L ACTUALITÉ DES MARCHÉS PUBLICS

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1 L ACTUALITÉ DES MARCHÉS PUBLICS Guillaume MALESPINE Association des maires de la Creuse 5 décembre 2016

2 THÈMES Refonte du cadre juridique des marchés publics Le marché public: instrument des politiques publiques Les acheteurs publics soumis à l ordonnance et au décret marché Relations internes au secteur public et marchés publics Les principes fondamentaux de la commande publique La détermination du cadre de l achat La passation du marché: la dématérialisation La passation du marché à procédure adaptée L exécution du marché La refonte du droit des concessions 2

3 REFONTE DU CADRE JURIDIQUE Directive 2014/24/UE du 26 février 2014 sur les marchés publics «secteurs classiques» Directive 2014/25/UE du 26 février 2014 sur les marchés «secteurs exclus» Décret du 26 septembre 2014 portant mesures de simplification applicables aux marchés publics Ordonnance du 23 juillet 2015 relative aux marchés publics et décret d application du 25 mars 2016 Abrogation du code des marchés publics Abrogation de l ordonnance du 6 juin 2005 Date d effet: 1 er avril 2016 Perspective: un code de la commande publique (échéance 2018?) 3

4 REFONTE DU CADRE JURIDIQUE OBJET Simplifier les procédures de passation des marchés publics Généralisation de la déclaration sur l honneur (DUME) Nouvelle procédure: procédure concurrentielle avec négociation Nouvel instrument: le partenariat d innovation Faciliter l accès des PME à la commande publique Généraliser l allotissement (déjà prévu par l ancien CMP) Limitation du chiffre d affaires exigé au double du montant estimé du marché Généraliser la dématérialisation des procédures de mise en concurrence Obligation pour tous les acheteurs et pour tous les marchés à partir du 1 er octobre 2018 (article 39 décret du 25 mars 2016) Conforter le marché public comme instrument des politiques publiques 4

5 LE MARCHÉ PUBLIC : INSTRUMENT DES POLITIQUES PUBLIQUES Les objectifs politiques de la directive «marché classique» (considérant 3 directive 2014/24/UE) Accroître l efficacité de la dépense publique Faciliter la participation des petites et moyennes entreprises Promouvoir l innovation pour soutenir la croissance Insertion sociale Intégration des personnes éloignées de l emploi 5

6 QUI EST SOUMIS À L ORDONNANCE DU 23/07/2015? Les pouvoirs adjudicateurs Toutes les personnes morales de droit public Les personnes morales de droit privé Créées pour satisfaire spécifiquement des besoins d intérêt général ayant un caractère autre qu industriel ou commercial Dont: Soit l activité est financée majoritairement par un pouvoir adjudicateur (PA) Soit la gestion est soumise à un contrôle par un PA Soit l organe d administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié sont désignés par un PA Les personnes morales de droit privé constituées par des pouvoirs adjudicateurs en vue de réaliser certaines activités en commun 6

7 QUI EST SOUMIS À L ORDONNANCE DU 23/07/2015? Les entités adjudicatrices Les pouvoirs adjudicateurs exerçant une activité d opérateur de réseaux Les entreprises publiques exerçant une activité d opérateur de réseaux Une entreprise publique: entreprise produisant ou commercialisant des biens ou services marchands, sur laquelle un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs exercent, directement ou indirectement, une influence dominante (propriété; participation financière, par exemple majorité du capital; majorité des droits de vote; plus de la moitié des membres de l organe d administration, de direction ou de surveillance). Exemples: SNCF Réseau; RTE; La Poste; Les organismes de droit privé titulaires de droits spéciaux ou exclusifs leur réservant l exercice d une activité d opérateur de réseaux 7

8 QUI EST SOUMIS À L ORDONNANCE DU 23/07/2015? Les activités d opérateurs de réseau Domaines du gaz ou chaleur, de l électricité ou de l eau potable: exploitation de réseaux fixes destinés à fournir un service au public Domaine des transports: exploitation de réseaux destinés à fournir un service au public Transports concernés: chemins de fer; tramways; autobus; autocar; trolleybus Secteur postal: fourniture de services postaux (art. L.1 du code des postes et des communications électroniques); services de gestion de services courrier; 8

9 RELATIONS INTERNES AU SECTEUR PUBLIC ET MARCHÉS PUBLICS La quasi-régie «verticale descendante» Attribution d un marché public à une personne contrôlée Contrôle analogue, y compris contrôle conjoint Activité de l attributaire: plus de 80 % au bénéfice de l organisme qui le contrôle La quasi-régie «verticale ascendante» Attribution d un marché public par la personne contrôlée La quasi-régie «horizontale» Conclusion d un marché public entre deux personnes morales contrôlées par le même pouvoir adjudicateur La coopération «public-public» Dans ces situations, le marché est conclu sans appliquer l ordonnance du 23 juillet

10 LES PRINCIPES FONDAMENTAUX DE LA COMMANDE PUBLIQUE Les principes généraux du droit des marchés publics sont consacrés dès l article 1 er de l ordonnance du 23 juillet 2015 Application indépendante de celle des directives communautaires Trois principes Liberté d accès à la commande publique Égalité de traitement des candidats Transparence des procédures Objet de ces 3 principes: «assurer l efficacité de la commande publique et la bonne utilisation des deniers publics» (art. 1 er ordonnance). 10

11 LA DÉTERMINATION DU CADRE DE L ACHAT La définition préalable des besoins L allotissement Le choix de la procédure 11

12 La détermination du cadre de l achat LA DÉFINITION PRÉALABLE DES BESOINS Principe: la détermination précise de la nature et de l étendue des besoins à satisfaire intervient avant le lancement de la consultation (art. 30 ord ) Une obligation juridique Prise en compte par le pouvoir adjudicateur des exigences du développement durable: dimension économique, sociale, et environnementale La condition d un achat public efficace Permettre aux soumissionnaires de proposer une offre adaptée aux prestations attendues Créer les conditions d une bonne exécution du marché Eviter de relancer une consultation en raison d une sous-estimation initiale du besoin La consécration du «sourcing» (art. 4 décret ) Consultations ou études de marché Rencontres avec les opérateurs économiques Encadrement: ne pas fausser la concurrence; respect des principes de la commande publique 12

13 La détermination du cadre de l achat LA DÉFINITION PRÉALABLE DES BESOINS Prolongement de la définition du besoin: le principe d exclusivité du marché Le marché conclu a pour objet exclusif de satisfaire le besoin Impossibilité de conclure un autre marché ayant pour objet de satisfaire le même besoin Interdiction de la multi-attribution Exceptions: accord-cadre multi-attribué Que faire en cas d incertitude sur le besoin à satisfaire? Conclure un accord-cadre Accord-cadre avec marché subséquent Accord-cadre avec émission des bons de commande Recourir aux marchés à tranches optionnelles 13

14 La détermination du cadre de l achat Dans une commune: le maire peut-il procéder, seul, à la définition du besoin? LA DÉFINITION PRÉALABLE DES BESOINS La définition du besoin intervient au moment de la préparation du marché. Principe: le maire peut déterminer seul «la nature et [ ] l étendue des besoins à satisfaire», s il a reçu, régulièrement, délégation du conseil municipal pour préparer le marché (art. L du CGCT; également, Réponse Min. QE n 10017, Sénat, 06/05/2010, p. 1150) 14

15 La détermination du cadre de l achat L ALLOTISSEMENT Le principe de l allotissement est conforté Une innovation du code 2006 Objet: susciter une large concurrence En 2015: 606 entreprises fournisseurs de l UGAP ont reçu des commandes 353 sont des TPE / PME L encadrement de l allotissement Marge de manœuvre de l acheteur s agissant de la détermination du nombre des lots et de leur consistance Le juge administratif (notamment juge du référé précontractuel) se borne à un contrôle de l erreur manifeste d appréciation (CE, 21 mai 2010, Commune d Ajaccio) Dérogation au principe Elle consiste pour l acheteur à passer un marché global Si pas d allotissement: l acheteur doit motiver son choix En procédure formalisée: motivation dans les documents de la consultation En procédure adaptée: motivation dans les documents relatifs à la procédure 15

16 La passation d un marché global La détermination du cadre de l achat L ALLOTISSEMENT L acheteur pourrait, par exemple, justifier de la passation d un marché global en se fondant sur les motifs de l article 10 de l ancien CMP La dévolution en lots séparés est de nature à restreindre la concurrence La dévolution en lots séparés risque de rendre techniquement difficile ou financièrement coûteuse l exécution des prestations L acheteur n est pas en mesure d assurer par luimême les missions d organisation, de pilotage de l exécution de la prestation Contrôle du juge administratif sur la motivation de l acheteur 16

17 Procédures formalisées La détermination du cadre de l achat Fournitures et services: à partir de euros HT Travaux: à partir de euros HT Procédure adaptée LES SEUILS DE PROCÉDURE Marchés publics des collectivités territoriales Valeur estimée du besoin inférieure aux seuils de procédure formalisée (art. 27 décret ) Pour les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques (art. 28 décret ) Quelle que soit la valeur estimée du besoin Les services en cause sont mentionnés dans un avis publié au JORF du 27 mars 2016 Exemples: services récréatifs; services de gestion de bibliothèque; services de cantine, de restauration scolaire; Pour les marchés publics de services juridiques de représentation (art. 29 décret ) Conséquence sur le contrôle dé légalité Les marchés ou accords-cadres (au sens de procédure) dont la valeur estimée excède euros HT doivent être transmis au contrôle de légalité (art. L du CGCT) 17

18 La détermination du cadre de l achat Les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalable Marchés inférieurs à euros HT LES SEUILS DE PROCÉDURE La valeur estimée est celle du besoin, et non pas celle du marché Appréciation du seuil par procédure et non par marché Interdiction de conclure sans procédure plusieurs marchés de HT pour un même besoin Sanction: délit d octroi d avantage injustifié (art du code pénal) Limite: interdiction de contracter systématiquement avec le même fournisseur Recommandation: le référencement et la demande de devis 18

19 LA PASSATION DU MARCHÉ 19

20 LA PASSATION DU MARCHÉ PUBLIC La dématérialisation des procédures Sécuriser la procédure de passation d un MAPA La publicité La sélection des candidatures Le choix des offres La négociation L achèvement de la procédure et la notification du marché 20

21 Une règle générale de passation La passation du marché public Mise à disposition gratuite des documents de la consultation (art. 38 et 39 décret ) LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURES Sur le profil d acheteur À compter de la publication de l avis d appel à la concurrence Période transitoire, jusqu au 1 er octobre 2018, pour les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements, l obligation concerne uniquement les marchés publics répondant à un besoin dont la valeur estimée est égale au supérieure à euros HT À compter du 1 er octobre 2018: obligation concerne tous les marchés publics La date du 1 er octobre 2018: celle du lancement de la consultation ou de la publication d un avis d appel à la concurrence 21

22 Une règle générale de passation La passation du marché public LA DÉMATÉRIALISATION DES PROCÉDURES Communication et échanges d information par voie électronique (art. 40 à 42 décret ) Concerne toutes les procédures de passation L acheteur peut imposer la transmission des candidatures et des offres par voie électronique S agissant des marchés passés par les collectivités territoriales, leurs établissements publics et leurs groupements: l acheteur ne peut refuser de recevoir les candidatures et les offres transmises par voie électronique Obligation à compter du 1 er octobre 2018 Aménagements à la règle Pour les marchés négociés sans publicité ni mise en concurrence préalables (art. 30 décret ) et inférieurs aux seuils de procédure formalisée Pour les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques (MAPA) Lorsque la transmission électronique n a pas de sens: présentation de maquettes, modèles réduits, prototypes, ou échantillons Dans ces hypothèses, l utilisation de moyens de communication électronique n est pas une exigence s imposant à l acheteur 22

23 LE MARCHÉ À PROCÉDURE ADAPTÉE 23

24 La procédure adaptée: pour quels marchés? Le MAPA LA PASSATION D UN MAPA Les marchés dont la valeur estimée du besoin est inférieure aux seuils de procédure formalisée Les marchés publics de services sociaux et autres services spécifiques Les marchés publics de services juridiques de représentation Des modalités de la procédure librement déterminées par l acheteur (art. 27 décret ) en fonction: De la nature et des caractéristiques du besoin à satisfaire; Du nombre et de la localisation des opérateurs économiques susceptibles d y répondre; Des circonstances de l achat. 24

25 LA PUBLICITÉ Le MAPA LA PASSATION D UN MAPA Valeur estimée du besoin inférieure à HT L acheteur choisit librement la publicité adaptée (art. 34 décret ) Publicité adaptée en fonction: Des caractéristiques du marché, Le décret n a pas repris les critères d appréciation qui figuraient dans le CMP: Le degré de concurrence entre les entreprises concernées L urgence du besoin Valeur estimée du besoin égale ou supérieure à HT et inférieure aux seuils de procédure formalisée Publication d un avis de marché, soit dans le BOAMP, soit dans un journal d annonces légales L acheteur doit apprécier si une publication dans un journal spécialisé ou au JOUE est nécessaire pour garantir l information des opérateurs économiques intéressés 25

26 LA PUBLICITÉ «ADAPTÉE» Le MAPA LA PASSATION D UN MAPA Recommandation: même dans un marché à procédure adaptée, la collectivité publique n est pas à l abri que le juge (saisi d un référé précontractuel ou d un référé contractuel) considère que la publication dans tel ou tel organe de presse n était pas, au cas d espèce, adaptée. (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req. n ) Concrètement: le juge administratif peut décider qu une publication dans un journal local d annonces légales (pour le département de la Creuse: L Echo du Berry, La Montagne Centre) n est pas suffisante. C est pourquoi: la garantie = la publication au BOAMP 26

27 La passation d un MAPA La publicité «adaptée» Recommandation: même dans un marché à procédure adaptée, la collectivité publique (PA) n est pas à l abri que le juge (saisi d un référé précontractuel ou d un référé contractuel) décide que la publication dans tel ou tel organe de presse n était pas adaptée (CE, 7 octobre 2005, Région Nord Pas de Calais, req n ). Concrètement: le juge administratif peut décider qu une publication dans un journal local d annonces légales (pour le département du Tarn-et-Garonne : La Dépêche du Midi; La Gazette du Midi; ) n est pas suffisante. C est pourquoi : la garantie = la publication au BOAMP. 27

28 La passation d un MAPA La sélection des candidatures Le PA doit assurer l information appropriée des candidats sur les critères de sélection des candidatures, dès l engagement de la procédure d attribution du marché. Information appropriée dans l avis d appel public à la concurrence (AAPC), ou dans le cahier des charges tenu à la disposition des candidats. En quoi consiste cette information appropriée? le PA doit indiquer les documents ou renseignements au vu desquels il entend opérer la sélection des candidatures ; si le PA entend fixer des niveaux minimaux de capacité, il doit les porter à la connaissance des candidats; En revanche: l information appropriée des candidats n implique pas que le PA indique les conditions de mise en œuvre des critères de sélection des candidatures (CE, 24 février 2010, Communauté de communes de l Enclave des papes, req. n ). 28

29 La passation d un MAPA Le choix de l offre Les critères de choix en MAPA : le PA doit indiquer dans l AAPC ou le cahier des charges : les critères d attribution du marché: (CE, 21 mai 2010, Commune d Ajaccio, req. n ) les conditions de mise en œuvre de ces critères «selon les modalités appropriées à l objet, aux caractéristiques et au montant du marché concerné» (CE, Sect., 30 janvier 2009, ANPE, req. n ). En revanche, pas d obligation de porter à la connaissance des candidats la méthode de notation permettant d apprécier les critères de sélection des offres (CE, 21 mai 2012, Commune d Ajaccio, req, n ) Pondération ou hiérarchisation? À la différence des procédures formalisées (appel d offres), la pondération des critères n est pas obligatoire en MAPA (art. 62 décret ) En l absence de pondération, la hiérarchisation s applique: ordre décroissant d importance. 29

30 La passation d un MAPA Choix de l offre et achat local Principe: le droit de la commande publique ne permet pas de retenir des critères de choix liés à l implantation géographique des candidats à un marché. Un critère de préférence locale est discriminatoire La méconnaissance de cette règle peut exposer son auteur à être condamné pour délit de favoritisme (Cour de cassation, 22 janvier 2014, n ) Infraction prévue et réprimée par l article du code pénal Tempéraments: une obligation d implantation géographique peut constituer une condition à l obtention du marché Si elle est justifiée par l objet du marché Si elle est justifiée par ses conditions d exécution 30

31 La passation d un MAPA La négociation La négociation: une caractéristique du MAPA (article 27 décret ) La négociation est une faculté, pas une obligation Intérêts de la négociation Eventuel gain financier Aspect qualitatif de l offre La négociation n est pas un marchandage Objet de la négociation Tous les éléments de l offre ou certains éléments (prix; quantité; qualité; délais d exécution) La négociation ne peut avoir pour effet de modifier les caractéristiques essentielles du marché La négociation ne signifie pas renonciation aux critères de choix des offres 31

32 La passation d un MAPA La négociation À quelles conditions le PA peut-il négocier? La jurisprudence administrative a été fluctuante s agissant de la latitude dont dispose l acheteur Soit la collectivité prévoit de négocier et elle est alors tenue de le faire (TA Toulouse, 23 novembre 2010, n ) Pour certaines juridictions, on peut négocier, sans s être engager fermement à le faire (CAA Paris, 18 mars 2014, Sté Axcess SAS, n 12PA02599) Après le CE, arrêt 18 septembre 2015, Société Axcess, l article 27 du décret n clarifie l état du droit Lorsque l acheteur a prévu de négocier, il peut in fine ne pas le faire: il doit néanmoins indiquer dans les documents de la consultation qu il se réserve la possibilité de ne pas négocier. Avec qui négocier? Avec tous les candidats ayant remis une offre, sauf si les documents de la consultation précisent que la négociation ne sera menée qu avec un nombre limité de candidats. Dans ce cas, l acheteur doit indiquer les critères de sélection des entreprises admises à la négociation et indiquer leur nombre (technique de la «short list») La personne qui négocie n a pas besoin d une délégation de signature 32

33 La passation d un MAPA L achèvement de la procédure En MAPA (Nouveauté!) : obligation d informer les opérateurs économiques du rejet de leur candidature ou de leur offre Si courriers de rejet: ceux-ci peuvent être adressés par télécopie Si demande écrite des motifs du rejet: l acheteur communique les motifs dans un délai de quinze jours à compter de la réception de la demande En MAPA: pas d obligation de respecter le délai de stand still (délai de suspension de la signature) Toutefois, le juge administratif considère que le PA doit respecter un délai raisonnable entre l attribution du marché et la signature du marché Est considéré comme raisonnable un délai de 10 jours (CAA Nantes, 28 mars 2013, SAS Guèble, req. n 11NT03159) Le PA peut volontairement se soumettre à ces exigences afin d éviter un recours contentieux après la signature du marché Envoi au JOUE d un avis relatif à l intention de conclure le contrat 33

34 La simplification en MAPA Le dispositif MPS Marché Public Simplifié Simplifier l accès des entreprises à la commande publique Permettre aux entreprises de répondre à une procédure de marché public par leur seul numéro SIRET Le service est accessible sur les places de marchés partenaires du dispositif Concrètement: les places de marchés intègrent, pour les acheteurs qui le souhaitent, la fonction «répondez avec votre SIRET» Les acheteurs publics ont accès aux informations concernant les entreprises candidates, collectées auprès des administrations publiques détentrices de sources officielles et authentiques Le dispositif concerne dans sa première phase le seuls MAPA 34

35 La modification du marché en cours d exécution Articles 65 de l ordonnance du 23 juillet 2015 et 139 du décret du 25 mars 2016 Plusieurs hypothèses: La clause de réexamen, quel que soit le montant de la modification; Dont des clauses de révision du prix, d options claires et univoques Pour des travaux, fournitures ou services supplémentaires Le changement de titulaire est impossible pour des raisons économiques ou présenterait un inconvénient majeur La modification est rendue nécessaire du fait de circonstances imprévues Un nouveau contractant remplace le titulaire Soit en application d une clause de réexamen Soit en cas de cession de marché (restructuration interne du titulaire)