Banque & Finance. Editorial. L entreprise recourt-elle aux modes alternatifs de règlement des conflits? Sommaire

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1 LETTRE TRIMESTRIELLE D INFORMATIONS JURIDIQUES Editorial Best Belgian Law firm Best Litigation and Arbitration L entreprise recourt-elle aux modes alternatifs de règlement des conflits? Les «modes alternatifs de règlement des litiges» (MARC s), sont des voies extrajudiciaires de règlement des litiges qui visent à trouver une solution à un conflit en dehors des prétoires. Différentes techniques ont été développées sous ce vocable au titre desquelles se trouvent l arbitrage, la médiation, la conciliation, l Ombudsman et le droit collaboratif. Par ailleurs, d autres procédures, moins connues en Belgique, ont également été élaborées et/ou consacrées, pour l essentiel aux Etats-Unis et au Canada. Afin d'évaluer l'intérêt que suscitent réellement les MARC s, nous avons mené une étude, en collaboration avec l Institut des juristes d entreprises (IJE), visant à interroger les juristes sur leur connaissance, leur perception, leur expérience et leur pratique en matière de procédures alternatives en matière commerciale (Le questionnaire comprenait 22 questions et a été adressé à l été 2011 à l ensemble des membres de l IJE, soit près de 1500 juristes. 113 juristes y ont répondu de manière anonyme, 68 néerlandophones et 45 francophones. 87,5% des entreprises ayant répondu emploient plus de 100 personnes.) Quelle est l expérience des entreprises? De prime abord, l enquête révèle que les juristes d entreprises ont une certaine connaissance des procédures alternatives de règlement des conflits : 95 % des entreprises interrogées en ont déjà entendu parler, 57 % d entre elles y ont déjà eu recours et 60% des entreprises ont indiqué disposer d une procédure interne en vue d accueillir les demandes des clients mécontents (services clients, de services de gestion des plaintes, de call center). En dépit de ce premier constat, il ressort des résultats du questionnaire que les juristes d entreprises ne connaissent qu un nombre limité de procédures celles ayant fait l objet d une intervention législative et n y ont majoritairement recours que dans le cadre de contrats internationaux ou de contrats complexes. Or, il existe un nombre important de procédures alternatives qui ont vocation à s appliquer à tout type de litiges. Signe d une certaine réticence à user de ces procédures, seulement 37 % des entreprises insèrent fréquemment des clauses imposant le recours aux MARC s dans leurs contrats et à peine 21 % en insèrent dans leurs conditions générales. Par ailleurs, un quart d entre elles réagissent négative- Page 3 Du devoir de refuser un crédit Page 5 La dénonciation d un crédit et l abus de droit Page 7 La rupture sans préavis d un contrat d agence Page 9 Les arriérés de commissions d un agent indélicat Sommaire Page 10 La décharge d un conjoint failli s applique-t-elle à ces dettes propres? Page 12 L exception de compensation n est pas une voie de fait Page 15 L application d une clause d élection de for d un règlement général des opérations 15 décembre 2011 au 14 mars 2012

2 ment lorsqu elles rencontrent de telles clauses, seule une petite majorité des juristes réagissant positivement. Autre constatation, les juristes sont encore réservés à l idée d y recourir et à tout le moins à voir certaines procédures imposées par un juge ou le législateur. A la question de savoir si le recours aux MARC s devrait être rendu obligatoire dans certaines hypothèses, 83 % des juristes ont répondu par la négative, insistant sur leur caractère volontaire et consensuel. En comparaison avec les tribunaux étatiques, bien que les MARC S soient considérés comme étant plus rapides et plus discrets, un nombre important de juristes considère cependant que le coût de ces procédures est prohibitif et, de manière plus inquiétante, certains estiment que les arbitres et les médiateurs manquent de spécialisation. Au titre des inconvénients, sont également mentionnées l impossibilité de faire appel et l absence de jurisprudence. Quel avenir pour les MARC S? Les résultats de l enquête tendent à démontrer que les entreprises interrogées n ont pas une connaissance extrêmement développée de l ensemble des procédures existantes et des possibilités que celles-ci offrent. Les procédures alternatives, et l arbitrage en particulier, sont dans nombre de cas perçues négativement en raison de leur caractère onéreux. La qualité et l expérience des arbitres et médiateurs sont également remises en cause. Or, il importe de le souligner, les MARC S présentent nombre d avantages. Ils favorisent l émergence d une solution négociée et la préservation du dialogue avec le client ou le partenaire commercial. Par ailleurs, outre le désengorgement des tribunaux, les MARC S permettent une plus grande discrétion et sont plus flexibles que les procédures judiciaires. Enfin, ils sont généralement plus rapides et, dans la plupart des cas, les coûts y sont modérés. connaissance des procédures ou de la crainte d appréhender le conflit en dehors du cadre convenu que constitue la justice étatique. Des efforts importants en termes d information et de pédagogie doivent être accomplis, tant par les entreprises que par les acteurs de justice. Afin de remédier à ce manque de connaissance, il serait opportun de promouvoir davantage les procédures alternatives, que cette promotion passe par une meilleure information de la part des professionnels du secteur (centres de médiation et d arbitrage, Ombudsmans, médiateurs, arbitres, ), par un conseil avisé de l avocat à son client ou encore par une intervention du juge saisi d un litige. Nous saluons à cet égard l initiative du Barreau de Bruxelles qui a récemment élaboré un protocole de négociation visant à permettre aux parties à un litige et à leurs avocats de résoudre le conflit par la négociation ou encore celle des juges du Tribunal de commerce de Bruxelles qui incitent les parties, lors de l audience d introduction et pour certains litiges, à se concerter avant de poursuivre la procédure judiciaire. Relevons aussi la création de B-MEDIATION, centre de médiation pour les litiges commerciaux, créé par le barreau, BECI et les entreprises de Bruxelles. Il appartient, à la lumière des résultats de l enquête, de continuer dans ce sens et de mettre en œuvre les moyens visant à changer les mentalités, et de rappeler que, dans nombre de cas, un mauvais arrangement vaut mieux qu un bon procès. Jean-Pierre BUYLE et Pierre PROESMANS, avocats au barreau de Bruxelles. Cependant, malgré ces avantages, les MARC- S ne constituent pas encore la voie privilégiée de règlement des litiges. Le recours à ceux-ci demeure marginal en raison du manque de 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

3 Du devoir de refuser un crédit U ne jeune femme avait co-signé avec son petit ami un contrat de vente à tempérament d un véhicule automobile pour un montant total de Deux ans après cette signature, l organisme financier prêteur dut résilier le contrat, les clients restant en défaut de régler les trois dernières mensualités. La société de crédit tenta en vain de récupérer le véhicule et invita les clients à effectuer le paiement du solde restant dû du prêt soit un montant de Les clients restant en défaut de s exécuter, elle les cita devant le juge de paix. La jeune femme concluait au non fondement de la demande eu égard aux fautes précontractuelles et manquements légaux de la société de crédit et notamment : - la violation du devoir de s informer sur la situation financière des emprunteurs (art. 10 de la loi du 12 juin 1991 relative au crédit à la consommation) ; - la violation du devoir de conseil (art. 11, 2 et 15 de la loi précitée et l art du Code civil). Elle demandait dès lors de déclarer la nullité du contrat de financement et de dire pour droit qu elle était purement et simplement déchargée de ses obligations. déchargée de l ensemble de ses obligations liées à ce contrat. Il déclara néanmoins l action fondée contre le petit ami, qui fut condamné par défaut au complet paiement de la somme réclamée. La société de crédit interjeta appel de ce jugement. En degré d appel, le tribunal de 1 ère instance de Liège rappela dans un premier temps qu en vertu des dispositions de loi du 12 juin 1991 sur le crédit à la consommation, «le prêteur a une o b l i g a t i o n d information qui inclut notamment l obligation pour le prêteur de vérifier la capacité de rem b ou rsement de l emprunteur et, le cas échéant, de refuser le crédit lorsqu il paraît raison- «le prêteur a une obligation d information qui inclut notamment l obligation pour le prêteur de vérifier la capacité de remboursement de l emprunteur et, le cas échéant, de refuser le crédit lorsqu il paraît raisonnable de considérer que cet emprunteur ne sera pas à même de respecter les obligations découlant du contrat». nable de considérer que cet emprunteur ne sera pas à même de respecter les obligations découlant du contrat». Le juge de paix du second canton de Liège déclara le contrat entre la société de crédit et la jeune femme nul et déclara cette dernière Il résultait des travaux préparatoires de la loi précitée que «celle-ci avait pour objet de mettre en place des mécanismes d information et 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

4 de protection du consommateur, destinés à lutter contre le surendettement, essentiellement sous l angle de la prévention, c est-à-dire notamment en ce qui concerne la conclusion du contrat de crédit». conseil et de l obligation particulière d abstention d octroyer le crédit peut être sanctionnée sur base de la responsabilité de droit commun à savoir, la responsabilité pré-contractuelle ou culpa in contrahendo. Dans cette optique, le tribunal considéra que les articles 11 et 15 de cette loi consacraient un devoir général de prudence du prêteur, qui impliquait notamment que le prêteur ne pouvait délivrer d offre de crédit s il estimait, après s être notamment informé sur la capacité de remboursement de l emprunteur, que celui-ci ne sera pas à même de respecter les obligations du contrat. Ce «il n existe aucun crédit qui soit adapté à une personne qui, en réalité, n a ni le besoin ni l intention d utiliser le crédit.» devoir général de prudence imposait également au prêteur de proposer au consommateur le crédit qui soit le mieux adapté quant à son type et son montant, compte tenu de la situation financière du consommateur et du but du crédit. A cet égard, le tribunal précisa qu il n existait aucun crédit qui soit adapté à une personne qui, en réalité, n a ni le besoin ni l intention d utiliser le crédit. Indépendamment des sanctions spécifiques prévues par la loi sur le crédit à la consommation telle que la réduction des obligations du consommateur, la violation de pareil devoir de Or, en l espèce il apparaissait clairement des éléments portés à l attention du tribunal que l engagement de la jeune femme n avait été recherché qu en raison de l insuffisance des revenus de son ami. En effet, avec un revenu net d environ 1.100, ce dernier ne disposait manifestement pas d un solde suffisant, après paiement de son loyer et de ses charges ordinaires, pour assurer le remboursement d un tel emprunt. En qualité de professionnelle du crédit et en proposant une formule prévoyant une dernière mensualité considérable de , alors qu elle connaissait les ressources modestes précitées et le risque de précarité et d insolvabilité qu elles impliquaient, la société devait être consciente de prendre un risque peu judicieux. Le tribunal releva en outre que le crédit litigieux n avait aucun but à l égard de la jeune femme qui, sans permis de conduire, n avait ni le besoin, ni l intention d utiliser le véhicule acquis au moyen du crédit. La société de crédit n ignorait pas en outre que les deux preneurs de crédit ne formaient pas un ménage de fait. Il en résultait selon le tribunal une violation du devoir de conseil à l égard de la jeune fille qui 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

5 n était en réalité pas véritable emprunteur. Si le crédit que le tribunal estima inconsidéré, n avait pas été accordé à son ami pour l achat de sa voiture, la jeune femme n aurait pas été ultérieurement appelée à le payer. Selon le tribunal, c était donc abusivement que la jeune femme fut qualifiée de «consommateur 2» dans le contrat, alors qu elle n était en réalité qu un simple codébiteur solidaire garant. La requalification de l engagement n avait pas cependant pour effet d entraîner la nullité de son engagement. La justiciable ne pouvait raisonnablement pas prétendre ne pas avoir eu conscience de l engagement qu elle avait pris vis-à-vis de la société de crédit de rembourser le prêt, si nécessaire à la place de son ami, lorsqu elle a signé le contrat et apposé la mention manuscrite «lu et approuvé pour à rembourser» et remis copie de deux fiches de salaire. Par conséquent et compte tenu de l importance des fautes respectives des parties, les obligations de la jeune femme furent réduites à concurrence d un tiers du solde du crédit. La dénonciation d un crédit et l abus de droit L abus de droit consiste à exercer un droit d une manière qui excède manifestement les limites de l exercice normal de ce droit par une personne prudente et diligente. Tel est le cas spécialement lorsque le préjudice causé est sans disproportion avec l avantage recherché ou obtenu par le titulaire du droit. Dans l appréciation des intérêts en présence, le juge doit tenir compte de toutes les circonstances de la cause. La Cour de cassation vient de confirmer ces principes dans un arrêt récent en matière de dénonciation de crédit. L affaire concernait un crédit qui avait été dénoncé et qui par la suite avait été à nouveau consenti mais assorti cette fois de sûretés réelles (gage sur fonds de commerce) et personnelle (cautionnement solidaire de l administrateur délégué). Le crédit fut ensuite suspendu partiellement dans un premier temps et ensuite totalement. Le premier juge avait considéré que le premier crédit n avait été dénoncé que pour l assortir de sûretés que la banque s était abstenue d exiger jusqu alors. Ce faisant, le tribunal estima que la banque avait abusé de son droit à l égard de la caution. La Cour d appel réforma cette décision en estimant que la banque avait dénoncé les crédits sur base de son règlement 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

6 des crédits et en tenant compte du risque accru de défaillance dans le chef du crédité suite à l opération d absorption dont il faisait l objet. La suspension des crédits était intervenue alors qu une autre banque avait déjà pris l initiative de suspendre partiellement ses crédits compte tenu du retard de paiement important que la société accusait envers l ONSS. Ce même motif fut invoqué par la banque lors de sa suspension en déplorant en outre le fait que la société restait en défaut de communiquer une situation financière détaillée ainsi que des résultats concrets des mesures de restructuration annoncées. La Cour d appel «la situation s était alors aggravée, la société présentant, à la suite de l opération d absorption intervenue, «un passif à court terme très préoccupant» et réfutait sur cette base l argument dont la caution déduisait le caractère abusif de cette dénonciation» précisait que la suspension par la banque des crédits, d abord partielle puis totale, répondait à une préoccupation de saine gestion de ces crédits afin que l on ne puisse pas lui reprocher ultérieurement de maintenir artificiellement, par un crédit immérité, une société en état virtuel de faillite. La caution qui introduisit le pourvoi fondait celui-ci sur le fait que la Cour d appel s était limitée à justifier l existence d un droit dans le chef de la banque mais qu elle n avait pas examiné si la banque n avait pas retiré de l usage de ses droits un avantage disproportionné à la charge corrélative pour la caution et dès lors exercé ses droits d une manière qui excédait manifestement les limites de l exercice normal de ses droits par une personne prudente et diligente, au mépris du principe général prohibant l abus de droit. Selon la Cour de cassation, l arrêt de la Cour d appel ne se limitait pas, contrairement au moyen soulevé par la caution, à constater que la banque avait contractuellement le droit d agir comme elle l avait fait et en particulier de dénoncer et par la suite de suspendre partiellement puis totalement le nouveau crédit. Cet arrêt constatait en effet que «la banque n a pas dépassé les limites de l exercice normal des droits découlant de son règlement des ouvertures de crédit en réagissant comme l aurait fait un professionnel de l octroi des crédits normalement prudent confronté à la situation financière particulièrement délicate dans laquelle se trouvait ladite société anonyme». S agissant de la dénonciation de crédit, l arrêt de la Cour d appel constatait d une manière circonstanciée selon la Cour de cassation que cette situation s était alors aggravée, la société présentant, à la suite de l opération d absorption intervenue, «un passif à court terme très préoccupant» et réfutait sur cette base l argument dont la caution déduisait le caractère abusif de cette dénonciation. Concernant la suspension, la Cour d appel estimait que la persistance du défaut d informa- 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

7 tion quant à la situation financière et quant aux mesures de restructuration, légitimait la suspension partielle et ensuite totale des crédits en relevant que la banque n avait, en fait, fait que suivre la position adoptée par les autres banques auxquelles la caution semblait n adresser aucun reproche. Il résultait de ces considérations que l arrêt examinait, pour le dire non établi, le dommage allégué par la caution en relation causale avec l attitude de la banque, étant la faillite de la société qu elle aurait précipitée, avec les suites préjudiciables qui en sont résultées pour elle en sa qualité de caution solidaire. L arrêt de la Cour d appel avait dès lors examiné à la lumière de toutes les circonstances de la cause si la banque n avait pas retiré de l usage de ses droits en avantage sans proportion avec la charge corrélative de la caution. Le pourvoi fut donc rejeté. La rupture sans préavis d un contrat d agence U ne banque avait signé avec un tiers un contrat d agence commercial en vue du développement d une agence bancaire. Trois ans plus tard, la banque effectua une mission d inspection au sein de l agence étalée sur plusieurs jours afin d obtenir des explications concernant des opérations effectuées pour des clients. A l issue de cette inspection, une réunion entre parties eut lieu au siège de la banque suite à laquelle il fut mis fin au contrat par courrier recommandé et cela sans préavis ni indemnité. L agent cita la banque en vue d obtenir ses arriérés de commissions et les indemnités d éviction conventionnellement prévues. Elle appuyait sa demande sur le fait qu une lettre synthétisant les constatations relevées par le service d inspection lui avait été adressée deux jours avant que la banque ait mis fin au contrat. La poursuite des activités de l agent pendant ces deux jours démontrait selon ce dernier que les faits imputés ne rendaient pas définitivement impossible toute collaboration entre les parties. Le tribunal de commerce de Bruxelles qui eut à connaître le litige rappela que «celui qui résilie le contrat d agence n est pas tenu de décider immédiatement après avoir découvert les faits justifiant sa décision que la poursuite de la collaboration est devenue impossible, pourvu que son comportement ne puisse être interprété comme une renonciation». L agent prétendait en outre que les faits litigieux étaient connus plus de deux semaines avant la lettre de rupture de sorte que celle-ci 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

8 devait être considérée comme tardive. Le tribunal rappela que le délai de 7 jours ne prend court que lorsque l auteur de la rupture a connaissance du fait accompagné de toutes les circonstances de nature à lui conférer le caractère de motif grave. En l espèce, ce n est que deux jours avant l envoi du courrier que la banque a eu une connaissance certaine et suffisante de tous les éléments justifiant la rupture. L agent contestait que les faits avancés dans la lettre de rupture justifiaient une rupture sans p r é a v i s. Le tribunal «l article 14 de la loi sur le contrat d agence n a pas vocation à régir les hypothèses dans lesquelles un agent est tenu de rembourser à son commettant des paiements anticipés de prime qui sont, par définition, remboursables. En outre, ces primes ne sont pas à proprement parler des commissions visées aux articles 10 et 11 de la même loi alors que l article 14 ne vise que ces deux dispositions». c o n s t a t a que cette d e r n i è r e se fondait sur la c o m m e r - cialisation active de p r o d u i t s d investiss e m e n t o p a q u e s et concurrents à ceux de la banque et sur l exercice d une activité parallèle sans autorisation préalable de la banque. Le contrat d agence prévoyait que l agent ne représentera que la banque à l exclusion de toutes autres institutions financières. Le contrat réservait toutefois à l agent le droit, pour les dossiers de crédit et des produits d assurance, en ce compris les produits de la branche 21 et 23 de s adresser librement auprès des institutions de son choix. Or, l agent avait commercialisé des produits d investissement de marques concurrentes qui n étaient pas des produits d assurance mais bien des fonds communs de placement tel que cela ressortait des plaquettes de présentation et des documents officiels relatifs à ces produits. Le tribunal releva en outre que l agent exerçait l activité d investissement advisor sans en avoir avisé la banque, ce qui constituait également une violation des obligations résultant du contrat. Le demande principale fut donc déclarée non fondée. Dans le cadre de l instance, la banque introduisit une demande reconventionnelle tendant à la récupération des primes d accroissement et des primes d exploitation payées à l agent. Ce dernier prétendait que les dispositions du contrat étaient à cet égard contraires à la loi sur le contrat d agence commerciale et plus particulièrement à son article 14. Cet article organise les cas dans lesquels les parties peuvent prévoir qu un droit à une commission s éteint avec comme conséquence son remboursement. Selon le tribunal, «l article 14 n a pas vocation à régir les hypothèses dans lesquelles un agent est tenu de rembourser à 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

9 son commettant des paiements anticipés de prime qui sont, par définition, remboursables. En outre, ces primes ne sont pas à proprement parler des commissions visées aux articles 10 et 11 de la loi sur le contrat d agence alors que l article 14 ne vise que ces deux dispositions». C était donc à tort que l agent tentait de donner à l article 14 de la loi sur le contrat d agence commerciale une portée qu il n a pas afin d échapper à ce qui avait été conventionnellement fixé et accepté. Les arriérés de commissions d un agent indélicat U ne banque avait notifié à l un de ses agents et suite à un contrôle interne la rupture immédiate et définitive des conventions d agence bancaire intervenues entre eux. L agent contestait toutefois l existence des manquements graves qui fondaient la résiliation immédiate des relations contractuelles et faisait grief à la banque d avoir voulu se débarrasser de lui à bon compte. La banque reprochait essentiellement à son agent d avoir méconnu systématiquement les procédures en vigueur principalement pour le traitement des dossiers de demandes de crédits. Les griefs de la banque se fondaient sur des remises d argent non immédiatement comptabilisées par l agent et qui mettaient en réalité le compte de chacun d eux en situation de solde débiteur non autorisé, interdiction contournée par l établissement d un bordereau de retrait manuel mis en attente de comptabilisation dans la caisse de l agence. Le tribunal précisa que la circonstance pour l un d entre eux, qu il existait une mise en gage de titres pour une valeur bien supérieure au dépassement non autorisé, ne justifiait pas un procédé qui, en soi, était inadmissible dès lors qu il permettait d occulter la réalité de l opération. Ces faits étaient d autant plus graves qu ils avaient déjà donné lieu à un avertissement adressé par la banque à son agent quelques mois auparavant. La banque reprochait également à son agent un excédent de caisse que ce dernier expliquait par une pénurie de billets de banque qui l avait amené à faire une remise de fonds à deux clients sur ses propres deniers, celui-ci oubliant par la suite de se rembourser du montant avancé, soit Selon le tribunal, cette pratique démontrait non seulement un manque de rigueur incompatible 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

10 avec la bonne gestion d une agence bancaire mais, plus grave, elle créait une confusion entre le patrimoine de l agent et celui de la banque, ce qui était inacceptable. Il résultait de ces considérations qu outre une absence manifeste de rigueur, l agent, pourtant déjà mis en garde par la banque, avait récidivé dans la méconnaissance des procédures et obligations que lui imposait son contrat par des procédés qui s apparentaient à des «manipulations», contraires à la tenue d une agence bancaire. Ces manquements étaient, pour le tribunal, suffisamment graves pour justifier la résiliation immédiate des relations contractuelles par la banque que la seule poursuite de la satisfaction de la clientèle ou l absence de préjudice subi par la banque voire les prétendues lenteurs de cette dernière dans le traitement des crédits ne sauraient nullement justifier. L agent réclamait des arriérés de commissions sur l ensemble des produits vendus à son intervention. La banque objectait à tort, selon le tribunal, que l agent n ayant pas exécuté ses obligations de manière prudente, diligente et honnête de sorte que son droit au paiement des commissions était éteint. Faute de la production du détail des commissions, le tribunal ordonna la réouverture des débats afin de permettre aux parties de faire part de leurs observations à ce propos. La décharge du conjoint failli s applique-t-elle à ses dettes propres? A ux termes de l article 82, alinéa 1 er, de la loi sur les faillites du 8 août 1997 sur les faillites, le failli excusé ne peut plus être poursuivi par ses créanciers. Sa dette n est pas éteinte mais les créanciers ne peuvent plus agir contre lui, le codébiteur n étant cependant pas à l abri de poursuites, pas plus que les cautions, à moins que ces dernières n aient accordé leur garantie à titre gratuit et que leur engagement se révèle, en fin de compte, disproportionné à leur patrimoine et leurs revenus. En vertu de l article 82, alinéa 2, de la loi sur les faillites du 8 août 1997 sur les faillites, le conjoint du failli qui est personnellement obligé à la dette de son époux est libéré de cette obligation par l effet de l excusabilité. Cette décharge du conjoint du failli s applique désormais à l ensemble des dettes du failli auxquelles il est personnellement tenu, que ce soit par l effet des dispositions légales ou par sa volonté, que ce soit à titre de caution ou en tant que codébiteur solidaire. Cet article vise-t-il également la décharge du conjoint du failli pour ses propres dettes? 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

11 Selon une décision de la Cour d appel de Mons, la décharge du conjoint est générale, la loi ne prévoyant pas d exception, que ce soit pour le cas où la dette est également propre au conjoint du failli ou pour le cas où la dette n a pas été contractée à des fins strictement professionnelles. Certains commentateurs relèvent que, si le conjoint est libéré parce que le failli bénéficie de l excusabilité, la faillite est pour lui une aubaine puisqu elle lui permet d être déchargé de ses dettes propres. La Cour de cassation vient de pencher sur le cas de la créance du conjoint du failli représentant d une part le solde d un crédit d habitation souscrit par les deux époux et d autre part le solde d un crédit temporaire accordé également aux deux époux. Cette créance était garantie par une hypothèque sur un bien propre détenu en nue-propriété. La Cour d appel avait décidé qu en sa qualité de conjoint du failli excusé, cette dernière était déchargée de ses obligations et le créancier ne pouvait plus la poursuivre, ce qui faisait obstacle à la mise en œuvre de la garantie hypothécaire. Selon la Cour d appel, la situation du conjoint du failli qui a consenti une hypothèque sur un bien propre ne pouvait être assimilée à celle d un tiers affectant hypothécaire. Certes, il était acquis qu un tiers affectant hypothécaire ne pouvait prétendre au bénéfice de la décharge prévue par l article 80, alinéa 3 sur les faillites au profit de la personne physique qui, à titre gratuit, s est constituée sûreté personnelle du failli puisqu il n est pas une sûreté personnelle et qu il ne peut davantage prétendre à l exécution de l hypothèque ensuite de l excusabilité accordée au failli, laquelle ne prévoit qu une suspension du droit de poursuite à l égard de ce dernier. Mais en l espèce, la situation du failli était réglée par une disposition spécifique, l article 82, alinéa 2, qui place le conjoint sur le même pied que le failli excusé en sorte que, tout comme ce dernier, il ne peut plus être poursuivi, ce qui exclut toute mesure d exécution forcée à son égard, y compris l intentement de l action hypothécaire par la saisieexécution de l immeuble. Par contre, la mère de la conjointe du failli pour la valeur de l usufruit est un simple tiers affectant hypothécaire. Le créancier qui avait introduit un «le prêteur a une obligation d information qui inclut notamment l obligation pour le prêteur de vérifier la capacité de remboursement de l emprunteur et, le cas échéant, de refuser le crédit lorsqu il paraît raisonnable de considérer que cet emprunteur ne sera pas à même de respecter les obligations découlant du contrat». pourvoi contre cet arrêt estimait que l article 82 alinéa 2 de la loi sur les faillites ne concernait pas la décharge du conjoint du failli pour ses propres dettes. Or, en l espèce, il estimait que la dette résultant des crédits constituait une dette conjointe des deux époux et constituait non seulement une dette de l époux failli mais également une dette personnelle de l épouse 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

12 elle-même. Cette dernière était en effet coemprunteuse, avec son conjoint, des sommes en question, elle était donc liée conjointement et directement avec son époux et n était pas seulement solidairement tenue à la dette de ce dernier ni caution solidaire de la dette de ce dernier. Le créancier soutenait par ailleurs que la dette était propre en raison du régime matrimonial des époux dont l arrêt constatait qu il s agissait du régime de la séparation des biens. Dans cette mesure, le créancier estimait que l épouse du failli ne pouvait bénéficier de la libération prévue à l article 82, alinéa 2, de la loi sur les faillites qui devait s appliquer uniquement pour les dettes de l époux failli. En décidant le contraire, la Cour d appel avait étendu illégalement l application de cette disposition aux dettes propres et personnelles de l épouse du failli et violé l article 82, alinéa 2, précité. La Cour de cassation rejeta le pourvoi en répondant par un unique paragraphe que l application de l article 82, alinéa 2, s étendait à l hypothèse où le conjoint du failli est codébiteur avec celui-ci d une dette contractée avant la faillite par les deux époux et dont le conjoint du failli est dès lors personnellement tenu. L exception de compensation n est pas une voie de fait U n litige porté devant la Cour d appel avait pour objet une somme d argent à laquelle une banque opposait l exception de compensation, tirée d une créance qu elle détenait en exécution d un contrat de crédit qu elle avait dénoncé. La somme d argent trouvait son origine dans la clôture anticipée d opérations sur devises (swap) conclues avec un centre de coordination codébiteur du crédit dénoncé. Ce crédit avait été à l origine consenti sous la forme d un «revolving loan facility» c est-à-dire un crédit par avances à termes fixes renouvelables. Ce type de crédit est destiné à financer des besoins de trésorerie à l instar d un crédit de caisse. Le crédité «tire» une avance sur le crédit pour une durée déterminée d une semaine à six mois. Au terme de l avance, celle-ci est remboursée soit au moyen de la trésorerie du crédité, soit par un nouveau tirage. La Cour d appel constata dans un premier temps que les deux dettes réciproques n étaient ni contestables ni contestées, tant dans leur principe que dans leurs montants. Les questions auxquelles la Cour devait répondre 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

13 concernaient, d une part, la date à laquelle ces deux dettes étaient devenues exigibles et, d autre part, dans quelle mesure une compensation pouvait intervenir. La banque soutenait que la compensation était intervenue lors de sa première dénonciation. La Cour rappela «qu un contrat de crédit à durée déterminée ne pouvait, en principe, être résilié unilatéralement puisqu il constitue la loi des parties. Mais il ne faut pas perdre de vue que dans l ouverture de crédit, la confiance est à la base du contrat et que le crédit est consenti eu égard à la solvabilité et à la valeur morale du client. Si quelque événement ébranle profondément la situation personnelle de l une des parties sur la plan tant moral que pécuniaire, la cessation du crédit se justifie». Les tribunaux auront, dans chaque cas, à apprécier si le fait allégué est, sur le plan objectif, assez grave pour légitimer la cessation du crédit. La Cour précisa encore «que la dénonciation pour manque de confiance, en dehors des conditions contractuelles, devait, en principe, s opérer moyennant le respect d un préavis, sauf en raison de la gravité de la situation. Elle ajouta que le banquier devait motiver sa décision car une motivation erronée peut entraîner la responsabilité de celui qui rompt le contrat. L évocation a posteriori d un motif non repris dans la lettre de dénonciation peut être considérée comme tardive ou non déterminante». La première dénonciation s appuyait sur l article 13 du contrat de crédit qui énumérait toute une série de situations qui pouvaient être considérées comme des «défaillances». La Cour constata qu aucune de ces défaillances n était intervenue, les deux sociétés ayant toujours respecté leurs obligations même après la résiliation du contrat. L autre grief invoqué était l impossibilité de trouver une solution qui était de nature à créer les conditions indispensables au maintien du crédit. Ce grief était d une telle imprécision, selon la Cour, qu il était impossible pour elle d exercer son appréciation marginale de la gravi- «le grief était d une telle imprécision, selon la Cour, qu il était impossible pour elle d exercer son appréciation marginale de la gravité de la situation rendant indispensable la dénonciation du crédit sans préavis» té de la situation rendant indispensable la dénonciation du crédit sans préavis. Le motif réel ne trouvait en fait pas sa cause dans un quelconque comportement, fautif ou non, du crédité dans une décision prise par un tiers (le refus de participation par l un des actionnaires à l augmentation de capital de la société opérationnelle). Si la Cour reconnaissait que cette circonstance était de nature à inquiéter la banque sur la continuité de la société opérationnelle, elle ne constituait pas une circonstance d une gravité telle qu il s imposait de rompre le crédit sur le champ sans signifier aucun préavis, même de quelques jours. Il s en 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

14 suivait que cette première dénonciation du crédit était fautive et que la créance n était donc pas exigible à ce moment. A la suite de cette dénonciation, les sociétés avaient introduit une requête en concordat judiciaire. La Cour rappela à ce propos que si le dépôt d une requête en concordat entraînait bien la résiliation automatique anticipée des opérations sur devises conformément aux dispositions du contrat ISDA, ce dépôt était sans effet sur l exigibilité de la dette de la société opérationnelle à l égard de la banque. Par contre, la Cour confirma qu en raison de la faillite de la société opérationnelle entretemps prononcée, le crédit devenait automatiquement exigible et susceptible d entrer dans un mécanisme de compensation légale. La Cour précisa toutefois que contrairement à ce que soutenaient les curateurs, le concordat obtenu par le centre de coordination n interdisait pas de procéder à une compensation, à supposer que les conditions de cette dernière soient réunies. En effet, la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire impliquait le principe de fixation relatif aux créances, sans qu elle fasse naître en principe à l égard des créances qui existaient avant la procédure en concordat, un concours qui excluait dans tous les cas une compensation légale. Cette procédure visait à garantir la continuité de l entreprise, ce qui avait pour conséquence que les rapports contractuels avec le débiteur étaient autant que possible maintenus. La compensation légale restait, dès lors possible. Le centre de coordination ne pouvait se prévaloir de l article 28 de la loi sur le concordat judiciaire puisque l exigibilité avant terme du crédit ne résultait pas d une clause résolutoire mais de la loi. Suite à une décision rendue au provisoire dans le cadre d une procédure en référé, la banque qui avait été condamnée à recréditer le compte bancaire du centre de coordination, avait dans la foulée, dénoncé une nouvelle fois le crédit, pour toute une série de motifs, notamment en raison de la faillite de la société opérationnelle et avait affecté une nouvelle fois cette somme à l apurement du crédit. Cette dénonciation n était pas critiquable en soi, selon la Cour d appel. Le centre de coordination soutenait toutefois que la compensation n était plus possible en exécution de l article du Code civil. Cet article dispose que la compensation a lieu, quelles que soient les causes de l une ou l autre dette, excepté dans le cas de la demande de restitution d une chose dont le propriétaire a été injustement dépouillé. Selon la Cour d appel, la banque n avait pas commis une voie de fait, au sens de l article précité, en dénonçant une première fois le crédit et en compensant le solde dû par les sommes qu elle devait elle-même dans le cadre des contrats de swap. En effet, selon la Cour, la doctrine et la jurisprudence ne sont pas unanimes sur la possibilité pour un banquier de résilier anticipativement un contrat de crédit à terme, sur le seul fondement de la rup- 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

15 ture de confiance dans le crédité, sans manquement contractuel de sa part. Selon la Cour, en agissant de la sorte, la banque n avait «dépouillé» le centre de coordination d une chose qui lui appartenait et ne s en était pas «emparé» frauduleusement. Se fondant sur une mauvaise appréciation des conditions de dénonciation du crédit, elle n avait pas exécuté correctement ses obligations contractuelles en ne signifiant pas de préavis, ce qui engageait sa responsabilité contractuelle et l obligation de réparer le dommage en relation causale avec cette faute. La Cour confirma par ailleurs la jurisprudence constante qui prévoit qu il peut y avoir compensation légale entre une dette d une banque envers un client ayant déposé des fonds à vue et une créance de la banque sur le client, le compte à vue n étant pas un dépôt au sens de l article 1293, 2 du Code civil. Elle précisa également que ce n était pas parce que la compensation était prématurée qu il fallait en conclure qu elle était définitivement exclue. L ordre public n était pas en cause lorsque cette compensation était simplement retardée et n intervenait qu un mois plus tard lorsque la dette du centre de coordination devint exigible. Dans l examen de la responsabilité de la banque sur base de la première dénonciation à tort du crédit, la Cour constate que le crédit avait été intégralement utilisé, elle n avait donc pas privé le centre de coordination d une possibilité d appel à ce crédit. Le préjudice se situait plutôt au niveau de la clôture anticipée des contrats de swap. Il convenait donc d examiner qu elle eût été la situation du centre de coordination en l absence de cette faute, c est-à-dire si les contrats étaient restés en vigueur jusqu à la date du dépôt de la requête en concordat, soit un jour de plus. La Cour ordonna donc la réouverture des débats afin de déterminer le taux de change en vigueur à cette date afin de calculer le montant qui devait lui être versé à cette date. L application d une clause d élection de for d un règlement général des opérations U ne société de gestion de fortune établie au Luxembourg avait cité une banque luxembourgeoise ainsi que la société holding belge actionnaire de cette dernière devant le tribunal de commerce dans le cadre d un litige relatif à la commercialisation de CDO (Collateralised Debt Obligation). La société de gestion avait signé avec l établissement de crédit luxembourgeois un contrat d ouverture de compte ainsi qu une convention relative aux ordres télécopiés. En 2007, ils entrèrent en contact en vue de l acquisition par des clients de la société de gestion de CDO. Ces derniers auraient été selon la société de gestion structurés et émis par la holding belge par le biais de ses sous-filiales localisées à 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

16 Jersey. Divers clients de la société de gestion avaient sur ces conseils acquis ces produits. Ils s étaient par la suite inquiétés de la perte de la valeur de ces produits, ce que la société de gestion répercuta auprès de la banque luxembourgeoise et sa holding belge. La société de gestion prétendait avoir été fallacieusement rassurée sur la situation de ces CDO puis d avoir été vainement entretenue dans l espoir d obtenir une juste indemnisation pour ses clients. Elle soutenait que le banquier luxembourgeois et sa société mère belge avaient manqué à leur devoir de conseil et d information, et que ce manquement avait été préjudiciable à ses clients et à elle-même. L établissement de crédit luxembourgeois contestait la compétence du tribunal soutenant que seuls les tribunaux de l arrondissement de Luxembourg pouvaient connaître la demande. La banque faisait état des clauses d élection de for stipulées dans le contrat d ouverture de compte et la convention relative aux ordres télécopiés conclus entre parties ainsi que dans le règlement général des opérations auquel ces deux conventions renvoyaient. Le tribunal estima que ces deux conventions ne pouvaient trouver application comme tels car la société de gestion mettait en cause la responsabilité de la banque luxembourgeoise sur base de prétendus manquements à une obligation d information ou de conseil qui ne trouvaient pas leur source dans l une de ces conventions. Par contre, selon le tribunal, la société de gestion ne pouvait valablement contester que le règlement général des opérations puisse trouver ici application. En vertu de l article 23 du Règlement (CE) n 44/2001 du 22 décembre 2000, pour être valables, les conventions attributives de juridiction peuvent en effet être conclues non seulement par écrit mais également sous forme qui soit conforme aux habitudes que les parties ont établies entre elles, voire, dans le commerce international, sous une forme qui soit conforme à un usage dont les parties avaient connaissance et qui est largement connu et régulièrement observé dans ce type de commerce par les parties à des contrats du même type dans la branche commerciale considérée. La Cour européenne de justice faisant application dudit Règlement a déclaré que si un contrat fait référence à des conditions générales comportant une clause d élection de for, il était satisfait à l exigence de forme écrite si le renvoi est exprès. Or, en l espèce tant le contrat d ouverture de compte que le contrat relatif aux ordres télécopiés contiennent des renvois exprès audit règlement général des opérations. En signant ces deux contrats, la société de gestion avait nécessairement accepté l application du règlement général des opérations. Ce dernier tendait à s appliquer à l ensemble des relations entre l établissement de crédit et toute personne ayant recours à ses services. Rien n interdisait à des parties à un contrat, d y convenir des stipulations contractuelles ayant vocation 15 décembre 2011 au 14 mars / 17

17 non à s appliquer au contrat conclu mais également à encadrer l ensemble de leurs relations futures. Cette clause d élection de for répondait donc au prescrit de l article 23 du Règlement CE précité. Il ressortait par ailleurs des articles 6, 1) et 23 du Règlement précité qu une clause attributive de juridiction valable au regard de l article 23 et qui désigne un tribunal d un Etat contractant prime la compétence spéciale prévue à l article 6,1). Le tribunal précisa en outre que l éventuelle connexité entre la demande dirigée contre la holding belge et celle dirigée contre sa banque luxembourgeoise ne pouvait utilement être invoquée pour tenter de justifier de la demande et devait dès lors se déclarer incompétent pour connaître de la demande dirigée contre l établissement luxembourgeois. Quant à la demande formulée contre la holding belge, le tribunal constata que la société de gestion restait en défaut de produire le moindre document de ladite holding qui annoncerait qu elle aurait émis les CDO litigieuses ou qu elle en ferait une quelconque promotion. Les courriers produits et postérieurs à l émission étaient certes frappés du logo du groupe financier mais signés par la seule filiale bancaire belge de la holding, cette filiale étant qualifiée de «Bookrunner». Selon le tribunal, la circonstance que les trois sociétés de Jersey aient été de sociétés écrans, ou un simple «special purpose vehicle», était insuffisante pour mettre juridiquement en cause la responsabilité de la holding dont le rôle personnel de concepteur de ce produit financier restait non démontré. Banque & Finance est publié par l association d avocats Philippe & Partners société civile à forme de S.C.R.L. avec la collaboration de André-Pierre ANDRE-DUMONT Jean-Pierre BUYLE Sebastien DAEMS Bruno DESSART Mady GEERTS Naomi GLIBERT Pascale HALIN Aurélie JONCKERS Gilles LAGUESSE Isabelle MOENS de HASE Denis PHILIPPE Pierre PROESMANS Dimitri SCHRIJVERS Daniël VANDERMOSEN Annelien VERSCHAEVE Jeanine WINDEY Réalisation Max mise en page Colette FLAHAUT Les informations publiées par Banque et Finance sont données à titre de renseignements. Il ne s agit pas de consultations juridiques portant sur des situations déterminées. Les destinataires de cette lettre d informations sont informés par la présente de ce qu ils sont enregistrés dans un fichier établi en vue de l envoi de la lettre d informations. Le cas échéant, ils peuvent demander l application de la loi du 8 décembre 1992 relative à la protection de la vie privée. Reproduction autorisée, sauf à des fins commerciales, moyennant mention de la source. Prochain numéro : Mars 2012 Editeur responsable : Jean-Pierre Buyle Avenue Louise 240, 1050 Bruxelles Tél Fax : jpbuyle@philippe-law.eu 17 / décembre 2011 au 14 mars 2012