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1 Présentation réforme du Code pénal Je m exprimerai en français, vu que notre Code pénal fut originellement promulgué dans cette langue et que pour les besoins de la présentation nous serons souvent renvoyés au Nouveau Code pénal français, et qu il serait fastidieux et maladroit de traduire à chaque fois les termes en anglais, et, on le sait, qui traduit trahit! J apporte aussi un caveat pour souligner que le droit pénal étant le droit idéologique par excellence, c est-à-dire une version laïcisée de la morale et, nous le savons, le droit étant écrit par les vainqueurs, cette présentation comportera une part de subjectivité certaine. Le droit pénal, contrairement au droit civil, puise ses racines dans des droits que l on considère, à tort ou à raison, comme fondamentaux ; pour autant, nous verrons que «droits fondamentaux» ne veut pas forcément dire «droits universels», puisque par exemple, le droit à l avortement comme le droit à l euthanasie peuvent être considérés comme étant fondamentaux, reflétant le droit à disposer de son corps, cependant, cette vision n est pas partagée par toutes les juridictions. Le droit pénal se préoccupe plus que simplement du juste ou de l injuste, mais, osons les grands mots, du «Bien et du Mal» ; c est pourquoi la subjectivité est consubstantielle à la matière pénale, puisque demandez à deux juristes ce que devrait être la loi, et vous aurez droit à 3 opinions différentes! Nous le disons donc d emblée, afin que chacun puisse l avoir en tête quand nous discuterons de certaines dispositions précises de notre Code, nous le disons donc : toute réforme du Code pénal devra impérativement passer par une réforme de notre vision de ces droits fondamentaux, sans quoi, tout nouveau texte en la matière ne fera office que de palimpseste grossièrement déguisée! Arrivons-en maintenant directement à notre Code pénal. 1

2 Celui-ci, promulgué en 1838, fut copié sur le Code pénal français qui fut lui promulgué le 3 juin Mais alors que ce dernier a connu différentes métamorphoses, tant dans le fond que dans la forme, le nôtre est demeuré tragiquement le même, ne connaissant qu une lente évolution imperceptible et flirtant dangereusement avec le désuet. Nous allons dans un premier temps exposer l architecture du Code mauricien, puis la comparer avec le Nouveau Code pénal français pour ensuite esquisser des pistes de réformes à la lumière de ce qui s est fait dans d autres pays, dans les domaines où nous pensons que notre législation pénale pêche par excès de zèle ou au contraire par laxisme dans certaines de ses dispositions. COMPARAISON DU CODE PÉNAL MAURICIEN AVEC LE NOUVEAU CODE PÉNAL FRANÇAIS Notre Code pénal est divisé en quatre «livres», chacun constitué de plusieurs chapitres et le tout contenant 387 articles. Le premier livre (articles 4 à 13) est intitulé «penalties» que l on peut traduire approximativement par «sanctions» quand bien même le Code pénal français, lui, utilise le terme de «peines». Le deuxième livre (articles 37 à 45) est intitulé «Persons punishable, exusable or responsible» et porte sur la personnalité du criminel, si on peut le dire en ces termes, et non sur l acte en tant que tel, comme le titre l indique d ailleurs. Le troisième livre (articles 50 à 369) énumère les crimes et délits qui sont punissables sous notre droit et contient deux titres ; le premier, lui-même composé de trois chapitres, discute des crimes et délits commis à l encontre de l État, alors que le second, de ceux commis à l encontre de la personne et inclut deux chapitres, le premier gravitant autour des infractions commises contre la personne et le second, de celles commises contre les biens. Le quatrième livre (articles 378 à 387) enfin, traite lui des contraventions qui sont elles-mêmes divisées en trois classes. 2

3 Nous le constatons, cette structure est des plus classiques et emprunte au modèle français qui est comme suit : Livre I : dispositions générales, qui concernent respectivement : la loi pénale (absent dans notre Code), la responsabilité pénale et les peines. Livre II : Crimes et délits contre les personnes : crimes contre l humanité (absent aussi dans notre Code, à croire que Maurice se situe en dehors de l histoire et en dehors de la géopolitique mondiale) et atteintes à la personne humaine. Livre III : Crimes et délits contre les biens : appropriations frauduleuses et autres atteintes aux biens. Livre IV : Crimes et délits contre la nation, l'état et la paix publique (les infractions politiques) : atteintes aux intérêts fondamentaux de la nation, terrorisme et atteintes à l autorité de l Etat. Toutefois, avec le Nouveau Code pénal qui a vu le jour par la loi du 22 juillet 1992 et entré en vigueur le 1 er mars 1994 pour remplacer le Code pénal, qui datait du 12 février 1810, trois autres livres ont été rajoutés : Livre V : Autres crimes et délits ; il s agit ici d un ensemble résiduel, consacré surtout aux infractions en matière d éthique médicale (inutile même de songer à trouver le quart de la moitié du commencement d une telle problématique dans notre Code) Livre VI : Contraventions ; ce livre est vide! Livre VII : Dispositions applicables dans les territoires d'outre-mer et dans la collectivité départementale de Mayotte. Désormais donc, le Nouveau Code pénal français est composé de sept livres et fort de ses quelques 1000 articles (rien de moins!) il est bien préparé pour faire face aux nouveaux défis criminels que le monde moderne connaît (comme le terrorisme) ainsi que pour confronter certains démons du passé (comme les crimes de guerres). Bien que le code reste en principe le même, avec le même titre de Code pénal, il ne s'agit pas d'une modification ou même d'une refonte du Code pénal de 1810, mais d'une œuvre originale de 3

4 composition et de rédaction, avec un nouveau plan, de nouveaux principes et une nouvelle formulation du droit. Il introduit de nombreuses nouveautés, dont par exemple la responsabilité pénale des personnes morales (mis à part celle de l'état, art ), et alourdit les peines prévues pour la quasi-totalité des délits et des crimes. Rompant avec l'usage des autres codes législatifs comme les Code civil, Code de procédure civile et pénale, ou la Constitution, au sein duquel les numéros d'articles suivent un ordre logique (articles 1, 2, 3, etc.) qui permet de les désigner par leur numéro, le Nouveau code pénal se lit tout à fait différemment. En effet, le premier article n'est pas l'article 1er, mais l'article 111-1, autrement dit le premier article du premier chapitre du premier titre du premier livre, de droite à gauche. Cette numérotation, qui provient des recueils de règlement administratif comme le Code général des collectivités territoriales, le Code de l'urbanisme, le Code des impôts, permet d'intercaler et de rajouter indéfiniment des nouveaux textes de loi sans devoir retrancher pour conserver la numérotation des articles. C'est donc une numérotation adaptée à une législation qui prévoit d'augmenter indéfiniment. Caractéristiques du nouveau Code pénal Ses articles sont classés suivant la numérotation décimale. Un premier chiffre indique le livre du Code, le deuxième le titre, le troisième le chapitre au sein duquel figure l article cité. La différence avec la numérotation de notre Code pénal mauricien est criante, et dans l hypothèse d une refonte de notre Code, nous serions sans doute bien inspirés d adopter la numérotation française qui a pour avantage la modernité et la clarté. Cependant, il convient de nuancer les éloges que nous pourrions adresser au législateur français et de freiner notre enthousiasme d intégrer trop vite le schéma du Code pénal français dans le nôtre ; en effet, les orientations qu emprunte ce nouveau Code pénal français sont parfois ambigües. Certes, le NCP érige en principe la responsabilité des personnes morales, mais pour les personnes physiques, l ensemble du système tend à favoriser la réinsertion sociale du 4

5 délinquant. À cette fin, le Code pénal accroît encore, s il est possible l individualisation de la peine. Nous le redoutons, que ce genre de pratique ne soit, sous de pieuses justifications (mais comme l on dit, l enfer est pavé de bonnes intentions) que le droit français, et nôtre droit pénal mauricien si nous nous empressons de lui emboiter le pas, n emprunte le chemin d une régression vers l Ancien droit qui, comme nous le savons, était marqué par l arbitraire. L adage disait «toutes peines sont arbitraires en ce Royaume», ce qui signifiait que le juge pouvait graduer la peine prévue par la coutume, suivant les particularités et la perversité du coupable. Heureusement, Beccaria est passé par là, et la répression devint égalitaire. Tous étaient traités de la même façon. Mais ce Nouveau Code pénal français semble justement faire fi des conquêtes légalistes de la fin du 18 ème pour pencher dangereusement dans le domaine de l Ancien régime. Toutefois, dans le nouveau Code pénal français, on sent que la Charte Internationale des Droits de l Homme et les grandes conventions relatives aux droits humains ont été adoptées entre temps. Le titre premier qui traite des crimes contre l humanité (génocide, etc.) n a pas d équivalent dans le code pénal mauricien. Cela ne signifie pas que ces crimes ne peuvent pas être punis à Maurice, mais ils le seront par d autres moyens moins directs et moins adéquats! Les atteintes à la personne humaine sont classées en chapitres, dont les intitulés (qui indiquent les valeurs dont le code aménage la protection) évoquent indéniablement les droits fondamentaux. Le code français a réservé un intitulé aux atteintes aux mineurs. On constate également l apparition de nouvelles infractions. Sous la rubrique «mise en danger de la personne» apparaissent les «risques causés à autrui» et les «expérimentations biomédicales» sur une personne sans son consentement. On peut relever que ces infractions ne sont pas prévues par notre code pénal. Étrangement, un courant paradoxal se dessine dans les législations pénales occidentales ; d un côté, un vent nouveau de liberté souffle sur le droit européen, l homosexualité est décriminalisée, 5

6 c est le proxénétisme qui est davantage réprimé et non le fait de se prostituer en lui-même (visant ainsi à démanteler des réseaux d ordre mafieux plutôt que de harceler des femmes qui le sont déjà assez), la réhabilitation est privilégiée, une responsabilité des personnes morales s est dégagée, ce qui est légitime étant donné l essor que connaissent les entreprises et sociétés dans le monde moderne, et ainsi de suite ; d un autre côté, les lois liberticides se sont multipliées, concernant notamment la liberté d expression dont le champ, sous la pression du politiquement correct et de lobbys, à tendance à se rétrécir comme une peau de chagrin. Le parangon en est le Code pénal allemand, dont par exemple, la 131, intitulé «Représentation de la violence» qui pénalise la dissémination ou la représentation publique de medias qui décrivent des actes cruels et inhumains à l'encontre d'autres êtres humains d'une manière qui glorifierait ces actes de violence. Cette section fut à l'origine de la confiscation de plusieurs films d'horreur et de certains jeux vidéo, comme Mortal Kombat ou Manhunt. Concernant un pays comme le Maroc, même si plusieurs changements sont intervenus ces dernières années, la législation en générale, et la législation pénale en particulier, porte encore le saut d un patriarcat et d un conservatisme religieux et culturel qui traversent la société marocaine, comme en témoigne certaines dispositions. Ainsi, l article 222 sanctionnant les musulmans qui rompent publiquement le jeûne pendant le mois de ramadan et l article 409 qui punit les relations sexuelles hors mariage. Hélas, notre Code pénal, lui, semble avoir gardé le pire (une liberté d expression réduite à son minimum) sans avoir pour autant incorporé le meilleur (rendre aux citoyens le contrôle de leur corps). En effet, notre Code pénal punit toujours la sodomie, en son article 250, et le pire c est que cet article est double puisque dans un même intitulé il rapproche la sodomie de la bestialité, à croire que pour le législateur mauricien, l homosexuel est à mettre sur le même plan que le zoophile! Le fait de pénaliser la sodomie revient de facto à rendre illégal l homosexualité ; ainsi c est une loi discriminatoire qui ne dit pas son nom. Il est aussi à noter que ladite section ne définit pas la sodomie ; le fait est que la section est rédigée exclusivement en anglais et, nous le savons, en anglais, sodomy ne désigne pas 6

7 seulement la pénétration anale. Dans les expressions comme sodomy law, loi qui régissait les pratiques acceptées ou interdites dans tel ou tel État américain, il fallait comprendre sodomy comme pratique sexuelle jugée déviante, parmi lesquelles, outre la sodomie pouvaient être comptés la fellation et le cunnilingus. Ces lois, le plus souvent, étaient des manières d interdire l homosexualité. La section 377 du Code Pénal indien, intitulé «Des délits contre-nature» punit, je cite «les relations charnelles contraires à l ordre de la nature» d une peine pouvant atteindre 10 ans d emprisonnement. Cette loi a été rarement exécutée, le cas échéant, en cas d'adultes consentants, bien que vienne parfois dans les nouvelles quand un viol homosexuel a été conduit et le violeur est arrêté. La répression de police dans les bars gaies allégués ou vrais est commune, et est souvent accentuée par les médias contemporains. La section 377 relève actuellement le défi constitutionnel dans la cour suprême de Delhi. Les mariages homosexuels sont de fait interdits. En 2003, la Cour suprême des États-Unis a déclaré anticonstitutionnelles les lois de certains États fédérés contre la sodomie. Elles violent le XIVème amendement de la constitution dont l'interprétation protège la vie privée et la liberté des citoyens américains. Treize États fédérés, situés surtout dans le sud du pays, pratiquaient jusqu alors des lois contre la sodomie entre adultes consentants, dont quatre condamnaient aussi les fellations : le Texas, le Kansas, l Oklahoma et le Missouri. Le 1 er juillet 2006, apparaît au Zimbabwe l'article 73 de la criminal law, menaçant celui pratiquant la sodomie de deux ans de prison bien que cette loi, mentionnant explicitement la sodomie, semble plutôt viser l'homosexualité. En Arabie saoudite, tout acte de sodomie commis par un non-musulman avec un musulman est passible de la lapidation. Les relations homosexuelles ont été légalisées en Nouvelle Zélande en raison du passage de la Loi homosexuelle 1986 de réforme de loi. L'âge du consentement a été placé à 16 ans, les mêmes que pour les relations hétérosexuelles Notre Code pénal, comme celui du Maroc se montre indulgent envers la mère coupable d infanticide dont la peine n est pas la même que celle de meurtre sur un nouveau-né. 7

8 Sa particularité est que, lorsque l auteur en est la mère, sa peine est diminuée alors que tout autre auteur est sanctionné comme pour un meurtre ordinaire. On peut s étonner de cette indulgence à l égard de la mère. Face à l infanticide plusieurs positions sont envisageables : - on peut ne rien prévoir et il sera jugé comme n importe quel meurtre, - ou du fait que la victime est un être sans défense on peut le considérer avec plus de sévérité, - ou enfin il est possible de le considérer comme un meurtre simple s il est le fait de tiers, tout en adoptant une attitude d indulgence pour la mère. C est cette dernière solution qu adopte notre code (comme l ancien code pénal français, ainsi que les codes marocain, algérien et tunisien). On peut apporter à cette solution d indulgence pour la mère deux justifications. L une, valant pour toutes les mères, est fondée sur le fait que la psychologie peut être perturbée après l accouchement. C est la célèbre dépression post-partum qui concerne un nombre relativement important de femmes ayant récemment accouché. Une deuxième justification ne concerne que les mères célibataires. La honte ressentie, du fait de l ostracisme frappant les naissances hors mariage, sans justifier le meurtre du nouveau-né, pourrait conduire à accorder un peu d indulgence à la mère. L infanticide ne figure plus dans le nouveau code pénal français où le meurtre d un enfant nouveau-né est considéré comme celui de n importe quel enfant. La mère ne bénéficie plus d aucune indulgence dans cette hypothèse, ce qui peut s expliquer, d une part par la généralisation des soins médicaux qui devraient favoriser le traitement des dépressions postpartum, mais surtout par le fait que la naissance d un enfant hors mariage est devenu un phénomène courant qui ne suscite aucune réprobation sociale. On peut se demander si l état actuel des choses, le regard porté dans notre pays sur les mères célibataires, justifie encore le maintien de cette indulgence? Dans ses articles à , le Code pénal français sanctionne l aide au suicide d autrui. Dès lors que le suicide est réalisé, celui qui a aidé en connaissance de cause à la réalisation de ce suicide tombe sous le coup de cette incrimination. Le code pénal prend ainsi nettement position contre l euthanasie, puisqu il ne prévoit ni dispense, ni même diminution de la sanction, lorsque 8

9 la victime du suicide est une personne atteinte d une maladie incurable et que celui qui a apporté l aide a agi par compassion, à la demande de la victime, pour l aider à abréger ses souffrances. Notre Code est muet sur le sujet, et quel que soit la position du législateur mauricien, il serait bien inspiré d en avoir une! Le viol occupe aussi une place nébuleuse dans notre Code pénal. En effet, dans notre législation, aucune définition circonscrite n est donnée du viol, alors que l article L du Code pénal français dispose que : «Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu il soit, commis sur la personne d autrui, par violence, contrainte, menace ou surprise, est un viol». C'est la «pénétration sexuelle» qui distingue le viol des autres agressions sexuelles. La qualité d'ascendant légitime ou de personne ayant autorité constitue des circonstances aggravantes. Toute relation sexuelle est un délit dès lors que la victime est un(e) mineur(e) de 15 ans. La définition comme «pénétration» fait l'objet de contestations car elle exclut du champ du viol les attouchements et les caresses sans pénétration, qui peuvent constituer pour les victimes une atteinte tout aussi grave. Depuis 1992, en France, la qualité de conjoint est retenue comme circonstance aggravante en cas de violences conjugales, et la jurisprudence reconnaît le viol conjugal. Maurice a tendance, en matière pénale, à bien trop se reposer sur la jurisprudence et oublie parfois un peu vite qu elle est aussi un pays de droit écrit et que le législateur ne peut pas se contenter de tautologies (sous prétexte que les textes de lois anglaises s y réfèrent souvent) alors même que d autres pays, ces mêmes pays qui ont inspiré nos Codes, ont évolué en la matière et font place à des définitions qui délimitent clairement le champ d application de tel occurrence juridique. L article 206 de notre Code pénal criminalise le blasphème. Cette notion a été supprimée définitivement du droit français par la loi du 29 juillet 1881 sur la liberté de la presse. Néanmoins, la «provocation aux crimes et délits» reste sanctionnée (art. 23), de même que l'apologie de crimes contre l'humanité ou l'incitation à la haine ou à la violence en raison de la 9

10 religion (art. 24), ou la diffamation contre un groupe religieux (art. 32). D'autre part, des éléments blasphématoires sont interdits dans les publications destinées à la jeunesse (art. 14). Le fait qu existe un délit de blasphème constitue un sérieux frein à la liberté d expression et conforte les groupes extrémistes dans leurs démarches d empêcher l évolution de Maurice vers une société laïque. Nous avons vu, avec l exemple récent du Pakistan, jusqu à quelles extrémités pouvaient mener le délit de blasphème ; il faut bien que ceux prônant le maintien d un tel délit soient fragiles dans leur foi et leurs convictions puisque selon eux, certaines paroles, écrites ou verbales, sont à même de saper tout l édifice religieux vieux parfois de plusieurs millénaires. La liberté d expression se nourrit justement d avis contradictoires et comme l avait fait remarquer Noam Chomsky, la liberté d expression n a de sens que si on accepte des idées auxquelles nous sommes violemment opposés. Autre exemple pour démontrer, s il en était encore besoin, que la liberté d expression est une coquille vide à Maurice, c est la section 181a de notre Code pénal, qui punit l outrage au drapeau. Notre attention doit ici se porter outre-atlantique ; la Cour suprême des États-Unis s'est toujours refusée à valider des sanctions prononcées contre les auteurs d'une atteinte au drapeau. Dans la décision Texas v. Johnson (491 U.S. 397) les juges de Washington ont estimé, le 21 mars 1989, que les règles de certains États fédérés fustigeant l'outrage au drapeau étaient inconstitutionnelles, car elles portaient atteinte à la liberté d expression, reconnue et protégée par le Premier amendement de la Constitution fédérale américaine. Quant au Flag Protection Act of 1989, il est resté à son tour sans effet en raison de son invalidation par la Cour suprême dans une décision United States v. Eichman du 11 juin 1990, qui a considéré le fait de brûler le drapeau comme une «expression symbolique» digne de protection». Critiquer un régime et un pays, quand bien même c est son propre pays, fait partie des droits fondamentaux des individus, car oserions-nous critiquer un Allemand qui, durant la Seconde Guerre mondiale, aurait brûlé un drapeau avec la Croix gammée, car il critiquait la politique du Troisième Reich? 10

11 N oublions pas ce que le juge Oliver Wendell Holmes a dit dans United States v. Schwimmer (1929) : «The principle of free thought is not free thought for those who agree with us but freedom for the thought we hate.» Ainsi, une révision de notre Code pénal devrait immanquablement passer par un réexamen de la notion-même de liberté d expression dans notre pays et il serait peut-être grand temps d abroger certaines lois liberticides. Là où nous serions avisés de suivre le modèle du nouveau Code pénal français, c est en matière de numérotation et de présentation ce qui permettrait d'intercaler et de rajouter indéfiniment des nouveaux textes de loi sans devoir retrancher pour conserver la numérotation des articles. Une numérotation adaptée en somme aux nouveaux défis juridiques auxquels Maurice aurait à faire face. Finalement, nous relevons trois domaines importants où notre Code pénal devrait être revu : d abord, on devrait revoir, voire enlever, la Section 242, on devrait aussi juger de la nécessiter d intégrer dans notre droit la notion d état de nécessité ; enfin, sujet épineux entre tous, débattre de la nécessité ou de l opportunité de légaliser l avortement, ou plus précisément, l interruption volontaire de grossesse! i. Section 242 du Code pénal mauricien Avec une telle disposition législative, Maurice se targue de se ranger dans le camp des pays monarchistes et à l État de droit discutable plutôt que du côté des démocraties occidentales ; en effet, par exemple, jusqu à la modification du code en 2003, l article 418 du Code pénal marocain prévoyait que : «le meurtre, les blessures et les coups sont excusables s ils sont commis par l époux sur son épouse ainsi que sur le complice à l instant où il les surprend en flagrant délit d adultère».l excuse concernait exclusivement le mari ; la femme surprenant son époux en flagrant délit d adultère n en bénéficiait pas. Il s agissait donc indiscutablement d une 11

12 disposition ouvertement discriminatoire, qui depuis des années soulevait de vives critiques des défenseurs des droits humains. Cette discrimination a été supprimée en 2003 mais l excuse demeure. Elle est désormais étendue à l épouse qui en bénéficie si elle blesse ou tue son mari (et sa complice) lorsqu elle les surprend en flagrant délit d adultère. L article est maintenant ainsi rédigé : «Le meurtre, les blessures et les coups sont excusables s ils sont commis par l un des époux sur la personne de l autre, ainsi que sur le complice, à l instant où il les surprend en flagrant délit d adultère». Même si l article mauricien, tant dans sa partie en anglais qu en français, des genres neutres sont utilisés, ce qui rejoint la modification marocaine, il aurait certes été plus sage de supprimer purement et simplement l excuse pour tout le monde! Le Nouveau Code pénal français ne connaît pas de telle disposition, et ce pour la raison qu en France, comme dans la plupart des pays occidentaux, le mariage n est plus revêtu de ce halo sacré au nom duquel tout est permis, que ce soit comme l article 242 de notre Code pénal, ou encore le viol entre époux qui a été entériné dans la plupart des législations européennes. ii. L état de nécessité Notre droit pénal ignore ce que l on qualifie «d état de nécessité» ; Dans une décision de 2002, Seegobin v The State, la Cour suprême a rappelé, je cite : «In our law there is no such defence as the defence of necessity». L état de nécessité, selon le droit français, résulte d une circonstance particulière, présentant un caractère tout à fait exceptionnel, qui place la personne concernée hors du champ d application de la loi ordinaire (laquelle, faut-il le rappeler, est édictée de manière générale et abstraite). Une décision du tribunal correctionnel du Puy-en-Velay du 14 mars 1995 définit l état de nécessité comme, je cite : «la situation dans laquelle se trouve une personne qui pour sauvegarder un «intérêt supérieur» n a d autre ressource que d accomplir un acte défendu par la loi pénale ; cet «intérêt supérieur» s apprécie de façon objective ; il doit être perçu comme tel par tous.» 12

13 Le Code pénal de 1810 ne comportait pas de disposition sur ce point ; mais la doctrine, et à un moindre degré la jurisprudence, avait admis le caractère exonératoire de l état de nécessité. Le nouveau Code pénal, dans son art , range ce moyen de défense parmi les causes de nonresponsabilité ; alors qu il s agit plus exactement d une circonstance d espèce faisant immédiatement mais simplement obstacle à la qualification des faits reprochés. Toute personne physique ou morale qui se trouve confrontée à un état de nécessité peut, à défaut de toute autre solution raisonnable et proportionnée, impunément enfreindre une disposition pénale afin de préserver un intérêt supérieur. Un État peut, comme un particulier, se trouver parfois dans le devoir d agir hors des voies légales. La protection des personnes privées susceptibles de se trouver dans un état de nécessité, contre ceux qui chercheraient à en tirer profit, est parfois assurée par des dispositions spéciales : certaines de celles-ci sont civiles (cas du contrat conclu entre un navire en perdition et un remorqueur), d autres sont pénales (p.ex., délit d Abus de la faiblesse d autrui et délit d Usure). L acte commis sous l empire d un état de nécessité ne trouble pas l ordre social au point de justifier l exercice de l action publique ; cette circonstance anormale constitue dès lors une cause de non-qualification pénale des faits reprochés. Ainsi, de la personne qui s est perdue en montagne au cours d une tempête de neige et pénètre dans un chalet qu elle découvre providentiellement : elle ne commet pas un délit de violation de domicile. L acte commis n est pas pour autant légitime, et laisse donc subsister l action en responsabilité civile. Notre droit devrait-il reconnaître et faire sien une telle notion de nécessité? Déjà, comme a été souligné au début de cette présentation, le droit criminel d un pays reflète son histoire, sa culture, et, pour paraphraser Stendhal, le Code pénal est un miroir que l on promène au bord d une route : il nous renvoie le reflet des valeurs de la société et la société française, depuis les débuts de la cinquième république, connaît un fort virage à gauche, que les gouvernements successifs, qu ils soient de droite ou de gauche, n ont pas su, pu, ou voulu atténuer! Et une 13

14 nation de gauche, cela s entend, est bien plus encline à un certain laxisme du droit et à un relâchement des mœurs ; il n est donc pas surprenant que la notion de l état de nécessité ait trouvé un terrain fertile dans le droit pénal français pour s épanouir. Donc, d une part, cette notion juridique est loin d être répandue, et, en droit public, cette notion a été invoquée souvent, et encore aujourd hui, pour justifier un Etat policier ; dans la Rome antique, la «dictature» était cette période ou un magistrat se voyait confier les pleins pouvoirs pour palier à de sévères troubles et sans tomber dans de l anti-américanisme primaire, le «Patriot Act» a été voté par le congrès américain sous le même prétexte, et c est encore l état de nécessité qui a crée cette zone de non-droit avec cette construction pseudo-intellectuelle de «combattant ennemi» et «combattant illégal»! D autre part, si on tire sur l argument, on tombe vite dans de l absurde. Qu est-ce qui en effet constitue l état de nécessité? Certains se souviendront peut-être de leurs cours d économie et de la summa divisio entre «besoins» et «désirs» mais c est sous l influence de la théorie économique classique anglosaxonne que l on a voulu trancher un fossé étanche entre besoins et envies. Dans l école autrichienne, notamment avec Carl Menger, on a vu que la question n est pas aussi tranché et ce qui peut paraître comme une simple envie peut se révéler être nécessaire et réciproquement dépendant des circonstances et de la personne, puisqu après tout, l homme est la mesure de toute chose! Ainsi, si une personne vole un téléviseur, il pourra difficilement invoquer la «nécessité» ; mais s il le vole pour ensuite le revendre afin de nourrir sa famille, il tomberait, théoriquement, dans cette catégorie juridique. De plus, permettre à une personne d enfreindre une loi qui relève du droit positif afin de satisfaire un droit fondamental (tel que se nourrir, se vêtir, ou survivre) revient à enlever toute légitimité à ce même droit. 14

15 En conséquence, ce n est pas pour dire que l état de nécessité ne devrait pas faire partie de notre droit criminel, mais qu il convient, calmement, cliniquement, de peser tous les courants qui traversent la société mauricienne avant de l envisager! iii. L avortement Venons-en enfin à l avortement. Il est intéressant de remarquer qu en général, comme l a montré une étude américaine, la plupart des personnes qui sont contre l avortement sont aussi celles qui sont pour la peine de mort ; cette corrélation positive, qui peut a priori paraître paradoxale ne l est pas tant que ça, puisqu il relève de et révèle un certain conservatisme qui peut s exprimer en ces termes : c est l Etat qui décide qui vit et qui meurt. La réticence à accepter l avortement découle du fait, comme l a montré Peter Singer, un philosophe de l éthique, qu une fois qu on a intégré l idée de l avortement, la logique voudrait qu on intègre aussi celle de l euthanasie puisque les deux découlent de l idée que la vie commence et se termine à certains stades non biologiques. L avortement a toujours agité l espace public, et de fait, fait aussi vibrer les murs des parlements parce qu il touche une question éthique, la question éthique par excellence : quelles sont les propriétés d un être humain vivant!? Plusieurs pays européens autorisent l IVG sur la seule requête de la femme, tels que la France, la Norvège, l Italie, l Allemagne ; nous ne citons que ces quatre pays pour montrer le large éventail de pays qui diffèrent de part leur histoire et leur culture ont tous reconnu ce droit de la femme, un pays laïque comme la France, nordique comme la Norvège, catholique comme l Italie ou protestant comme l Allemagne. Cependant, quelques irréductibles résistent encore et toujours ; ainsi, dans des pays comme la Pologne, l Espagne ou l Irlande, il faut une indication médicale très stricte et le droit de la femme est aliéné à la décision des médecins. Ainsi, il ne faut pas penser que Maurice est face à un choix binaire, légaliser ou pas l avortement puisqu il existe différents type d IVG et on pourrait en trouver un qui convienne le mieux au caractère mauricien! 15

16 Il est bon toutefois de se rappeler que la Cour Suprême des Etats-Unis, dans sa fameuse et tant décriée décision de Roe v. Wade de 1973 a reconnu l avortement comme un droit constitutionnel protégé par le 14 ème amendement qui garantit le respect de la vie privée. CONCLUSION Nous l avons vu, le nouveau Code pénal français, entré en vigueur en 1994, et dont certaines dispositions pourraient contribuer à enrichir notre propre législation, a amélioré l appareil judiciaire français. Certaines incriminations, ne correspondant plus à la société actuelle, sont supprimées, d autres apparaissent, comme le génocide. Mais des règles demeurent, parce qu on ne pouvait pas les modifier ; et beaucoup de précisions, désormais inscrites dans la loi, ne sont que l expression de solutions depuis longtemps admises par la jurisprudence. Au titre des innovations et en dehors de nombreuses modifications de règles existantes touchant par exemple le sursis-, on citera la responsabilité pénale des personnes morales, et l incrimination de la mise en danger de la personne d autrui. D autres changements ont consisté à accroitre les pouvoirs des juges dans le sens de l indulgence, notamment en ce qui concerne le choix des peines applicables. À trop élargir son domaine, la peine a perdu de sa force, et le droit pénal mauricien ferait bien de garder ce caveat en tête, en ces temps où notre pays, à l instar des législations étrangères, souffre d une certaine diarrhée législative! Dans son discours de présentation du Code Napoléon, Portalis a souligné qu il ne faut point de lois inutiles, elles affaibliraient les lois nécessaires! On sait effectivement depuis longtemps que, plus les lois sont nombreuses, plus leur autorité s affaiblit. La doctrine contemporaine a ainsi souligné que les conséquences de l inflation législative se produisent à la fois sur le plan social, en entravant le bon fonctionnement des services judiciaires et sur le plan individuel, en créant pour les citoyens une difficulté croissante d accès aux textes qu ils sont censés respecter. La multiplication inconsidérée des codes, des lois, décrets, règlements et arrêtés de toutes sortes présente un double caractère antidémocratique et suicidaire. 16

17 La méconnaissance par le législateur du principe d économie de vocabulaire, de notions et de textes se paye au prix fort. Ainsi, même s il convient que Maurice fasse son auto-examen en ce qui concerne sa législation pénale, elle ne doit pas pour autant aveuglément prendre tout ce qui se fait à l étranger en matière législative pour argent comptant et l incorporer dans notre Code ; notre législation pénale doit certes s adapter à ce monde changeant et s aligner sur les normes démocratiques internationales en vigueur tout en séparant le bon grain de l ivraie. Donc, en substance, faire table rase d un certain conservatisme qui s enracine dans une société patriarcale qui n est plus dans l air du temps, ainsi que de cesser d exercer ce que Foucault qualifiait de «biopouvoir» sur les citoyens mauriciens (dépénalisation de la sodomie, légalisation de l avortement, meilleur proportionnalité des peines), et en élargissant le champ d application de la liberté d expression dans notre pays, par exemple en songeant à décriminaliser le délit de blasphème ainsi que celui d outrage au drapeau. En somme, une réforme dont les axes principaux s articuleraient davantage sur l autonomie de l individu, puisque celui-ci ne doit pas seulement être objet de droit, mais sujet de droit. Certaines réformes pénales pourraient certes ne pas recueillir l assentiment du bon peuple mauricien, mais le législateur doit parfois faire preuve de courage ; ainsi, François Mitterrand lors des présidentielles de 81 avait annoncé que s il était élu, il abolirait la peine de mort, alors que dans le même temps, la majorité des Français étaient pour la peine capitale! Certaines lois accompagnent des changements de société, d autres les devancent et les provoquent. La première s appelle la démagogie, la seconde le progrès! Merci! 17

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