PAN AFRICAN LAWYERS UNION Troisième Conférence Générale Triennale. Yaoundé-Palais des Congrès, du 05 au 07 juin 2014

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1 PAN AFRICAN LAWYERS UNION Troisième Conférence Générale Triennale Yaoundé-Palais des Congrès, du 05 au 07 juin 2014 Thème général : FLUX FINANCIERS ILLICITES EN PROVENANCE D AFRIQUE : NEUTRALISATION DES FUITES, GESTION ET RAPATRIEMENT DES FONDS GELES Sous-thème : FLUX FINANCIERS ILLICITES : DEFINITION DES TERMES ET CONTEXTE Communication sur : «Les rapports entre les flux financiers illicites et le droit criminel» Par Pr Jeanne Claire MEBU NCHIMI Enseignante à l Université de Yaoundé II 1

2 Les rapports entre les Flux Financiers Illicites (FFI) et le droit criminel font penser à l image du jeu entre le chat et la souris ; le chat étant symbolisé par le droit criminel, et la souris aux FFI. Dans ce jeu, la souris semble se jouer de la vigilance, de l attention et des pièges que lui tend le chat, qui n agit qu en réaction lorsqu il aperçoit la souris, et se met à sa poursuite, alors qu il aurait pu, par anticipation, identifier les différents refuges et les chemins probables qu emprunterait la souris, et y dresser ses guets-apens Cette image pour dire, chers participants, que les rapports analysés sont tendus parce que le droit pénal tente de traquer les FFI qu il définit comme étant illicites, pour les réduire. Il prévient et réprime, le cas échéant, les flux financiers illicites, depuis leurs origines. Lesdits flux ne cherchent qu à être dissimulés, transformés ou convertis, blanchis, pour subsister. Le choix de ce thème peut paraître trivial, mais en réalité, il est d une importance indéniable au regard des questions qu il regorge, comme le sont de nos jours, toutes les infractions dites économiques, en raison de leur impact sur les activités et le développement économique ; en raison aussi sans doute de leur nature opportuniste, basée essentiellement sur «les affaires», des affaires loin d être irréprochables. La problématique trouve d autant mieux à se poser dans le champ du droit, et spécialement du droit criminel, que la tendance semble être à la dépénalisation du monde des affaires, contrairement au tout répressif des atteintes aux droits de l homme en l occurrence. L objectif est pourtant un : promouvoir le développement humain à travers la lutte contre la criminalité dont les flux financiers illicites constituent les principales sources de financement, et des facteurs de pérennisation. Il paraît difficile de dissocier les mouvements financiers obscurs du phénomène criminel car, ils s abreuvent mutuellement l un, à la source de l autre. Cette interconnexion vitale justifie que le phénomène rampant des Flux Financiers Illicites (FFI) exerce une attraction sur le droit répressif. Il reste à déterminer la nature de leurs rapports qu on peut appréhender à travers un décryptage de cette activité. On ne s arrêtera sur la dénomination de «Flux Financiers Illicites» que pour relever qu elle n est pas consacrée en droit pénal, expressis verbis. Pas tant que le champ disciplinaire soit indifférent ou ignorant de ce phénomène désormais planétaire, mais simplement parce que 2

3 le droit en général, et le droit pénal en particulier, fonctionne sur des concepts consacrés, qui lui sont parfois propres. L opération de qualification notamment, consiste à traduire dans le langage pénal, des faits qui ne lui sont pas symptomatiques mais dont il a la charge du traitement, pour en élaborer le régime juridique adéquat. C est dire, que les Flux Financiers Illicites doivent être pénalement apprivoisés, pour tenter une compréhension des liens qui les unissent ou les confrontent au droit pénal. Comme d autres intervenants l ont sans doute déjà relevé, les Flux Financiers Illicites désignent d importants mouvements d argent d origines frauduleuses ou criminelle ; des sommes d argent qui ne sont pas sainement gagnées, que l on destine néanmoins à intégrer les circuits légaux. C est donc un concept ouvert, susceptible de s expliquer principalement par l origine des sommes illégale de l argent en circulation. Sous ce rapport, leur caractère illicite interpelle les règles pénales. Ce corpus de règles destinées à prévenir et à réprimer des faits antisociaux qualifiés d infractions, forme le droit pénal. Comment s articulent dès lors, les rapports entre cette activité de type particulier constituée de flux financiers illicites, et le droit pénal? Les Flux Financiers Illicites sont les retombées d activités criminelles ou délictueuses, qui font partie intégrante de la criminalité financière ou économique, dont la capacité de faire fi des frontières est remarquable. Au regard de leur dangerosité socio-économique, le droit pénal s est emparé de ces agissements pour y donner une réponse appropriée. Ce faisant, il a procédé par des qualifications pénales pour en favoriser l incrimination. Sous cet angle, les Flux Financiers Illicites ont essentiellement pour origines pénales : - la corruption ; - le trafic d influence ; - les détournements des deniers publics ; - le blanchiment des capitaux ; - le terrorisme et autres fraudes et évasions fiscales. 3

4 Ces infractions et celles qui leur sont assimilées, engendrent à leur tour les phénomènes d enrichissement illicite et plus largement, la criminalité en col blanc. Au regard de l ampleur des enjeux sous-tendus par ces activités, elles se sont rapidement internationalisées, appelant de la sorte une réponse juridique toute aussi universelle. De l analyse, on constate que la réaction strictement pénale contre ce fléau se situe dans un processus qui agit en amont et en aval. Autrement dit, le droit pénal déploie deux axes d intervention pour lutter contre le phénomène des FFI. En amont, constitue des mesures pour une prévention dynamique (I) qui doit être suivie en aval par une répression pugnace (II). I- Prévention normative dynamique contre les Flux Financiers Illicites La prévention est, en matière pénale, un art pédagogique utilisé pour dissuader des délinquants de passer à l acte, avant de recourir à la sanction des plus téméraires qui, malgré tout, prennent le risque. Elle s opère par l adoption dans le droit substantiel, des normes informatives de mise en garde et de prévention générale. Dans ce sens, la réaction internationale a consisté à s engager fermement dans un certain nombre d instruments pour lutter contre les Flux Financiers Illicites, à travers les infractions ci-dessus évoquées (A), invitant les législations nationales à les intégrer à leur tour dans leurs législations internes par le biais d incriminations précises (B). A/ Fermeté des instruments internationaux dans la prévention contre les flux financiers illicites Deux groupes d instruments ayant pour objet de combattre les sources des flux financiers illicites méritent d être mentionnés : les instruments à vocation universelle et ceux à vocation régionale ou sous régionale. 4

5 1 ) Consécration universelle des mesures pénales préventives des actes générateurs de fonds illicites Ces mesures sont prises à travers des engagements internationaux : - Convention des Nations Unies contre le trafic illicite des stupéfiants et des substances psychotropes de 1998 (Vienne) ; - Convention des Nations Unies sur la criminalité transnationale organisée de 2000 (Palerme) ; - Convention des nations Unies contre la corruption de 2003 (Mérida). 2 ) Au plan régional et sous régional - Convention de l Union Africaine sur la prévention et la lutte contre la corruption du 11 juillet 2003 (Convention de Maputo) ; - Règlement CEMAC n 02/10 du 02 octobre 2010, révisant celui du 4 avril 2003 portant prévention et répression du blanchiment des capitaux et du financement du terrorisme. Socle commun des instruments : - Convergence sur la nature des crimes économiques (assis eux-mêmes sur des délits ou crimes tel que le terrorisme, prise d otages, exploitation des stupéfiants, etc.) - Ces crimes et délits sont générateurs d importants flux financiers ; - Les sources Flux Financiers Illicites peuvent provenir des deniers publics ou privés ; - Les actes délictueux sont suffisamment larges et détaillés pour permettre leur incrimination ; - Les agissements délictueux peuvent être par conséquent réprimés ; - La suppression des facteurs générateurs (crimes et délits) peut contribuer à une réduction significative des Flux Financiers Illicites. Pour ces raisons, il faut agir en synergie pour trouver des moyens de réduction des ces flux qui obèrent le développement économique. 5

6 B/ L intégration des dispositions des instruments dans les droits nationaux Les instruments internationaux en matière pénale ont beau être pertinents, leur application n est pas automatique. Il ne suffit en effet pas de constater que la ratification rend une convention obligatoire dans les États parties ; encore faut-il qu elle s applique de manière réelle, effective, au sein de l État. C est le résultat recherché par «l intégration». Celle-ci consiste en effet non seulement à faire entrer une norme (internationale) dans un ensemble (interne), mais également à lui donner pleinement effet. La souscription aux engagements internationaux passe, pour ainsi dire, par un processus parfois long, qui va de l adhésion à la ratification, puis à l intégration matérielle dans l ordre juridique interne. Or, il n y a pas toujours, de la part des autorités nationales, un réel empressement à assurer les conditions de mise en œuvre des textes internationaux. Nous n évoquerons la méthode d intégration, qui dépend du pragmatisme de chaque état, que pour dire qu elle n a pas de standard. L option peut néanmoins être porté sur le monisme ou le dualisme, selon que l on veut «transposer» ou simplement «accueillir» la norme internationale. En matière pénale particulièrement, les instruments internationaux ne ciblent que des infractions sans les assortir des peines correspondantes. Ils peuvent aussi identifier des faits sans les qualifier en type d infraction. Il incombe donc à chaque Etat partie à la fois de préciser les éléments matériels constitutifs de l infraction, et de fixer le régime des sanctions applicables en l'inscrivant dans son système juridique. Autrement, les normes pénales internationales n étant pas d application immédiate, la prévention citoyenne et leur poursuite judiciaire nécessitent leur intégration préalable dans le corpus interne par la technique de l incrimination, avec la nécessité à l égard du droit substantiel : - de définir de nouvelles infractions à partir des dispositions des instruments internationaux (blanchiment des capitaux, enrichissement illicite, etc. ) ; - de compléter des incriminations existantes (extension de la corruption et infractions assimilées au secteur privé, élargissement des éléments matériels au détournement de deniers publics, etc.) ; - de procéder à la qualification des infractions en les répartissant entre les catégories criminelles ou délictuelles ; 6

7 - d opérationnaliser le régime de la répression en déterminant le type de sanction pour chaque incrimination pour les judiciariser effectivement ; - de prévoir, si nécessaire, des particularités procédurales ; - etc. Il y a pourtant tout lieu de faire remarquer que ces opérations ne sont pas suffisamment diligentées au point que l adaptation de la législation interne aux exigences internationales est parfois mitigée, paralysant de la sorte les mesures de prévention contre des activités dangereuses à grande échelle et nuisibles au développement. Quoi qu il en soit, la lutte contre les Flux Financiers Illicites implique que l Etat engage un autre combat préalable contre l impunité. La même volonté conduit la phase préventive à céder à celle de répression pour les délinquants obstinés. II- La pugnacité de la répression L utilité et la réalité des mesures de lutte contre les Flux Financiers Illicites se font par les législations internes qui en sont les principaux acteurs. Etant plus proches des actes criminels, elles sont au cœur du processus d implémentation du droit substantiel défini et publié. Pour cela, la phase de poursuite doit être coordonnée (A) pour prioriser la restitution des fonds illicitement détenus, (B) sur les autres peines privatives de droits et libertés. A/ Coordination des opérations de poursuite des délinquants Sur le plan institutionnel et procédural, plusieurs acteurs interagissent pour traquer les délinquants économiques : - La chancellerie ; - Les autorités judiciaires de droit commun (parquet et instruction et juge) ; - La juridiction judiciaire spécialisée (T.C.S.) ; - Les établissements de crédit (obligation de vigilance) ; - Les organismes spécialisés : ANIF, CONAC, CONSUPE 7

8 L efficacité de ces acteurs semble pourtant réduite, du fait d une part, des collusions dans des actions et, d autre part, de l absence d initiatives des organes aux compétences pourtant définies. L absence de transparence masque aussi quelquefois, une certaine léthargie dans les actions. En l occurrence, les banques sont-elles réellement engagées pour déclarer des soupçons préalables à la poursuite contre l enrichissement illicite? Lorsque les soupçons sont déclarés, qu en font l ANIF et les juridictions? L harmonisation des actions est un enjeu capital pour en permettre un suivi de la réalisation. Notamment, il est difficile de comprendre que le ministère public qui dispose selon les textes, du monopole de déclenchement de l action publique, attende le signal de l Exécutif pour exercer sa fonction. B/ Accent sur la confiscation et la restitution des fonds illicites Les textes qui consacrent les infractions génératrices de Flux Financiers Illicites, prévoient comme peines complémentaires, la confiscation et la restitution du corps du délit. Le pragmatisme de cette mesure traduit la réalité du lien existant entre le phénomène et le droit pénal, doté de mesures coercitives nécessaires. Il s agit en effet de l utilitarisme pénal fondé sur la rationalité et le calcul du criminel (Bentham et Lombroso). Le Cameroun a pris un décret portant modalités de restitution du corps du délit. Il faut toutefois regretter que cette pratique ne soit applicable que devant le TCS, tribunal d exception spécialisé uniquement dans la répression des détournements des deniers publics. La mesure exclut la procédure de droit commun et d autres infractions. Il y aurait lieu, en cohérence avec l établissement des liens entre la corruption et le détournement des deniers publics comme le fait par exemple la convention de Maputo, d étendre ces modalités à toutes les infractions qui ont pour effet d enrichir illicitement, et donc de générer des flux financiers frauduleux. La consécration de la responsabilité pénale des personnes morales est d ailleurs de nature à renforcer cet objectif. De manière globale, il y a lieu de relever la réalité de la volonté d encadrement des FFI bridée néanmoins par la faible portée opératoire de l implémentation de la répression. La 8

9 question de la preuve restera cruciale si le mode de preuve de l enrichissement illicite qui l inverse n est pas étendu dans la procédure concernant les délits et crimes économiques. Des efforts notables sont perceptibles, mais le chemin à parcourir reste long pour que la réflexion continue sur les pistes de recommandations. Pistes de recommandations A l égard de la criminalité financière, une rupture par rapport au droit commun en vigueur est souhaitable pour une justice pénale simplifiée. Les dogmes classiques du droit pénal ne sont pas toujours compatibles avec la politique criminelle relative à ce type de criminalité. L évolution vers un droit pénal postmoderne, adapté aux types nouveaux de criminalité et aux objectifs de développement semble inéluctable, d autant plus que les mutations socio économiques et technologiques l exigent. Le droit pénal du souverain répressif ne semble plus logique dans des sociétés qui ont des objectifs de développement et dans lesquelles la transversalité et les exigences des droits fondamentaux peuvent faire obstacles à des actions pertinentes. Sans compromettre le garantisme traditionnel approprié pour une plus grande protection des droits fondamentaux, des mesures transactionnelles en l occurrence, doivent être encouragées dans le domaine des infractions économiques, invitant les délinquants de participer au choix de leur sanction. Des prémices existent déjà dans le Code de procédure pénale camerounais, avec la possibilité donnée au garde des sceaux (nolle prosequi de article 62), d ordonner l arrêt des poursuites ; la justice négociée est une autre voie qui, sur le modèle du dilemme du prisonnier, pourrait porter d importants fruits si elle était généralisée et organisée (article 64 CPPsur la transaction pénale, le «plaider coupable») qui, soigneusement organisée, rendraient la sanction pénale plus utile et plus légitime. Sur le plan institutionnel, la grande illustration demeure le Tribunal criminel spécial dont la philosophie pourrait irriguer tout le droit de la délinquance d affaires et de la gouvernance. De fait, le principe de la négociation en germe devant le TCS ne mérite pas de se limiter aux seuls détournements des deniers publics, mais à toutes les infractions qui pourraient être la source des Flux Financiers Illicites : corruption, blanchiment, détournements, etc. 9

10 En définitive, il y aurait lieu d envisager des réformes pour permettre au droit criminel de mieux encadrer les infractions qui se trouvent à la base des flux financiers illicites. Si du point de vue du droit substantiel le schéma de lutte contre les flux financiers illicites ne doit pas trop s éloigner des fonctions classiques qui caractérisent le droit pénal, il demeure que ce droit doit mettre en avant sa subsidiarité pour n être mobilisé qu en dernier recours. C est bien cette subsidiarité qui fait du droit pénal l ultima ratio dont le domaine de prédilection semble être le droit du développement. De fait, en raison du caractère extrêmement dynamique et mouvant des FFI, le droit criminel n a pas d autre choix que d être flexible afin de s arrimer aux nouveaux modèles de répression adaptés à l évolution des FFI. Pour revenir à notre image, la souris est flexible, et agile ; le chat amorphe, imbu de sa grandeur, de son autorité et de sa force. Il doit malgré tout, suivre de très près les mouvements de sa proie pour espérer la traquer. Je vous remercie de votre attention. 10