2004 et DC du 1er juillet 2004; sur l'incompétence du Conseil à contrôler la loi française par rapport à la CEDH, V. décision IVG du 15 janvier 1975 ; comp. avec l'arrêt de la CEDH du 28 oct Zielinski-Pradal-Gonzalez déclarant contraire à l'art. 6-1 CEDH, une loi française de validation pourtant déclarée conforme à la Constitution par le Conseil dans sa décision du 13 janvier 1994). Cette oeuvre doit être appréciée pour le moins à trois égards : quantitativement, techniquement et substantiellement. Politique au départ et strictement dirigiste, elle évolue progressivement vers une nature de technique juridique pénale et sait devenir aujourd'hui incitative. * Quantitativement, c'est le nombre des dispositions pénales de fond ou de procédure soumises au contrôle du Conseil qui est déterminant. Les défauts du système de contrôle de constitutionnalité français sont bien connus : système concentré -c'est-à-dire confié à un seul organe : un accès direct l'encombrerait immédiatement- ; contrôle a priori, donc largement abstrait alors que certains dangers n'apparaissent qu'en cours d'application; et surtout contrôle d'accès limité aussi bien dans le temps (entre le vote et la promulgation de la loi) que par le mode de saisine, réservé aux autorités politiques. La réforme constitutionnelle du 29 octobre 1974 (art. 61 C) qui permit la saisine par 60 députés ou 60 sénateurs a indubitablement favorisé l'intervention du Conseil, mais cette saisine parlementaire, d'autant plus utile que plus de 80 % des lois résultent aujourd'hui de l'initiative gouvernementale, reste avant tout déterminée par des choix politiques plutôt que par des considérations strictement juridiques. Malgré ces défauts, les saisines en matière pénale ont tendance à devenir de plus en plus fréquentes. Non sans de notables exceptions : on comprend que certains textes pénaux majeurs, fruits d'un long travail d'élaboration comme les quatre lois du 22 juillet 1992 formant le nouveau code pénal n'aient pas été soumis au Conseil. Il en est de même pour des lois objet d'un large consensus politique, consensus lié au caractère libéral du texte comme ce fut le cas pour la loi du 15 juin 2000 "renforçant la présomption d'innocence et les droits des victimes" ou consensus lié au contexte particulier d'une réforme : par exemple pour la loi du 15 nov "relative à la sécurité quotidienne" adoptée en réaction aux attentats terroristes de New York du 11 novembre Hors ces exceptions, la plupart des réformes pénales sont désormais soumises à l'examen du Conseil constitutionnel : loi du 9 septembre 2002 d'orientation et de programmation pour la justice; loi du 18 mars 2003 pour la sécurité intérieure ; loi du 9 mars 2004 d'adaptation de la justice aux évolutions de la criminalité ; loi du 12 décembre 2005 relative au traitement de la récidive ; loi du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre le terrorisme. Et même dans des lois dont l'objet n'est pas globalement pénal, les dispositions pénales font souvent l'objet de saisines. Ainsi, dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique, les articles sur la responsabilité pénale des hébergeurs de sites, sur le délit de méconnaissance du droit de réponse et sur la prescription en cas de messages communiqués en ligne ont été censurés par le Conseil (nos obs. in RSC 2004, 926 et 927). Malgré cette fréquence accrue, on doit toutefois regretter le caractère opportuniste, parfois aléatoire des saisines, mais c'est un défaut inhérent à leur nature politique. * Une fois saisi, le Conseil constitutionnel va mettre en oeuvre des techniques de réponse, particulièrement utiles, dont il s'est lui même doté. Il s'est reconnu un pouvoir juridictionnel fort. Il faut d'abord observer que le Conseil n'hésite pas au besoin à étendre sa saisine et à relever d'office un manquement à un principe constitutionnel. La décision DC du 16 juillet 1996 en fournit un exemple simple: l'élaboration de la loi du 22 juillet 1996 "tendant à renforcer la répression du terrorisme" ayant été plus longue que prévu, c'est par inadvertance que dans le dernier article, les nouvelles dispositions plus sévères étaient déclarées applicables dans les TOM "le 1 er mai 1996" : le Conseil censura proprio motu cette rétroactivité inconstitutionnelle qu aucun parlementaire n avait perçue (V. Nos obs. RSC 1997, p. 405). D ailleurs, un "considérant-balai", assez souvent repris par le Conseil, selon lequel il n y a pas lieu pour le Conseil constitutionnel de soulever d office aucune question de conformité à la Constitution en ce qui concerne les autres dispositions de la loi dont il est saisi", implique a contrario que, s'il y avait eu lieu de censurer, le Conseil l'aurait fait... (comme exemple récent: considérant 31 de la décision du 19 janvier 2006 sur la loi relative à la lutte contre le terrorisme). En outre, depuis sa décision du 25 janvier 1985 dite "Etat d'urgence en Nouvelle-Calédonie", le Conseil s'est déclaré compétent pour contrôler "la régularité au regard de la Constitution des termes d'une loi promulguée à l'occasion de l'examen des 3

4 dispositions législatives qui la modifient, la complètent ou affectent son domaine" : le contrôle préventif opéré sur une loi votée peut ainsi déboucher sur un contrôle de loi promulguée, dont l'application ne pourra cependant pas être remise en cause. Devant une telle marge de liberté, d'autonomie, on en arrive alors à reprocher au Conseil de n'avoir pas, de lui-même, perçu certaines irrégularités, voire certaines erreurs ou maladresses rédactionnelles, comme celle commise dans la loi du 9 mars 2004 à propos du calcul de réduction de peine dans l'art. 721 CPP (AJ Pénal 12/2005, p. 427 par Pascal REMILLIEUX et p. 448 par Martine HERZOG-EVANS). Suivant la saisine ou l'étendant éventuellement, le Conseil examine la constitutionnalité du texte et sa réponse peut prendre deux formes principales. Il peut déclarer la loi votée conforme à la Constitution, ce qui lui confère un "brevet de constitutionnalité". Assurément pour toutes les dispositions critiquées dans la saisine et examinées expressément. Mais implicitement aussi pour le reste de la loi puisque le Conseil peut soulever d'office toute question de conformité sur les autres dispositions de la loi (voire sur des lois antérieures promulguées nécessairement liées à la loi votée), alors que faute de temps ou par absence de contestation, l'examen n'a peut-être pas été effectif: le Doyen VEDEL y voyait "l'autorité du silence" (G. VEDEL, "Doctrine et jurisprudence constitutionnelle, RDP 1989, p. 16 ; plus spécialement sur le sens du "considérant-balai" et l'importance du dispositif visant tantôt l'ensemble de la loi, tantôt les seules dispositions critiquées, V. Ph. BLACHER, "Les sources constitutionnelles des libertés et droits fondamentaux" in "Le grand oral : Protection des libertés et des droits fondamentaux", sous la direction de S. GUINCHARD et M. HARICHAUX, éd. Montchrestien, 3ème éd. 2006, spéc. p.124, n/ à 142). A l'inverse, le Conseil peut prononcer une censure, soit totale (la disposition déclarée inconstitutionnelle est inséparable de l'ensemble du texte voté qui ne pourra donc pas être promulgué), soit partielle (le président de la République peut promulguer la loi à l'exception de la disposition déclarée non conforme ou demander au Parlement une nouvelle lecture ; art. 22 et 23, ord. 7 nov sur le Conseil constitutionnel). Par cette censure, l'importance du principe que le texte critiqué a méconnu, est établie. Dans l'exemple célèbre de l'exclusion d'une incrimination définie par le seul usage du terme "malversation", le Conseil intègre au principe de la légalité criminelle, le corollaire de la nécessité de rédiger les textes d'incrimination en des termes suffisamment clairs et précis. La censure est parfois qualifiée de "chirurgicale" quand le Conseil n'écarte que quelques mots, sauvant le reste de l'article. Il peut ainsi faire prédominer sa solution sur celle du Parlement. Par exemple, dans la procédure dite du "plaider-coupable", la loi du 9 mars 2004 prévoyait une audience d'homologation "en chambre du conseil" : le Conseil écarte ces quatre mots et contre la prévision du législateur, il impose la publicité, affirmant pour la première fois, l'existence d'un principe constitutionnel de publicité des audiences, dans les termes précis suivants : "il résulte de la combinaison des articles 6, 8, 9 et 16 de la déclaration de 1789 que le jugement d'une affaire pénale pouvant conduire à une privation de liberté doit, sauf circonstances particulière nécessitant le huis clos, faire l'objet d'une audience publique" (décision du DC du 2 mars 2004, considérant 117 et 118). La censure est constructive. C'est même le cas quand une censure est totale mais qu'elle s'accompagne d'explications sur qu'il aurait fallu faire : il suffira à l'avenir au législateur de suivre ces directives du Conseil (sur la censure de l'injonction pénale, V. décision du 2 février 1995, puis l'instauration de la composition pénale par la loi du 23 juin 1999). Une autre réponse, tierce, totalement à l'initiative du Conseil et qui est aujourd'hui la plus fréquemment constatée, lui confère directement un rôle créateur de norme : c'est la déclaration de conformité avec réserve d'interprétation. Certes, une réserve négative (texte conforme sous réserve de ne pas lui donner tel sens) se contente d'exclure une interprétation attentatoire aux principes constitutionnels mais laisse le juge libre d'adopter toute autre interprétation. En revanche, la réserve constructive s'impose à lui, le Conseil indiquant le sens qu'il faut impérativement donner à la disposition critiquée pour qu'elle soit conforme à la Constitution. L'interprétation directive indique au juge ce que doit être sa conduite dans l'application du texte attaqué: ne pouvant censurer le législateur dans ses choix de politique criminelle, même quand il organise des procédures dérogatoires, dangereuses pour les libertés (par ex. sur le terrorisme, da délinquance organisée...), le Conseil insiste sur le rôle que doit jouer l'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle. Il indique expressément "qu'il appartient à l'autorité judiciaire" de veiller au respect de tel principe, d'accomplir tel contrôle, de vérifier précisément telle condition... Restera bien sûr à vérifier le respect effectif de ces réserves! "Qui est juge de l'application de la jurisprudence constitutionnelle assortie de réserves? Quelles sanctions risquent les autorités administratives et les juridictions ordinaires qui s'écarteraient de l'interprétation "sous réserve"? (...) Emettre des "réserves", n'est-ce pas soulever un doute sur la qualité constitutionnelle d'un texte? Autoriser la promulgation d'une disposition potentiellement contraire à la Constitution, n'est-ce pas laisser passer une loi pour des raisons extrajuridiques?" (Ph. BLACHER, art. préc. n/ et 175). * Substantiellement, au-delà de ce recensement des outils dont le Conseil s'est lui-même doté, c'est la construction, c'est-à-dire les apports de sa jurisprudence, qu'il faut apprécier. En matière pénale, ils sont doubles. 4

5 Le Conseil constitutionnel construit d'abord du droit constitutionnel pénal en affirmant au fil de sa jurisprudence l'existence, le sens et la portée de ces principes déjà évoqués : principes à valeur constitutionnelle, principes particulièrement nécessaires à notre temps, principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, objectifs à valeur constitutionnelle applicables en matière pénale. Ce sous-ensemble pénal du "bloc de constitutionnalité" est de plus en plus dense, qu'il concerne le droit pénal (principe de légalité criminelle et ses corollaires: nécessité de textes clairs et suffisamment précis, interprétation stricte, non rétroactivité de la loi nouvelle plus sévère ; principe de stricte nécessité des incriminations et des peines, impliquant comme corollaires : la rétroactivité in mitius, le rejet de l'automaticité des peines, le principe de proportionnalité ; principe de responsabilité pénale individuelle ; principe d'égalité devant la loi et la justice...) ou qu'il vise la procédure pénale (compétence législative ; présomption d'innocence ; respect du contradictoire et de l'égalité des armes ; respect des droits de la défense; principe de la liberté individuelle ; principe de la séparation des fonctions judiciaires; droit aux voies de recours...). Ces principes fondamentaux s'imposent au législateur pénal et cette liste, loin d'être exhaustive ici, s'allonge constamment : principe de sauvegarde de la dignité de la personne humaine contre toute forme d'asservissement et de dégradation (décision du 27 juillet 1994) ; principe fondamental reconnu par les lois de la République en droit pénal des mineurs, où "la responsabilité pénale doit être atténuée en fonction de l'âge" et "le relèvement du mineur délinquant doit être recherché par des mesures éducatives adaptées à son âge et à sa personnalité et prononcées par une juridiction ou selon une procédure juridictionnelle spécialisée" (décision du 29 août 2002 ; nos obs. RSC 2002 p. 852 et 867 ; V. aussi Ph. BONFILS, AJ pén. 2/2005, p. 45) ; principe de publicité de l'audience quand la privation de liberté est encourue (déc. précitée du 2 mars 2004) etc. Ce premier travail d'affirmation de principes applicables au droit pénal débouche sur une seconde tâche plus spécifiquement pénale qu'assume le Conseil lorsqu'il confronte les lois pénales à ces principes. Il ne construit pas seulement du droit constitutionnel pénal, mais il participe aussi à la construction du droit pénal et à la définition de la politique pénale. Le droit pénal a une mission de protection de valeurs. Sans prétendre ouvertement s'immiscer dans cette création du droit pénal, ni dans ce choix de politique pénale, le Conseil y participe de facto. Les décisions du Conseil constitutionnel n'hésitent pas, sous un angle strictement pénal, à fournir des éléments de définition (par ex. sur la notion de bande organisée, déc. préc. du 2 mars 2004). Le Conseil donne des précisions sur les éléments constitutifs d'infractions (par ex. sur le "racolage", décision du 13 mars 2003, nos obs. RSC 2003, p. 836 sur la réserve d'interprétation insistant sur l'exigence de promesse de rémunération et sur la directive donnée à la juridiction compétente "de prendre en compte, dans le prononcé de la peine, la circonstance que l'auteur a agi sous la menace ou par contrainte" ou sur l'intention dans le délit d'aide au séjour irrégulier d'un étranger). Le Conseil se prononce sur des qualifications ou des distinctions pourtant discutées en droit pénal (récemment sur la distinction entre peines, mesures de sûreté et modalités d'application de la peine à propos de la surveillance judiciaire ou placement sous surveillance électronique mobile, décision du 8 déc ; déjà sur la période de sûreté : décision du 22 nov. 1978). Le Conseil constitutionnel devient ainsi pénaliste! Bon pénaliste? Il faut l'espérer mais on peut quelquefois en discuter (v. P. REMILLIEUX, "Qu'attendre du Conseil constitutionnel?", art. préc. AJ pén. 12/2005, p. 427) notamment à propos de certaines réserves d'interprétation qui devraient être mises en oeuvre par le juge pénal dans l'application et l'interprétation des lois nouvelles "sauvées" par le Conseil malgré des contenus "sécuritaires" dangereux pour les libertés individuelles ou des mesures à caractère quasi rétroactif. Le Conseil devient aussi un "acteur de la politique criminelle" (expression de C. LAZERGES, "Le Conseil constitutionnel, acteur de la politique pénale ; A propos de la décision DC du 2 mars 2004", RSC 2004, pp. 724 à 736). Négativement en rejetant certains choix pénaux législatifs. Sur la base du principe de stricte nécessité (art. 8 DDH), le Conseil a pu censurer certains textes prévoyant des peines manifestement disproportionnées (amendes égales aux montants de revenus déclarés en cas d'atteinte au secret fiscal) ou créant des incriminations "manifestement inutiles" eu égard à l'arsenal répressif déjà disponible (délit d'aide à l'entrée ou au séjour d'étrangers en vue du terrorisme). Ces censures restent rares car le Conseil ne veut jamais substituer sa propre appréciation de l'opportunité de ces réformes à celle du Parlement : disproportion ou inutilité doivent être "manifestes". C'est même positivement, par l'affirmation de principes pénaux fondamentaux, que le Conseil oriente la politique pénale. Il en est ainsi pour le droit pénal des mineurs dont il a indiqué les caractères comme ayant valeur de principe fondamental reconnu par les lois de la République. Plus globalement, dans la décision du 20 janvier 1994 sur la loi du 1er février 1994 sur la "peine incompressible", il insiste sur la finalité nécessairement ressocialisatrice de toute peine privative de liberté, même assortie d'une période de sûreté à perpétuité, en affirmant que "L'exécution des peines privatives de liberté a été conçue non seulement pour protéger la société et assurer la punition du condamné mais aussi pour favoriser l'amendement de celui-ci et préparer son éventuelle réinsertion") et la loi du 12 décembre 2005 relative à la récidive vient de compléter l'art C. pén. d'un nouvel alinéa directement inspiré de cette décision: "La nature, le quantum et le régime des peines prononcées sont fixées de 5

6 manière à concilier la protection effective de la société, la sanction du condamné et les intérêts de la victime avec la nécessité de favoriser l'insertion ou la réinsertion du condamné et de prévenir la commission de nouvelles infractions". L'influence du Conseil est ici flagrante. Enfin, et de plus en plus souvent, des réserves d'interprétation sont "érigées en directives de politique pénale" pour les juges (V. LAZERGES, art. préc. pour les exemples). Les évolutions de la criminalité en quantité ou en nature (criminalité violente, terrorisme, criminalité organisée...) et les revendications de sécurité, notamment des victimes, conduisent le législateur pénal à organiser une réaction accrue du droit pénal et à réduire certaines garanties individuelles. Le Conseil constitutionnel ne peut se substituer aux choix du législateur et il doit respecter cette diversification des réponses pénales ayant lui-même admis que selon les infractions, les situations et les personnes, la loi peut prévoir des règles de procédures différentes mais à condition qu'elles soient justifiées et qu'elles offrent des garanties équivalentes (décisions des janvier 1981 pour la violence, 3 sept pour le terrorisme, 2 mars 2004 pour la criminalité organisée). Par ses interprétations, le Conseil précise ce que doit être la conduite de l'autorité judiciaire, gardienne des libertés individuelles. Ne voulant s'opposer à ces procédures dérogatoires, le Conseil s'en remet à la sagesse de l'autorité judiciaire, tout en lui dispensant des directives... Curieux rôle! Cette autorité judiciaire a d'ailleurs un rôle autonome dans le constitutionnalisation substantielle du droit pénal. C'est la seconde manifestation de la force de cette constitutionnalisation. B/ La participation de l'autorité judiciaire à la constitutionnalisation du droit pénal L'intervention de l'autorité judiciaire dans la constitutionnalisation du droit, notamment du droit pénal, est a priori impossible puisqu'en raison de la séparation des pouvoirs, il est interdit aux juges de tenir la loi en échec, de prétendre directement censurer une loi même s'il est certain que dans son contenu, elle est en contrariété avec des impératifs constitutionnels (sauf pour un contrôle de régularité externe admis). Cette impossibilité pour le juge pénal de contrôler la constitutionnaliuté de la loi a été affirmée par la Chambre criminelle dès 1833 et toujours maintenue (Crim. 11 mai 1833; V notamment LE GUNEHEC et DESPORTES, Droit pénal général, Paris, éd. Economica, 12ème éd. 2005, n/ 272 et s.). Il en résulte que le juge pénal doit en principe continuer à appliquer un texte posant une solution que le Conseil constitutionnel a reconnue être contraire à la Constitution. Ce fut par exemple le cas pour la procédure correctionnelle de jugement à juge unique, telle que créée en 1972 et maintenue jusqu'en 1995, alors même que la loi de 1975, qui avait voulu en étendre les cas d'application, fut censurée par le Conseil comme contraire au principe d'égalité des justiciables, ce grief atteignant évidemment la loi préexistante de Il devrait théoriquement en aller de même pour le contrôle des actes administratifs puisque la séparation des autorités administratives et judiciaires interdit en principe au juge pénal de s'immiscer dans la fonction exécutive. Il faut pourtant aujourd'hui relativiser très fortement cette interdiction du contrôle de constitutionnalité par le juge judiciaire. Sans qu'il puisse y avoir un contrôle direct de constitutionnalité, trois techniques permettent à un juge pénal de contrôler et d'écarter un texte répressif qu'il lui est demandé d'appliquer s'il lui apparaît qu'il est contraire à un principe à valeur constitutionnelle. Les deux premières sont acquises et certaines. La troisième "se cherche". * S'agissant d'abord des actes administratifs, individuels ou réglementaires, un contrôle de constitutionnalité est indubitablement possible par le biais de l'exception d'illégalité exercée devant le juge pénal. Il faut préciser qu'en principe, le contrôle premier et majeur de la constitutionnalité des textes administratifs, s'opère lors de leur élaboration, notamment par les avis du Conseil d'etat, voire ultérieurement dans le contentieux administratifs, notamment par voie d'action. Relativement à cette exception d'illégalité, l'article du code pénal de 1992 a mis fin aux hésitations antérieures liées aux divergences qui existaient entre le Tribunal des conflits (arrêt Avranches et Desmarets du 5 juillet 1951) et la Chambre criminelle de la Cour de cassation (Crim 21 déc. 1961, dame Le Roux ; 1er juin 1967, Canivet et dame Moret). Aujourd'hui, selon cet article, "Les juridictions pénales sont compétentes pour interpréter les actes administratifs, réglementaires ou individuels et pour en apprécier la légalité lorsque, de cet examen, dépend la solution du procès pénal qui leur est soumis". La référence dans ce texte à la "légalité" ne doit pas tromper : c'est un contrôle de régularité, intégrant sans aucun doute le contrôle de constitutionnalité qui peut être opéré par le juge répressif. En contentieux administratif, le contrôle de légalité inclut tout aussi indubitablement le contrôle de constitutionnalité. La Chambre criminelle, avant 1992, intégrait déjà dans l'exception l'illégalité ce contrôle de constitutionnalité; les avant-projets du code pénal de 1978 et 1983 mentionnaient effectivement le contrôle de constitutionnalité mais l'abandan de la formule au profit du terme "légalité" n'implique aucunement, selon les travaux parlementaires, une exclusion de ce contrôle. Comme dans la jurisprudence antérieure à 1992, il est donc permis d'écarter l'application d'un règlement reconnu contraire à un impératif constitutionnel (par des ex. relatifs au principe d'égalité devant la loi, au principe de légalité, à la 6

7 liberté d'aller et venir ou à l'exigence de textes suffisamment clairs et précis, V. DESPORTES et LE GUNEHEC, op. cit., n/ 281). * La deuxième technique permettant cette fois d'écarter l'application tant d'un réglement que d'une loi tient au contrôle de conventionnalité (ou exception d'inconventionnalité). Selon l'article 55 C, les traités ou accords internationaux, et la jurisprudence y intègre les textes communautaires (ayant toutefois primauté selon l'article 249 TUE) ainsi que la Convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (à applicabilité directe), ont une autorité supérieure à la loi et au règlement. Un contrôle de la conformité de la loi et du règlement à ces textes internationaux peut être assuré par les juridictions répressives, le Conseil constitutionnel refusant d'opérer lui-même ce contrôle pour lequel il reconnaît d'ailleurs la compétence des juges ordinaires (décision du 15 janvier 1975, à propos de la compatibilité de l'ivg avec le droit à la vie garanti par l'art. 2 CESDH). Or, comme beaucoup de principes à valeur constitutionnelle sont aussi exprimés dans ces textes internationaux, se forment des "doublons constitutionnels" et le contrôle de conventionnalité opéré par les juridictions pénales en arrive à produire les mêmes résultats qu'un contrôle de constitutionnalité. (V. Danièle MAYER,"Vers un contrôle du législateur par le juge pénal" D. 2001, p.1643). Un contrôle peut en cacher un autre! Le contrôle de conventionnalité cache le contrôle de constitutionnalité. Par ce mécanisme, des textes d'incrimination ont pu être mises en sommeil, incompatibles avec la CESDH, comme l'article 38 al. 3 de la loi du 29 juillet 1881 incriminant de façon imprécise la diffusion de "tout ou partrie des circonstances d'un crime" (CRIM 20 fév : atteinte à la légalité, au droit au procès équitable et à la liberté d'expression)ou l' article 36 de la même loi sur le délit d'offense à chef d'etat étranger, désormais abrogé. Toutefois, rien n'empêche des interprétations différentes portées sur des concepts identiques ou voisins ("sanctions ayant le caractère d'une punition", "peines", "mesures de sûreté", "matière pénale"...) par le Conseil constitutionnel, les juridictions européennes et les juridictions nationales. C'est une limite à cette constitutionnalisation substantielle. Et surtout il apparaît en bilan que "le Conseil constitutionnel est aujourd'hui dépassé par les principes directeurs du droit pénal "à la fois par le haut et par le bas" (DANTI-JUAN, "Les principes directeurs du droit pénal et le Conseil constitutionnel" in Travaux de l'institut de sciences criminelles de Poitiers, "Droit constitutionnel et droit pénal", Cujas, 2000). Par le haut, avec la multiplication de principes directeurs contenus dans des textes internationaux et le refus par le Conseil constitutionnel de juger la conformité des textes français avec ces derniers. Par le bas, par les juridictions pénales procédant quant à elles à un contrôle de conformité avec les principes directeurs contenus dans les conventions internationales, et réalisant ainsi, indirectement, une sorte de judiciarisation du contrôle de constitutionnalité" (PONCELA, Droit de la peine, PUF Thémis, 2ème éd. 2001, p.42). Les divergences dans l'appréciation de la conformité des textes contrôlés par rapport à ces principes ne peuvent que se développer en raison de ces développements parallèles des jurisprudences du Conseil constitutionnel, des juridictions judiciaires ou administratives nationales et des juridictions européennes. * Enfin, une troisième technique de contrôle judiciaire de constitutionnalité, la plus téméraire, semble progresser et aller peu à peu vers le contrôle par référence directe aux principes constitutionnels. Certains ont souhaité introduire en droit français une exception d'inconstitutionnalité (F. MITTERAND, Discours du 14 juillet 1989 ; projet en Conseil des ministres le 28 mars 1990). Mais elle obligerait le juge judiciaire à surseoir à statuer et à faire "remonter le contentieux" vers le Conseil constitutionnel : ainsi selon les "Proposition pour une révision de la Constitution, 15 février 1993" du Comité VEDEL (La documentation française, coll. Rapports officiels, 1993) une nouvel article 61-1 aurait pu être inséré selon lequel "Les dispositions de loi qui portent atteinte aux droits fondamentaux reconnus à toute personne par la Constitution peuvent être soumises au Conseil constitutionnel à l'occasion d'une instance en cours devant une juridiction. Le Conseil constitutionnel est saisi, à la demande d'un justiciable, sur renvoi du Conseil d'etat, de la Cour de cassation ou de toute juridiction ne relevant ni de l'un ni de l'autre" (v. L. FAVOREU, "L'élargissement de la saisine du Conseil constitutionnel aux juridictions administratives et judiciaires", RFDC, 1990, n/4, p. 518 ; F. LUCHAIRE, "Le contrôle de la loi promulguée sur renvoi des juridictions : une réforme constitutionnelle différée", RDP, 1990, p. 1625). Faute de l'existence effective en France d'une telle exception d'inconstitutionnalité, c'est à un contrôle direct par le juge qu'il faut témérairement songer et plusieurs voies peuvent y mener. - La première tient au développement de la pratique des visas de principes, visas de cassation dépouillés de support textuel. Le procédé est direct : "la Cour inscrit littéralement dans le visa qu'elle est tenue de faire figurer en tête de ses arrêts de cassation, non point un texte législatif, réglementaire ou de droit international, mais un "principe" ou des "principes extra-textuels". Les formules les plus répandues sont : "Vu le principe de...", "Vu le 7

8 principe selon lequel...", "Vu les principes régissant..." ou parfois même "Vu la règle..." (P. MORVAN, "Les visas de principes dans la jurisprudence de la Cour de cassation : inventaire d'un droit "hors-la loi", LPA 2005, n/113, p. 5, spéc. n/2). Le procédé a été inauguré par la Chambre commerciale dans un arrêt du 20 avril 1948 et un auteur spécialiste de la question a pu recenser sur la période de 1948 à sept 2004, 96 principes différents, dans les 427 arrêts ayant prononcé une cassation selon ce procédé. Parmi ces 96 principes, on peut relever quelques principes constitutionnels : "Vu le principe constitutionnel de la liberté du travail", "Vu le principe du respect des droits de la défense", "Vu le principe de l'impartialité du juge", "Vu le principe fondamental de la liberté d'entreprendre", "Vu le principe de la séparation des pouvoirs"... Mais pour le droit pénal, en raison de son légalisme, cette pratique est très limitée : il a fallu attendre 1999 pour que la Chambre criminelle adopte cette technique alors que les "principes" et "principes généraux du droit" prolifèrent dans la jurisprudence pénale depuis cinquante ans et seuls quatre visas ont été admis :"Vu le principe non bis in idem" (Crim. 6 janv. 1999, BC n/ 6) ; "Vu les principes généraux du droit international" (Crim 13 mars 2001 arrêt Kadhafi, à propos de l'immunité pénale des chefs d'etats étrangers en exercice); "Vu les principes généraux du droit international privé" (Crim. 5 sept. 2001, BC n/ 174) et "Vu le principe du respect des droits de la défense" (Crim 11 juin 2002 BC n/ 132) (V. P. MORVAN art. préc. n/15). - Une autre voie se dessine : elle consiste à s'appuyer sur les principes généraux exprimés dans les articles préliminaires (depuis la loi du 15 juin 2000, article préliminaire du CPP) ou des articles d'orientation générale (notamment le nouvel alinéa 2 précité de l'article C. pén. sur les fonctions de la peine, issu de la loi du 12 décembre 2005). Le contenu de ces articles emprunte beaucoup aux principes constitutionnels et à la jurisprudence de la CEDH. Après les "doublons constitutionnels", on pourrait faire usage de ces "triplets constitutionnels" de nature législative. Les premières références faite à l'article préliminaire du CPP dans la jurisprudence semblent rendre possible une telle utilisation (V. A. GIUDICELLI, RSC 2003, p. 122 à 125, spéc. p. 125 : après avoir admis que l'article préliminaire, qui n'a qu'une valeur législative, peut servir à exclure une disposition réglementaire de procédure pénale, mais pas une disposition législative - sauf soutien de la norme européenne- cet auteur estime "qu il est en revanche envisageable que sur le visa de l article préliminaire soit soit sanctionnée une application ou une interprétation d un texte par les juges du fond contraire aux principes énoncés par celui-i, ce qui est différent" ; Ne s agirait-il pas d un contrôle de constitutionnalité "de fait"?). - Enfin plus radicalement, partant du constat qu aucun texte n interdit expressément aux juges d exercer un contrôle de constitutionnalité, on peut souhaiter un "coup de force" d'admission jurisprudentielle de ce contrôle, motivé par le seul impératif de respect de la hiérarchie des normes. N'est-il pas surprenant que le juge puisse écarter une loi non conforme à un traité, alors qu'il ne peut écarter une loi contraire à la Constitution pourtant supérieure au traité (V. les réflexions d' Emmanuel PIWNICA, "N'est-il pas temps de s'interroger à nouveau sur le contrôle de constitutionnalité de la loi promulguée? LPA 2004, n/255, p. 3 à 10 ; V. aussi A. GUINCHARD, "Les enjeux du pouvoir de répression en matière pénale. Du modèle judiciaire à l'attraction d'un système unitaire", LGDJ 2003, n/ 820 et s.). Sur le modèle du raisonnement tenu à propos de l'article 55 C. pour permettre le contrôle de la loi par rapport au traité, on peut, par analogie, interpréter l'article 61 C. comme exprimant une hiérarchie des normes à l'intention des juges. Cet article 61 donne directement au Conseil constitutionnel un monopole du contrôle préventif de constitutionnalité sur les lois votées, avant leur promulgation ; mais cet article implique que la loi est inférieure à la Constitution puisque la loi inconstitutionnelle ne peut être promulguée. Ultérieurement, lors de l'application, n'appartient-il pas aux juges ordinaires de respecter cette hiérarchie et de faire prévaloir cette norme constitutionnelle sur une loi promulguée? D'ailleurs, "en tout état de cause, les juridictions ordinaires peuvent très bien, sans contrôler expressément la constitutionnalité d'une loi, se contenter d'interpréter la loi dans un sens conforme à la Constitution. Cette attitude jurisprudentielle, qui est pratiquée par la Cour de cassation, revient à opérer selon les mots de Michel JEOL, un "contrôle implicite de constitutionnalité" : en interprétant une loi de telle manière qu'elle soit conforme à la Constitution, le juge neutralise les effets liés à l'inconstitutionnalité de la norme législative sans pour autant s'arroger un pouvoir d'annulation de la loi votée" (Ph. BLACHER, art. préc., n/ 2-45 et 46). Il apparaît donc que le juge pénal participe activement à la constitutionnalisation substantielle du droit pénal, constitutionnalisation qui se renforce par la conjonction du travail opéré a priori par le Conseil constitutionnel, dans l'affirmation des principes fondamentaux du droit pénal et le contrôle de leur respect dans la fabrication de la loi pénale et par ce travail opéré a posteriori par le juge dans la mise en application et l'interprétation des textes réglementaires, législatifs et internationaux. Le Conseil constitutionnel n'a prééminence officielle et monopolistique que dans la matière législative et s'il y a longtemps opéré de manière dirigiste et autoritaire, il doit aujourd'hui de plus en plus souvent inviter l'autorité judiciaire à participer activement à la défense des libertés individuelles face à la montée des choix par le Parlement de politiques pénales sécuritaires. 8

9 C'est aussi à la constitutionnalisation formelle qu'il faut s'intéresser. 2ème Partie : Faiblesses et insuffisances de la constitutionnalisation formelle du droit pénal Dans la "constitutionnalisation formelle" du droit pénal, c'est le contenu pénal direct de la Constitution du 4 octobre 1958 qui doit être observé. A la lecture de la centaine d'articles de ce texte, les pénalistes sont plutôt déçus, après d'ailleurs avoir été parfois inquiets, dans les années Ils sont d'abord déçus par les manques. Il n'y a pas d'énoncé des Droits et principes fondamentaux, la Constitution française n'ayant pas choisi d'être une Charte ou une Déclaration de ces Droits. Ce contenu substantiel, nous venons de le voir, est ailleurs, dans tous les autres éléments du "bloc de constitutionnalité". Il n'y donc pas, contrairement à ce que l'on trouve dans des Constitutions étrangères (allemande, italienne, grecque...), d'amples développements sur le droit pénal. Tout au plus, on trouve référence à l'égalité (art. 1), à l'indépendance de l'autorité judiciaire (art. 64) et surtout à la protection de la liberté individuelle confiée à la garde de l'autorité judiciaire (art. 66, "Nul ne peut être arbitrairement détenu. L'autorité judiciaire, gardienne de la liberté individuelle, assure le respect de ce principe dans les conditions prévues par la loi"). Mais il y aussi déception sur le contenu des quelques dispositions directement pénales ou des dispositions susceptibles de s'appliquer au droit pénal, présentes dans la Constitution. Ce contenu suscite souvent plus de questions ou d'incertitudes qu'il ne fournit de réponses certaines. Trois groupes de dispositions peuvent être distingués: une première série d'articles est déterminante pour les sources de droit pénal; une deuxième série s'attache à préciser le sort pénal des parlementaires, des ministres et du Président de la République ; une troisième groupe, assez hétérogène, concerne à la fois des institutions, des organes et l'autorité judiciaire : droit de grâce, mandat d'arrêt européen, Cour pénale internationale, Conseil constitutionnel, Conseil Supérieur de la Magistrature, indépendance des magistrats... Il n'est pas possible d'examiner ici toutes ces dispositions. Seules les questions sur les sources (A), puis des questions récemment ou actuellement discutées sur le statut pénal du Président de la République et sur la justice pénale doivent nous retenir. A/ Hésitations sur les sources du droit pénal * La première question sur les sources du droit pénal est ancienne puisqu'elle date de 1958, mais elle est cyclique, "à épisodes", et elle vient de réapparaître avec le reproche de lois "bavardes". C'est la question du partage des compétences entre la loi et le règlement, spécialement en matière pénale. - Premier épisode en 1958: il concernait la consécration du rôle du réglement en matière contraventionnelle. L'article 34 C réservait désormais à la loi, en matière pénale, "la détermination des crimes et délits ainsi que les peines qui leur sont applicables...". Comparé au texte du projet de Constitution qui maintenait dans la compétence de la loi, "la détermination des infractions ainsi que les peines qui leur sont applicables", cet article 34 paraissait exclure totalement la loi en matière contraventionnelle, tant pour la détermination des contraventions que des peines qui leur sont applicables. Le Conseil d'etat, dans le célèbre arrêt Société Eky du 12 février 1960, l'admit, n'hésitant pas à affirmer " que ni (l'article 8 DDH) ni aucune autre disposition de la Constitution ne prévoit que la matière des contraventions appartient au domaine de la loi ; qu'ainsi il résulte de l'ensemble de la Constitution et notamment des termes de l'article 34 que les auteurs de celle-ci ont exclu dudit domaine (de la loi) la détermination des contraventions et des peines dont elles sont assorties...; dès lors, la matière des contraventions relève du pouvoir réglementaire par application des dispositions de l'article 37 de la Constitution". L'arrêt alla ensuite jusqu'à affirmer que l'article 4 du code pénal (de 1810) "est incompatible avec les dispositions des articles 34 et 37 de la Constitution du 4 octobre 1958 en tant qu'il a prévu que nulle contravention ne peut être punie de peines qui n'aient été prononcées par la loi et doit, par suite, être regardé comme abrogé sur ce point...". On observe au passage que le juge administratif n'hésite pas ici à contrôler directement la constitutionnalité d'une loi dans le cadre de l'abrogation d'une loi antérieure déclarée incompatible avec la Constitution et pour affirmer ainsi que l'article 4 doit être "regardé comme abrogé sur ce point", le juge interpréte et met en rapport la norme législative et la norme constitutionnelle (v. BLACHER, art. préc., spéc. n/ 2-44). Le Conseil constitutionnel reconnut lui aussi cette compétence réglementaire pour les contraventions dans une décision du 19 février 1963 ("si l'article 34 réserve au législateur le soin de fixer "les règles concernant... la détermination des crimes et délits et des peines qui leur sont applicables", la détermination des contraventions et des peines dont celles-ci sont assorties est de la compétence réglementaire"). A lire ces décisions, on pouvait croire que le pouvoir réglementaire allait finir par fixer lui-même 9

10 l'arsenal des peines contraventionnelles, alors que c'est la loi qui les déterminait (art. 464 à 466 C. pén. issus d'une ordonnance de l'art. 92 C à valeur législative). - Deuxième épisode : le retour de la loi. C'est le Conseil constitutionnel qui en prit l'initiative, en créant le doute sur la constitutionnalité de l'emprisonnement contraventionnel. Dans une décision du 28 novembre 1973, relative à une modification d une disposition du code rural susceptible d entraîner seulement l application d une amende, il affirma que "la détermination des contraventions et des peines qui leur sont applicables est du domaine réglementaire, lorsque lesdites peines ne comportent pas de peines privatives de liberté...". A contratrio, s il y a emprisonnement, on en déduisait que la loi s imposait. Immédiatement, le Conseil d État (avis du 17 janvier 1974) et la Chambre criminelle (arrêt du 26 février 1974, Schiavon) invoquèrent "l'écran législatif" pour sauver l'emprisonnement contraventionnel. En effet, cet emprisonnement "est prévu dans les articles 464, 465 c. pén et 521 CPP, lesquels déterminent les pénalités applicables aux contraventions de police; ces derniers textes (issus d'ordonnances de l'art. 92 C), ayant valeur législative, s'imposent aux juridictions de l'ordre judiciaire qui ne sont pas juges de leur constitutionnalité". Il faudra attendre le code pénal de 1992 pour voir l'emprisonnement contraventionnel disparaître. Aujourd'hui l'article C. pén. précise clairement que "le règlement détermine les contraventions et fixe, dans les limites et selon les distinctions établies par la loi, les peines applicables aux contrevenants". L'article 34 de la Constitution mérite un "toilettage" pour préciser sans ambiguïté que relève de la loi "la détermination des crimes et délits; les sanctions pénales; la procédure pénale..." Le retour de la loi s'est aussi marqué par le rétablissement de son rôle dans la création de contraventions depuis que, dans une décision du 30 juillet 1982, le Conseil constitutionnel a refusé d'invalider des dispositions législatives qui viendraient prévoir des contraventions. Un Livre VI, intitulé "Des contraventions" a été ajouté à la partie législative du Code pénal en Dans quel but sinon d'accueillir des contraventions? Il reste vide mais des contraventions ont déjà effectivement été créées par des lois hors code pénal : contravention de 5ème classe d'organisation sans autorisation de "rave-party" (loi 15 nov ; art. 23 inséré dans la loi du 21 janvier 1995 sur la sécurité); contravention de 2ème classe sanctionnant la vente de tabac à des mineurs de 16 ans (art. L c. santé publique, crée par la loi du 31 juillet 2003); contraventions de chasse dans le code de l'environnement. A l'inverse, une loi peut provoquer la suppression d'une contravention comme ce fut le cas à la suite de la création d'un délit de racolage (loi du 18 mars 2003, art C.pén. avec suppression corrélative de la contravention de l'art. R c. pén. par décret du 27 sept après une période de coexistence incertaine des deux textes...). Ce retour de la loi n'est donc pas théorique. - Troisième épisode : rappel à l'ordre contre des lois "bavardes" (Pierre MAZEAUD, Président du Conseil constitutionnel, Discours du 4 janvier 2005) ou à portée symbolique (loi du 29 janvier 2001 de reconnaissance du génocide arménien ; loi du 21 mai 2001 de reconnaissance de la traite négrière et de l'esclavage en tant que crime contre l'humanité -V.nos obs. RSC 2001, p. 413 et 849- loi du 23 février 2005 "portant reconnaissance de la Nation et contribution nationale en faveur des Français rapatriés", dont les dispositions préconisant, dans les programmes scolaires, de présenter les apports de la colonisation viennent d'être déclarées de nature réglementaire par le Conseil constitutionnel - V. nos obs. RSC 2005, p. 366). Compte tenu des constats précédemment faits sur le rôle joué par le Préambule des Constitutions de 1958 et 1946, et sur le rôle s'annonçant de l'article préliminaire du CPP, il faut éviter de croire que des textes peuvent n'être que symboliques ou déclaratifs. La loi doit rester normative et respecter le domaine que la Constitution lui assigne. Le Conseil vient de le rappeler, dans sa décision DC du 21 avril 2005 à propos de la loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école, en censurant la présence dans la loi tant de dispositions "qui ont, à l'évidence, le caractère réglementaire"(création de commissions académiques sur l'enseignement des langues vivantes, conditions d'attribution du label "lycée des métiers"...) que de "dispositions manifestement sans portée normative" (malgré la formulation symbolique grandiloquente : "L'objectif de l'école est la réussite de tous les élèves. Compte tenu de la diversité des élèves, l'école doit reconnaître et promouvoir toutes les formes d'intelligence pour leur permetttre de valoriser leurs talents..." ; v. SCHOETTL, "La loi d'orientation et de programme pour l'avenir de l'école devant le Conseil constitutionnel", LPA 2005, n/ 100, p. 3). Ce rejet de formules "symboliques" déclaratives et non directement normatives pourraient conduire à porter un regard critique sur bien des articles généraux et déclaratifs, présents en tête de lois (par ex. art. 1 de la loi du 17 janvier 1975 sur l'ivg, "La loi garantit le respect de tout être humain dès le commencement de la vie" ; art. 1 de la loi du 6 janvier 1978 relative à l'informatique, aux fichiers et aux libertés : "L'informatique doit être au service de chaque citoyen. Son développement doit s'opérer dans le cadre de la coopération internationale. Elle ne doit porter atteinte ni à l'identité humaine, ni aux droits de l'homme, ni à la vie privée, ni aux libertés individuelles ou publiques" ; art. 1 de la loi du 22 juin 1987 sur le service public pénitentaire qui "favorise la réinsertion sociale des personnes qui lui sont confiées par l'autorité judiciaire"; etc.). Ces formules, même si elles n'expriment pas nécessairement des normes de droit positif - la distinction n'est d'ailleurs pas évidente, comme le montrent les hésitations sur la portée de l'article préliminaire introduit dans le CPP par la loi du 15 juin 2000)- contribuent largement au dégagement progressif de principes fondamentaux. 10

11 Cependant, être laxiste sur le partage entre loi et règlement ou sur le contenu des lois peut aussi provoquer, en effet inverse, un empiétement du règlement sur le domaine de la loi. N'est-ce pas déjà le cas quand des règlements viennent prévoir, pour certaines contraventions, une complicité par aide et assistance contre la lettre de l'article C.pén. (comp. l'al. 2 employant le terme "infraction" et l'al. 1 se limitant à viser "un crime ou un délit" ce qui, a contrario, signifie que la loi n'a pas envisagé une complicité par aide ou assistance pour les contraventions...que le pouvoir exécutif n'hésite pas à prévoir ponctuellement pour des contraventions de 5ème classe)? Puisque l'article 34 de la Constitution réserve totalement à la loi "la procédure pénale", ne faut-il pas résister à certaines délégations faites par la loi au règlement pour déterminer le champ d'application de certaines procédures pénales (V. art. 529 et CPP pour l'amende forfaitaire) ou même la compétence de certaines juridictions, comme celle du juge de proximité (loi du 9 sept et loi du 26 janvier 2005, art. 521 al. 3 CPP; décret du 25 mars 2005 ; V. nos obs. RSC 2005, p. 339). Le droit pénitentaire, malgré son lien très fort avec le droit pénal de la peine et avec la procédure pénale (rôle du JAP ; décision d'élargissement anticipé du condamné qui actualise l'individualisation de la peine initialement faite lors du prrononcé...) a longtemps eu pour sources dominantes des textes réglementaires ou infraréglementaires, notamment des circulaires (certes adressées aux parquets, mais mise en oeuvre par des juges, les JAP ; sur ces particularités, M. HERZOG-EVANS, "Droit de l'application des peines, éd. Dalloz, Coll ; Damlloz Action, 2ème éd. 2005, spéc. p.6 et s, n/ à 01-34). Les lois du 15 juin 2000 et du 9 mars 2004 reviennent en cette matière au respect de l'article 34 de la Constitution. Ainsi, près de 50 ans après l'apparition de cette distinction des domaines de la loi et du réglement en matière pénale, des confusions subsistent toujours (V. la loi du 26 janvier 2005 insérant dans l'art C. pén. un alinéa selon lequel "Constituent des contraventions les infractions que la loi punit d'une amende n'excédant pas 3000 euros"). Il est temps, soit de réagir à ce laxisme, soit peut-être plus radicalement d'exclure les quatre premières classes de contraventions du "vrai droit pénal" pour en faire une "matière pénale" à caractère administratif (comme en Allemagne pour les OWIG, en Espagne ou en Italie). * Toujours à propos des sources du droit pénal, une autre question, bien plus ardue et incertaine, touche à l'intégration des textes internationaux (traités classiques, textes communautaires notamment). Il a déjà été constaté combien il peut y avoir interférences entre les principes du droit constitutionnel français et les principes posés par le droit communautaire et par le droit européen de la CESDH, qu'il concernent le droit pénal de fond ou la procédure pénale. Plusieurs révisions récentes de la Constitution sont consécutives à cette intégration. - La loi constitutionnelle du 25 juin 1992 y a introduit un "Titre XV : Des communautés européennes et de l'union européenne", dont l'un des articles, l'article 88-1, vient d'être mis en avant par le Conseil constitutionnel comme fondement à la reconnaissance de la primauté du droit commmunautaire. Cette primauté n'est plus fondée sur le principe constitutionnel de primauté des traités posé dans l'article 55 C, mais bénéficie d'une reconnaissance spécifique sur la base de la participation de la France à l'union européenne exprimée dans cet article Selon cet article, "La République participe aux Communautés européennes et à l'union européenne, constituées d'etats qui ont choisi librement, en vertu des Traités qui les ont instituées, d'exercer en commun certaines de leurs compétences". Aussi, selon le Conseil constitutionnel, "la transposition en droit interne d'une directive communautaire résulte d'une exigence constitutionnelle à laquelle il ne pourrait être fait obstacle qu'en raison d'une dispositon expresse contraire de la Constitution" et il en déduit "qu'en l'absence d'une telle disposition, il n'appartient qu'au juge communautaire, saisi le cas échéant à titre préjudiciel, de contrôler le respect par une directive communautaire tant des compétences définies par les traités que des droits fondamentaux garantis par l'article 6 du Traité sur l'union européenne" (décision du 10 juin 2004). En conséquence, le Conseil refuse de se prononcer sur des dispositions de la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l'économie numérique relatives à la responsabilité pénale des hébergeurs de sites internet, car elles se bornaient "à tirer les conséquences nécessaires des dispositions inconditionnelles et précises" de la directive du 8 juin 2000 que la loi transpose. Plusieurs décisions ultérieures ont confirmé cette jurisprudence (les trois décisions , 498 et 499 du 29 juillet 2004 et surtout la décision du 19 nov. 2004, Traité établissant une Constitution pour l'europe). Il est donc clair que le Conseil refuse, à l'occasion du contrôle d'une loi faisant application d'un acte communautaire dérivé, de contrôler la conformité à la Constitution de ces textes communautaires au nom d'une hiérarchisation formelle des normes nationales et internationales. Qu'adviendra-t-il si la norme d'origine communautaire méconnaît un principe constitutionnel français? Faute, pour le Conseil, de pouvoir poser une question préjudicielle à la CJCE, les actes de droit communautaire dérivé transposés par des lois bénéficient d'une "immunité constitutionnelle" (Ph. 11

12 BLACHER, art. préc., n/ 2-90 à 92 qui compare notamment avec la jurisprudence "So lange" de la Cour constitionnelle allemande) et c'est le "constitionnalisme transnational communautaire" qui peut alors dominer. - Cette influence extérieure se manifeste également par les modifications imposées à la Constitution française. Deux révisions sont ainsi directement liées à la création de nouvelles institutions pénales. L'une concerne la Cour Pénale Internationale prévue par le Traité de Rome du 18 juillet Le Conseil constitutionnel (Déc du 22 janvier 1999) a estimé que diverses dispositions du Statut de cette Cour étaient contraires à la Constitution, notamment à propos du droit de grâce, du respect de la souveraineté nationale et surtout des poursuites possibles contre le Chef de l'etat, les ministres ou les parlementaires (art. 27 du Statut incompatible avec les articles 26, 68 et 68-1 de la Constitution). Il convenait donc de modifier la Constitution. Ce qui fut fait par la loi constitutionnelle du 8 juillet 1999 qui insère dans la Constitution un article 53-2 aux termes duquel "La République peut reconnaître la juridiction de la Cour pénale internationale dans les conditions prévues par le traité signé le 18 juillet 1998" (V. DELMAS-MARTY, La Cour pénale internationale et les interactions entre droit interne et international", RSC 2003, p. 1). L'autre révision à contenu pénal permet l'instauration du mandat d'arrêt européen. Cette procédure de mandat d'arrêt européen remplace pour les Etats membres de l'ue la Convention européenne d'extradition du 13 décembre 1957 adoptée sous l'égide du Conseil de l'europe ainsi que les deux conventions de l'ue en matière d'extradition (10 mars 1995 et 27 septembre 1996). Cette nouvelle procédure instaurée par la décision-cadre du 13 juin 2002 du Conseil de l'ue a été transposée en France après révision constitutionnelle par la loi du 9 mars 2004 et elle est immédiatement entrée en vigueur. Le Conseil constitutionnel avait là encore estimé nécessaire d'opérer une révision constitutionnelle.une loi constitutionnelle du 25 mars 2003 complète l'article 88-2 C par un alinéa 3 selon lequel : "La loi fixe les règles relatives au mandat d'arrêt européen en application des actes pris sur le fondement du Traité de l'union européenne". Cet alinéa annonçait une loi à contenu prédéterminé, "forcé" car aligné sur "ces actes pris sur le fondement du Traité...". Ce texte est la loi du 9 mars 2004 dans laquelle le chapitre traitant du mandat d'arrêt européen et des procédures de remises entre Etats membres n'a donné lieu à aucune constestation devant le Conseil (déc DC du 2 mars 2004). Ces deux révisions suggèrent nettement la soumission au mécanisme du renvoi : la Constitution est modifiée par reprise pure et simple d'une norme extérieure, qui in fine s'avère être supérieure. Certes, le texte international est conforme à la Constitution... révisée. Qui domine l'autre? - Les dernières révisions constitutionnelles opérées par les deux lois constitutionnelles du 1er mars 2005 reflètent ces mêmes difficultés. La loi modifie le Tire XV pour rendre possible la participation à l'union européenne dans les conditions prévues par le traité établissant une Constitution pour l'europe (art complété) : c'est actuellement l'impasse sur ce transconstitutionnalisme européen. L'autre loi, n/ , complète le premier alinéa du Préambule de la Constitution pour y renvoyer "aux droits et devoirs définis dans la Charte de l'environnement de 2004, Charte composée de 10 articles, précédés de 7 considérants les justifiant. Le "bloc de constituionnalité" s'enrichit ainsi d'un texte formel, dont la portée concrète en droit postif reste à définir et à expérimenter. De cette succession de révisions, naît un sentiment d'hésitation, une impression de forte perturbation qui tient à ce développement du droit communautaire et du droit européen qui progressivement entame l'autonomie et la souveraineté des Parlements nationaux en matière pénale, que ce soit sous la forme d'incriminations, de sanctions ou de procédures nouvelles, dont l'introduction est obligatoire par l'effet d'engagements internationaux ou sous la forme de neutralisation de dispositions internes contraires à des normes internationales (V. Michel VAN DE KERCHOVE, "Eclatement et recomposition du droit pénal", RSC 2000, pp. 5 à15, spéc. p. 8). La hiérarchisation formelle est surtout perturbée par cette succession de révisions constitutionnelles, la plupart dictées par des éléments extérieurs, par le constat que jusqu'à présent le Conseil constitutionnel n'a jamais accepté de contrôler les lois de révision constitutionnelle (contrairement à l'autriche ou l'allemagne ; sur cette question Ph. BLACHER, art. préc. n/ à 110). C'est encore de l'extérieur que risquent de venir les plus fortes perturbations de la constitutionnalisation formelle, dans la mesure où le Conseil constitutionnel persiste à refuser d'intégrer dans ses textes de référence pour dégager les principes fondamentaux, les sources communautaires et surtout la CESDH, au risque, déjà signalé, de créer des conflits entre sa jurisprudence, validant par exemple une loi, et les jurisprudences de la CJCE, de la CEDH, voire des juridictions nationales ordinaires, qui appliquant le droit communautaire ou européen pourront estimer que cette loi est à "mettre en sommeil" comme heurtant des principes dont la valeur "internationale" est en principe "infraconstitutionnelle"! 12

13 Alors que la matière pénale s'internationalise, les triples refus du Conseil (de contrôler les textes d'origine externe, de contrôler les révisions constitutionnelles, d'intégrer les sources internationales des droits fondamentaux à son référentiel de contrôle) affaiblissent incontestablement la "constitutionnalisation du droit pénal". Ou du moins obligent les citoyens à chercher des garanties ailleurs qu'auprès du Conseil, notamment près de la CEDH, de la CJCE et des juridictions ordinaires, Conseil d'etat ou Cour de cassation. A ces hésitations sur la constitutionnalisation formelle relative aux sources internationales, il convient d'ajouter des questions pénales discutées, dans l'ordre inerne, sur des institutions visées dans la Constitution, spécialement sur le statut pénal du Président de la République et sur l'indépendance des magistrats. B/ Incertitudes sur des situations institutionnelles de droit pénal constitutionnel Deux points ont récemment soulevés de nombreuses discussions. * La question du statut pénal de Président de la République a montré la faiblesse, à la fois de forme et de fond, de l article 68 de la Constitution. En un alinéa unique, cet article prévoit que "Le président de la République n est responsables de ses actes accomplis dans l exercice de ses fonctions qu en cas de haute trahison. Il ne peut être mis en accusation que par les deux assemblées statuant part un vote identique au scrutin public et à la majorité absolue des membres les composant ; il est jugé par la Haute Cour de justice". A trois ans d intervalle, le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation se sont prononcés différemment sur le sens à donner à cet article (V. pour le détail F. FOURMENT, Procédure pénal, CPU, 2005, n/ 28). Le Conseil constitutionnel, dans sa décision du 22 janvier 1999 relative à la compatibilité du Statut de la Cour Pénale Internationale avec la Constitution, a estimé que le Président "pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions et hors le cas de haute trahison, bénéficie d'une immunité ; qu'au surplus, pendant la durée de ses fonctions, sa responsabilité pénale ne peut être mise en cause que devant la Haute Cour de justice". Selon cette interprétation, le deuxième phrase de l'article 68 prend une portée générale. S'agissant d'actes antérieurs aux fonctions ou d'actes commis pendant les fonctions mais détachables de celles-ci, des poursuites sont possibles, mais pendant la durée du mandat présidentiel, uniquement devant la Haute Cour. Dans un communiqué de presse du 10 octobre 2000, le Conseil a d'ailleurs précisé que "le statut pénal du Président de la République ne confère donc pas une "immunité pénale", mais un privilège de juridiction pendant la durée du mandat" quant à ces actes hors fonctions. Pour le Conseil, le Président bénéficie d'une immunité pour les actes accomplis dans l'exercice de ses fonctions ; il bénéficie d'un privilège de juridiction pour la haute trahison, pour les actes accomplis avant son mandat et pour ceux accomplis pendant la durée de son mandat mais détachables des fonctions. C'est une large extension de la compétence de la Haute Cour, devenant potentiellement apte à juger tout crime, délit, voire contravention. Mais comme il faut une "mise en accusation" par les deux assemblées, statuant à trois conditions strictes (vote identique, majorité absolue, scrutin public), la poursuite est fort peu probable et on revient à une immunité totale. "Le Roi ne peut mal faire"! La Cour de cassation fut amenée à se prononcer sur ce statut pénal du Président à propos du rejet par la Cour d'appel de Paris d'une demande d'un contribuable parisien de faire citer M. CHIRAC comme témoin sur le fondement de l'art CPP et de le mettre en examen pour des faits sur lesquels une information était ouverte. Ces faits commis dans la gestion des affaires de la Mairie de Paris remontaient au temps où M. CHIRAC était maire. L'arrêt de la Cour de cassation, rendu en Assemblée plénière, le 10 octobre 2001, présente un double intérêt. Il tranche d'abord la question de l'autorité à attacher à la décision du Conseil. Selon l'article 62 al. 2 de la Constitution, les décisions de Conseil "s'imposent aux pouvoirs publics et à toutes les autorités administratives et juridictionnelles". Mais cet article ne précise ni l'étendue de la chose jugée, c'est-à-dire les éléments de la décision auxquelles cette autorité s'attache, ni sa portée, c'est-à-dire les cas dans lesquels les autres juridictions sont tenues de la respecter. Le Conseil constitutionnel considére que cette autorité s'attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs "dans la mesure où ils constituent le soutien nécessaire du dispositif" (décision L. du 16 janvier 1962). La Cour de cassation le confirme, rejetant ici la critique d'obiter dictum, mais elle se place ensuite sur le terrain de la portée de la décision, limitant la portée de la chose jugée à l'identité d'objet. Pour elle, "si l'autorité des décisions du Conseil constitutionnel s'attache non seulement au dispositif, mais aussi aux motifs qui en sont le soutien nécessaire, ces décisions ne s'imposent aux pouvoirs publics et aux autorités administratives et juridictionnelles qu'en ce qui concerne le texte soumis à l'examen du Conseil" ; en l'espèce, la décision du 22 janvier 1999 n'a statué que sur la posssibilité de déférer le Président de la République devant la Cour pénale internationale pour y répondre 13

14 des crimes de la compétence de cette Cour; il appartient, dès lors, aux juridictions de l'ordre judiciaire de déterminer si la président de la République peut être entendu en qualité de témoin ou être poursuivi devant elles pour y répondre de toute autre infraction commise en dehors de l'exercice de ses fonctions" (V. Francis HAMON, A propos du statut pénal du chef de l'etat : convergences et divergences entre le Conseil constitutionnel et la Cour de cassation", RSC 2002, p. 59). Le juge judiciaire ne s'estime pas lié par l'interprétation d'une disposition de la Constitution énoncée dans une décision du Conseil car l'autorité de chose jugée ne s'attache qu'à l'interprétation de la norme contrôlée. La Cour de cassation se prononce ensuite sur le fond. Elle rejette la conception extensive du Conseil constitutionnel concernant la compétence de la Haute Cour : cette Haute Cour n'est compétente que pour connaître des actes de haute trahison commis dans l'exercice des fonctions et aux conditions de mise en accusation prévues à l'article 68 C. Pour tous les autres actes que la haute trahison, commis avant ou pendant le mandat présidentiel et dans ce dernier cas, dans l'accomplissement ou non de ses fonctions, les poursuites relèvent des juridictions pénales ordinaires : il n'y a pas d'irresponsabilité pénale du Président. Mais, et c'est là un élement de convergence avec le Conseil, la Cour de cassation affirme que le Président ne peut "pendant la durée de son mandat être entendu comme témoin assisté, ni être mis en examen, cité ou renvoyé pour une infraction quelconque devant une juridiction pénale de droit commun; il n'est pas davantage soumis à l'obligation de comparaître en tant que témoin prévue par l'article 101 CPP, dès lors que cette obligation est assortie par l'article 109 CPP d'une mesure de contrainte par la force publique et qu'elle est pénalement sanctionnée". Et, bien que la loi soit muette sur ce point, la Cour ajoute que la prescription de l'action publique devant les juridictions pénales de droit commun est suspendue pendant la durée du mandat présidentiel. La Cour de cassation admet donc un régime d'immunité temporaire (sauf haute trahison) au profit du Président. En visant outre l'article 68, l'article 3 et le Titre II de la Constitution, "l'arrêt se fonde sur l'esprit général des institutions plutôt que sur un texte précis : "élu directement par le peuple pour assurer, notamment, le fonctionnement régulier des pouvoirs publics ainsi que la continuité de l'etat", le Président est investi d'une mission trop importante pour qu'on puisse prendre le risque de l'exposer à des tracas judiciaires pendant la durée de son mandat" (Francis HAMON, art. préc., p. 65). En raison de ces différences d'analyse de l'article 68, un décret du 4 juillet 2002 a mis en place une commission d'experts présidée par le professeur Pierre AVRIL. Son rapport a été remis au Président de la République le 12 décembre 2002 et devait servir de base à une révision constitutionnelle... qui tarde! (V. les propositions Avril, in FOURMENT, op. cit. n/ 28, p.19 ; nouvel article 67 proposé : "Le Président de la République n'est pas responsable des actes accomplis en cette qualité, sous réserve des dispositions des articles compétence de la Cour pénale internationale- et 68. Il ne peut, durant son mandat et devant aucune juridiction ou autorité administrative françaises, être requis de témoigner non plus que faire l'objet d'un acte d'information, d'instruction ou de poursuite. Les conditions dans lesquelles ces procédures pourraient être engagées ou reprises après la cessation des fonctions sont fixées par une loi organique" ; nouvel article 68 proposé : "Le Président de la République ne peut être destitué qu'en cas de manquement à ses devoirs manifestement incompatible avec l'exercice de son mandat. La destitution est prononcée par le Parlement constitué en Haute Cour. (...).) * L'autre question fort discutée en ce moment, notamment en raison de l'affaire d'outreau, est celle du statut des magistrats, spécialement de ceux du Parquet. Dans le Titre VIII de la Constitution de 1958, intitulé "De l'autorité judiciaire" - formule contestée par certains-, l'article 64 renvoie à la loi organique pour la détermination du statut des magistrats. Mais ce même article déclare que "Le Président de la République est garant de l'indépendance de l'autorité judiciaire". Pour le Conseil constitutionnel, l'autorité judiciaire comprend à égalité les magistrats du siège et les magistrats du Parquet et c'est cette autorité judiciaire, dans ses deux composantes, qui est, selon la formule de l'article 66 C., "gardienne de la liberté individuelle". Mais qu'en est-il vraiment de l'indépendance des membres du Parquet? (V. Jean-Paul JEAN, Le ministère public entre modèles jacobin et modèle européen", RSC 2005, p. 670 à 683). Quand, à propos de procédures pénales spéciales susceptibles de présenter des dangers pour les libertés individuelles, le Conseil constitutionnel émet des réserves d'interprétation directives, impliquant vigilance ou intervention de la part de l'autorité judiciaire, sont concernés selon les textes, magistrats du parquet, juge d'instruction, juge des libertés et de la détention, président du TGI et juge délégué...) et magistrats du siège. Comme déjà indiqué, ne pouvant s'opposer à des choix de politique pénale du Parlement malgré ces dangers perçus, le Conseil s'en remet à cette vigilance et prudence des juges. Une nouvelle étape dans la constitutionnalisation du droit pénal doit être envisagée, qui dépasse les possibilités d'intervention du Conseil qui ne peut guère tirer davantage de principes des trois seuls articles consacrés dans la Constitution à "l'autorité judiciaire" (art. 64 à 66). C'est une véritable réforme de la Constitution qui devient 14

15 nécessaire, pour que cette Constitution toute concentrée sur les pouvoirs exécutif et parlementaire, s'élargisse enfin au pouvoir de jurisdictio. Il faut y prévoir, dans un contenu digne de leur importance pour les garanties des droits et libertés des citoyens, des dispositions fondamentales sur les statuts et les pouvoirs de toutes les autorités qui appliquent le droit, spécialement lorsqu'un pouvoir de sanction leur est reconnu. S'y trouvent concernées non seulement l'autorité judiciaire, mais aussi les autorités administratives indépendantes, les instances déontologiques ou disciplinaires et toutes les institutions qui participent à la "matière pénale" au sens de la CESDH. Ainsi la force du Conseil est d'avoir su et de savoir encore parfaitement dégager et utiliser les principes qui constituent les éléments de la constitutionnalisation substantielle du droit pénal. Pour ce faire il s'est doté d'outils efficaces, tant dans sa saisine, dans son référenciel de contrôle ("bloc de constitutionnalité") que par les formes nuancées des réponses données dans ses décisions. Il mérite "quitus" pour son oeuvre au pénal, même si, sous la pression de la "politique sécuritaire", la vigilance attendue s'accommode parfois de délégations discutables. On peut, pour l'avenir, souhaiter qu'une constitutionnalisation formelle plus forte et plus directe intègre les instruments internationaux d'expression des droits fondamentaux et offre digne place dans la Constitution au pouvoir juridictionnel. Mais immédiatement et de façon plus réaliste, il faut d'ores et déjà faire appliquer et respecter tous ces grands principes constitutionnels du droit criminel, de fond et de procédure, en se dotant des moyens nécessaires en personnels, locaux, matériels et financements. Sinon, il y a risque de divorce houleux entre cette "constitutionnalisation du droit pénal" et la justice au quotidien. 15

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