Le sens de la peine. Approche pénologique, historique et économique. Dan Biancalana

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1 8 forum 277 Le sens de la peine Approche pénologique, historique et économique Le présent article s inscrit dans le récent débat mené sur la fonction de la prison et de la peine d emprisonnement (cf. forum n 275, mars 2008). Il n a pas pour objectif de reprendre les propos avancés, mais de situer les fonctions et les effets de la peine dans un contexte plus large. Il s agit avant tout d une approche pénologique, la pénologie étant la «jeune» science des peines. Nous verrons qu au cours des derniers siècles, différentes peines furent envisagées et appliquées dans des contextes socioéconomiques bien précis. Nous montrerons aussi que la peine revêt également des logiques et justifications bien précises. Il s agit ici de sa nature et de sa raison d être. Les notions de responsabilité et d irresponsabilité pénale ne seront pas abordées ici. Dan Biancalana La constitution de la loi pénale et ses effets Il existe trois processus relatifs à la loi pénale : celui de la criminalisation primaire (processus d élaboration de la loi pénale par le Parlement, les entrepreneurs de morale 1 ) ; celui de la criminalisation secondaire (application de la loi par les différentes agences pénales) et celui de la criminalisation tertiaire (l exécution des sanctions prononcées, en référence au droit d exécution des peines). Ainsi, le fait de criminaliser un comportement peut produire à son égard une forte désapprobation publique, laquelle n existait pas auparavant (harcèlement sexuel, violence domestique) 2. Pour Durkheim, «un acte est criminel quand il offense les états forts et définis de la conscience collective». Nous ne le réprouvons pas parce qu il est un crime, mais il est un crime parce que nous le réprouvons, il suscite l indignation. Le crime est ainsi un construit social. Quant à la conscience collective, elle est la condition de possibilité du crime et de la peine. La loi pénale transmet un message à la population : à côté de l interdit qu elle érige, chaque condamnation exprime la désapprobation morale de la société à l égard de l acte commis. Il n y a peine que quand il y a accord sur les valeurs morales. Le recours à la pénalité (ensemble des peines établies par la loi) a pour effet, à côté de la sanction infligée, de réaffirmer et de renforcer la solidarité morale (par le biais du jugement des juridictions pénales). Ordre moral est ainsi synonyme de conscience collective. C est ainsi que le désir passionné de vengeance est pris en charge par l État, avec le principe de la proportionnalité entre acte commis et peine. Tout comme pour le crime, la peine en soi n existe pas. Il existe des pratiques pénales particulières, des systèmes de peines. Le droit de punir 3 Pour appréhender le fondement du droit de punir et la réaction face à la délinquance, deux grandes justifications se distinguent : celle du rétributivisme (Kant) et celle de l utilitarisme (Beccaria et son ouvrage majeur : Des délits et des peines). Elles donnent toutes les deux naissance à la rationalité pénale moderne au XVIII e siècle 4. Pour Kant, l origine de la peine est de nature religieuse. La peine à infliger doit être douloureuse, c est le droit du souverain de punir celui qui lui est soumis. La peine est tournée vers le passé, vers l acte commis. Elle a une fonction d expiation et beaucoup moins de dissuasion. C est la loi du talion. Punir est un devoir impératif, un devoir moral. Il faut faire souffrir celui qui a commis une Dan Biancalana est criminologue au service de probation (SCAS/Parquet général).

2 Juni infraction à la hauteur de la gravité de son acte. Il s agit de combattre le mal par le mal. Contrairement à Beccaria, pour Kant, la peine n a pas de conséquence positive. Pour Beccaria, la vie psychique s organise à partir de sensations. L individu est doté d une raison calculatrice. Il a la capacité d estimer et de calculer le plaisir et la souffrance qui découlent de son acte. Par conséquent, il choisit la solution la plus avantageuse. En d autres termes, l infracteur mesure le coût et le bénéfice de sa transgression. La fonction de la peine sera alors de provoquer dans le chef de l individu une douleur modérément supérieure au plaisir qu il a ressenti en commettant son acte. La peine vise ainsi la dissuasion et également la prévention de nouvelles infractions. Elle est tournée vers l avenir. L utilité de la peine est de réformer l individu. Les lois et tribunaux sont nécessaires pour éviter que les individus retombent dans un état de nature. Dans leur approche, les utilitaristes comme Beccaria, voire Bentham, étaient opposés à la condamnation d individus atteints de certaines pathologies mentales. C est ici que se fonde notamment la théorie de la défense sociale reprise par A. Prins et approfondie par P. Gramatica et M. Ancel. Les effets de la peine La peine a un effet dissuasif général (la crainte de subir une sanction en cas de transgression de la loi) et un effet dissuasif spécial (l évitement de la récidive). La peine a également, nous venons de le voir, un effet d expiation et de dissuasion, mais aussi de neutralisation et d incapacitation (mise à l écart du justiciable à travers l incarcération). Elle prend également en charge la prévention des actes de vengeance de la victime. Finalement, la peine a aussi une logique de réadaptation. Il va de soi que différentes peines visent différents effets 5. À côté des effets, Foucault, dans son ouvrage Surveiller et punir, s est pour sa part clairement prononcé sur le sens de la peine : «le citoyen est censé avoir accepté une fois pour toutes, avec les lois de la société, celle-là même qui le risque de punir. Le criminel apparaît donc comme un être juridiquement paradoxal. Il a rompu le pacte, il est donc l ennemi de la société toute entière, mais il participe à la punition qui s exerce sur lui. Le moindre crime attaque la société ; et toute la société y compris le criminel est présent dans la moindre punition» 6. La peine et son contexte économique 7 Dans leur ouvrage Peine et structure sociale, Rusche et Kirchheimer 8 ont établi qu il existe une influence des circonstances économiques sur le système pénal. Leur approche était donc plutôt de nature marxiste et ils ont étudie le système pénal sous ( Xeroid) l angle du rapport de force entre la classe dominante et la classe dominée. Ils constatent, à travers leurs analyses documentaires, deux éléments particuliers : - le régime des peines doit être conçu de telle sorte que les couches les plus menacées de devenir criminelles préfèrent encore végéter dans des conditions les plus misérables en liberté plutôt que sous le joug de la peine. En d autres termes, le condamné doit vivre dans des conditions pires que celles de la classe sociale la plus défavorisée non incarcérée. C est le principe de la moindre éligibilité, qui vise la dissuasion et la crainte de se voir infliger une sanction. - au niveau du lien entre la sphère économique et la sphère pénale, les méthodes des pratiques pénales sont fonction de la valeur de la vie humaine. La valeur de la vie humaine dans la classe dominée est fonction de la valeur du travail. Ces deux auteurs ont illustré ce deuxième point en identifiant trois époques affichant différentes pratiques de punition : le haut Moyen Âge avec ses pénitences et amendes, remplacées au cours du bas Moyen Âge par les peines corporelles et capitales féroces, et substituées au XVII e siècle à leur tour par la peine privative de liberté. Ces modifications étaient essentiellement dues au changement des rapports sociaux et de la forme de la criminalité. Pénitences et amendes Au début du Moyen Âge, il y avait pour les paysans la possibilité de s installer sur les terres libres. La classe sociale inférieure assistait à une véritable répartition uniforme des richesses. Ses besoins étaient satisfaits et son niveau de vie était bon. En outre, au vu de cette situation, la relation entre seigneurs et serfs était plutôt positive. Ainsi, les infractions contre la propriété n étaient pas fréquentes. Le droit pénal mettait l accent sur le maintien de l ordre public. En cas d infraction, le coupa- Le crime est [...] un construit social. Quant à la conscience collective, elle est la condition de possibilité du crime et de la peine.

3 10 forum 277 La peine a un effet dissuasif général (la crainte de subir une sanction en cas de transgression de la loi) et un effet dissuasif spécial (l évitement de la récidive). ble se voyait infliger une amende ou une pénitence pour empêcher la vengeance de la partie lésée. Peines corporelles Pour la deuxième époque, suite à la croissance de la population et au surpeuplement, deux classes distinctes se constituèrent : riches et pauvres, avec l émergence d un mode de production capitaliste. Des troubles sociaux ainsi que des révoltes se manifestèrent. Les mendiants, voleurs et brigands firent rapidement apparition et provoquèrent un sentiment d insécurité manifeste. Les infractions contre la propriété et les personnes s amplifiaient et l amende tout comme la pénitence n étaient plus efficaces en tant que peines. Elles furent remplacées par la flagellation, la mutilation, le bûcher, la pendaison. Des châtiments corporels différents furent d ailleurs appliqués en fonction de la catégorie de l infraction et de l infracteur. Ceci était une conséquence de l appauvrissement des masses. Des peines cruelles devaient les dissuader de commettre un crime. La mise à mort systématique était un moyen d éliminer des sujets considérés comme dangereux. Le supplice de Damien 9 reflète bien ce système de peine cruelle : «à la place de Grève, et sur un échafaud qui y sera dressé, tenaillé aux mamelles, bras, cuisses et gras des jambes, sa main droite tenant en icelle le couteau dont il a commis le dit parricide, brûlée de feu de soufre, et sur les endroits où il sera tenaillé, jeté du plomb fondu, de l huile bouillante, de la poix résine brûlante, de la cire et soufre fondu et ensuite son corps tiré et démembré à quatre chevaux et ses membres et corps consumés au feu, réduits en cendres et ses cendres jetées au vent». Quant au bannissement autre sanction, il permettait au banni issu de la classe populaire de rester en vie, tout en sachant que la potence l attendait dans sa ville de refuge. Pour les riches, le bannissement était par contre l occasion d entreprendre des voyages d étude, de faire du commerce à l étranger. Le bas Moyen Âge fait donc état d un système pénal où la main-d œuvre et en l occurrence la vie humaine avaient très peu de valeur. La population vivait continuellement dans une atmosphère d oppression. La peine privative de liberté Suite à la guerre de Trente Ans avec comme résultat une réduction de la population, il y eut une réelle pénurie de main-d œuvre. La force de travail devint de nouveau précieuse. Le salaire et le niveau de vie des classes inférieures s améliorèrent. Par ailleurs, exterminer les criminels aurait été économiquement déraisonnable. De ce fait, la prison prit la place des châtiments corporels. Le détenu fut découvert comme un être économiquement utile. Il s agissait d exploiter rationnellement sa force de travail. Ainsi, mercantilisme et emprisonnement faisaient bon ménage. C est ainsi que la maison de correction (précurseur de l actuel système pénitentiaire) s implanta : elle était à la fois un dépôt de mendicité et une maison de travail forcé et d institution pénale 10. Elle visait à faire travailler des individus récalcitrants (vagabonds, mendiants valides, prostituées, fainéants). Néanmoins, cette approche plus humaine disparut avec l apparition de la machine se substituant à l homme. Le niveau de vie de la classe inférieure baissa de nouveau et la prison cessa de rapporter. Face à cette abondance de main-d œuvre non employable, le retour aux peines cruelles médiévales s annonça. En prison, la nourriture et les conditions de détention (les coups et l isolement cellulaire furent introduits) devinrent mauvaises. Conséquence logique : les détenus mouraient en masse. Pourtant, en parallèle, d autres formes de peines se développèrent : les galères et la déportation. Dans son ouvrage L Utopie, Thomas More avait avancé qu il était peu judicieux d exécuter les criminels dans la mesure où leur travail avait une utilité plus grande que leur mort. Ceux affectés aux galères étaient considérés comme une main-d œuvre bon marché. Les galères et la déportation étaient d ailleurs plus proches du châtiment corporel que de l incarcération. La déportation vers les colonies (anglaises, espagnoles et portugaises) était due à la nécessité d une main-d œuvre abondante et peu coûteuse. Il s agissait d une manière efficace de se libérer de criminels dangereux. Quant à ces derniers, ils n avaient plus rien à perdre et tout à y gagner. Ce développement du régime des peines fut davantage présent en Europe qu aux États-Unis qui, avec une charité abondante, n aidaient pas seulement les classes sociales les plus démunies, mais encourageaient davantage l utilité économique du détenu. De manière générale, la main-d œuvre était tellement recherchée que même les vagues d immigrants ne purent combler cette demande. La prison était un réel atelier de production avec une tâche supplémentaire : celle de transformer le criminel en membre utile pour la société, en citoyen responsable. Évolution de la justice pénale Ces différentes pratiques pénales étaient appelées à remplir des fonctions bien précises à des moments déterminés. Dans ce contexte, l application de la sanction et donc l exécution de la peine avaient également eu lieu dans un système judiciaire bien précis : celui de l Ancien Régime et celui des réformateurs. - L Ancien Régime Durant cette époque, toute infraction à la loi (contre les biens et contre les personnes) est consi-

4 Juni dérée avant tout comme un crime de lèse-majesté. La peine appliquée vise ainsi à rétablir l ordre, à réaffirmer la souveraineté étatique. La justice était rendue de façon arbitraire et impitoyable. À la personne lésée portant des séquelles, on ne reconnaissait pas le statut de victime. Son sort passait au second plan. Ce qui comptait, c était de rétablir la loi en faisaient ressentir au coupable l autorité de l État. Seul l État avait le droit d utiliser sa force en exerçant son «acharnement» sur le corps du coupable. Quant à la procédure judiciaire, l instruction se tenait certes à huis clos, mais sans réel débat contradictoire. Les aveux se faisaient suite à de longs procédés de torture. Le prononcé du jugement et de la peine ainsi que son exécution avaient lieu sur la place (centrale) publique. La visibilité de la peine sur le corps du condamné (châtiment corporel) visait la dissuasion et l intimidation. Elle comptait faire ressentir au peuple la force étatique et alimentait la crainte envers le pouvoir en place. L exécution publique était un rituel d affirmation de la puissance du roi. - Les réformateurs et la naissance du droit criminel moderne Avec l avènement du droit pénal, ce sont les garanties procédurales qui sont mises en place 11. Les réformateurs condamnèrent la manière cruelle et inhumaine de rendre justice et plaidèrent pour un système équitable. En outre, en août 1789, la Déclaration des droits de l homme stipulait que «nul homme ne peut être accusé, arrêté, détenu, que dans les cas déterminés par la loi» 12. Grâce à ces revendications, l instruction judiciaire se déroulait toujours à huis clos, mais sans torture et avec la possibilité de défendre ses intérêts de présumé coupable. Le procès pénal en tant que tel avec la lecture de l accusation, le débat contradictoire et le prononcé de la peine a lieu au tribunal (en un lieu institué et organisé) et non plus sur la place publique. L exécution de la peine s effectue en prison ou dans la communauté. Le droit de la victime fait son apparition. La procédure pénale prévoit que la victime peut se constituer partie civile et réclamer des dommages et intérêts. La confrontation entre l auteur et «sa» victime a lieu. La peine d emprisonnement devient la peine principale. Cette dernière échappe au public. L exécution de la peine n est donc plus un théâtre pénal. Nous assistons à une généralisation de la peine d emprisonnement. Il s agit d un passage «d un régime spécialisé dans l art des sensations insupportables à un régime fondé plus spécifiquement sur une économie des droits suspendus» 13. La naissance de la prison Foucault s est intéressé de près à l histoire de la gouvernementalité qu il a définie comme étant l histoire de l art de conduire les conduites. Dans ce contexte, il s est également penché sur la naissance de la prison. Il la considère comme un lieu d apprentissage de la discipline et de techniques en vue de dresser le corps, de le rendre docile. Contrairement au châtiment corporel, la peine d emprisonnement ne vise plus à marquer le corps du condamné et à le détruire, mais à le contrôler, à le maîtriser. La prison est la continuité d un art de domestication du corps (déjà présent au sein de l armée, des hôpitaux, des écoles ). Il s agit d un continuum disciplinaire. Pour Foucault, la gouvernementalité nécessite trois éléments : le corps, le pouvoir et le savoir. Le corps est l entité visée et façonnée par les institutions politiques, économiques et pénales pour le rendre utile à l État. Le pouvoir est toute forme de conduite des conduites, et le savoir est l ensemble des savoir-faire nécessaires pour assujettir le corps. L idée dégagée est celle du pouvoir qui s exerce mieux si la population pénale est connue, d où la présence de techniques pénales moins brutales. Ainsi, la discipline (en prison) s attache à chaque geste et mouvement du corps (dans le temps et dans l espace). Elle est opérée par une supervision ininterrompue, une surveillance qui repère la moindre déviance. Pour rendre le corps utile se développent donc des dispositifs d encadrement des individus pour les rapprocher de la norme : - la manœuvre : l efficacité de chaque geste déployé est étudiée. L horaire établi en prison (pour se lever, se coucher, manger, travailler, étudier) sert à imposer au détenu des gestes utiles et normatifs ; Avec la naissance de la prison, c est donc la théorie de la privation de liberté qui remplace celle relative à la souffrance.

5 12 Strafrecht forum 277 visibilité de la peine sur le corps à un autre type de visibilité qu est le casier judiciaire. Quant à la théorie de la réhabilitation, elle est dans un premier stade également axée sur la privation de la liberté. Ce n est qu à la seconde moitié du XX e siècle que la resocialisation fut conçue à l extérieur des murs d institutions fermées par le biais de sanctions et d un traitement en milieu ouvert 16 (probation, travail d intérêt général, surveillance électronique ). Toutefois, malgré le développement important d alternatives à l incarcération, pour la plupart, l emprisonnement est subsidiaire 17 en cas de non-respect des conditions ou de récidive. ( - les procédures d examen et de classement : elles servent à analyser l évolution du délinquant et permettent de constituer un savoir sur le détenu et, de là, un savoir criminologique. C est dans cette optique que s inscrit d ailleurs le modèle de prison appelé Panopticon (de J. Bentham), qui est conçu comme bâtiment circulaire dont le centre est doté d une tour occupée par le surveillant avec vue libre sur les cellules. Ce modèle, à côté de l incapacitation classique et de la manufacture, a un atout majeur : il cible l intériorisation du regard en vue de discipliner le corps du détenu. Le condamné sait que le gardien peut le surveiller à tout moment, mais le même condamné ne sait pas si le surveillant le fait effectivement 14. Le détenu vit ainsi constamment avec l idée d être surveillé sans le savoir effectivement. Cette conception de l exécution de la peine n est pas seulement diamétralement opposée au châtiment corporel, mais montre que le corps est soumis à l inspection. Ici, la peine est censée laisser ses traces sur l âme et l esprit de l individu (approche plus psychologique) pour le réformer, au lieu d être appliquée directement sur le corps. En imposant cette discipline «de vie», l objectif est celui de la réhabilitation, de la resocialisation du délinquant. Cet objectif s appuie sur «l idée qu il existe une convergence entre l intérêt du délinquant et celui de la société, le traitement de celui-ci permettant de protéger celle-là» 15. Pour ce faire, deux types de traitement peuvent être isolés : celui à caractère non thérapeutique et celui à caractère thérapeutique. Le premier se distingue par la formation scolaire et professionnelle. Le deuxième se compose de psychothérapies, imposées ou proposées, au condamné en vue de comprendre son passage à l acte et de cerner ses problèmes psychologiques. Avec la naissance de la prison, c est donc la théorie de la privation de liberté qui remplace celle relative à la souffrance. Au niveau de la stigmatisation du condamné, nous assistons également à un glissement entre l Ancien Régime et la Réforme : de la Pour ce qui est desdites alternatives, sans trop vouloir l approfondir, une notion nouvelle se dégage : le consentement. Le droit criminel prévoit, dans ce contexte, de recourir au consentement du justiciable face à une peine précise à prononcer. Ce dernier «accepte» ainsi sa peine et «autorise» le juge à le condamner à une peine qui vise à rendre le condamné responsable (de l exécution de la peine et de l obligation morale envers la société). Le condamné devient une sorte «d allié» qui, en tant que destinataire de la peine, l a comprise et reconnaît son utilité. On n attend de lui que de se transformer. 1 La notion d entrepreneurs de morale fut utilisée par H. Becker dans son ouvrage Outsiders, pour qualifier les personnes dont la mission consiste à aider à réformer les mœurs. 2 X. Bebin, 2006, Pourquoi punir? L approche utilitariste de la peine, Paris, L Harmattan, p C. Debuyst, F. Digneffe, A.P. Pires, 1998, Histoire des savoirs sur le crime & la peine. La rationalité pénale et la naissance de la criminologie, vol. 2, Bruxelles, Perspectives criminologiques, Éd. De Boeck, pp C. Debuyst, F. Digneffe, D. Kaminski et C. Parent, 2002, Essais sur le tragique et la rationalité pénale, Bruxelles, Éd. De Boeck, p La peine de mort table sur un effet d expiation, de dissuasion et de neutralisation. Pour la peine d emprisonnement, l effet de réadaptation s y ajoute. Les sanctions communautaires, elles, visent l expiation, la dissuasion et la réadaptation (mais certainement pas la neutralisation et l incapacitation). 6 M. Foucault, 1975, Surveiller et punir. Naissance de la prison, Paris, Éd. Gallimard, p G. Rusche, O. Kirchheimer, 1994, Peine et structure sociale. Histoire et «Théorie critique» du système pénal, Paris, Éd. du Cerf, 400 p. 8 Ces deux auteurs s inscrivent dans le courant de l École de Francfort. 9 Foucault, op. cit., p. 9. Foucault commence son ouvrage majeur en citant le supplice de Damien. Il décrit minutieusement, sur trois pages, le processus détaillé de cette atroce exécution publique. 10 G. Rusche, O. Kirchheimer, op. cit., p De nos jours, c est le code pénal classique ainsi que le code d instruction criminelle. 12 Selon l adage, nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege. P. Combessie, 2004, La sociologie de la prison, Paris, Repères, Éd. la Découverte, p M. Foucault, op. cit., p Cette approche est aussi valable pour le système de vidéosurveillance, qui est un art «moderne» de conduire les conduites. 15 X. Bebin, op. cit., p R. Dubé, J-F Cauchie, 2007, «Enjeux autour de l évolution du droit criminel moderne», in Déviance et Société, 31, 4, p D. Kaminski, S. Snacken, M. van de Kerchove, 2007, «Mutations dans le champ des peines et de leur exécution», in Déviance et Société, 31, 4, p. 491.