Rencontre LPA. De l'optimisation fiscale au risque pénal. Comment identifier, anticiper et gérer les risques? Mercredi 2 Octobre 2013

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1 Rencontre LPA De l'optimisation fiscale au risque pénal Comment identifier, anticiper et gérer les risques? Mercredi 2 Octobre avenue des Champs-Elysées Paris -Tél. : +33 (0) Fax : +33 (0)

2 Sommaire A. Contexte B. Chiffres / Statistiques C. Fraude fiscale Vs Blanchiment de fraude fiscale I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale II. III. Le blanchiment Une frontière déjà partiellement définie entre la fraude fiscale et le blanchiment de fraude fiscale IV. Une frontière perméable entre la procédure fiscale et la procédure judiciaire V. Des moyens d investigation accrus au travers de la mise en mouvement de l action publique VI. Des droits des contribuables qui sont très significativement réduits en cas de schémas abusifs VII. Durcissement en perspective des sanctions fiscales et pénales VIII. CEDH / Constitution / CJUE IX. Synthèse 2

3 Sommaire D. Nouvelles procédures I. Lutte contre les activités illicites II. Contrôle inopiné III. Flagrance fiscale IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale V. TRACFIN E. Cas pratiques I. Fraude avec des sociétés interposées II. Fraude avec des contrats III. Fraude avec des actifs IV. Fraude avec des actifs immobiliers 3

4 Contexte 4

5 Une volonté politique nationale Création de la douane judiciaire : La loi n d u 23 juin 1999 Création de la police fiscale : Décret du 4 novembre 2010 Rapport de la Cour des comptes du 8 février 2012 : appel à une meilleure gestion des effectifs de lutte contre la fraude fiscale, à un renforcement de ceux affectés à la lutte contre le blanchiment, etc. Renforcement des moyens de TRACFIN : décret du 3 octobre 2012 Approbation du plan national de lutte contre la fraude par le Premier ministre au cours de la réunion à Matignon du Comité national de lutte contre la fraude (CNLF) le 11 Février 2013 Projet de loi relatif à la fraude fiscale et à la grande délinquance économique et financière adopté en deuxième lecture par l Assemblée Nationale le 17 septembre

6 Une volonté politique internationale G20 à Saint-Pétersbourg du 6 mai 2013 : les pays ont fixé une date pour l échange automatique des données fiscales, qui doit débuter en pratique fin 2015 pour lutter contre la fraude. Plan d'action sur l'érosion de la base d'imposition et le transfert de bénéfices (OCDE, 19 juillet 2013, "BEPS") comprenant 15 actions spécifiques L Union Européenne a mis en place une panoplie d outils afin d améliorer la capacité des Etats membres à lutter contre la fraude fiscale (la fraude fiscale fait partie des infraction dont l harmonisation prioritaire doit être recherchée, échange automatique d informations, renforcement de la transparence, coopération administrative, etc.). Multiplication des clauses d assistance administrative et d échange de renseignements dans les conventions fiscales. Entrée en vigueur en mars 2010 de la loi fiscale américaine «Foreign Account Tax Compliance ACT» (FATCA) Entrée en vigueur le 1 er juillet 2011 de la loi britannique de lutte contre la corruption: «The Bribery Act 2010» 6

7 Sources Les sources nationales Le Code pénal : Le blanchiment de fraude fiscale : article du Code Pénal Le délit d escroquerie (notamment en matière de TVA) : article du Code Pénal Le Code des douanes (article 415) Le Code général des impôts : Le délit de fraude fiscale : art 1741 du CGI Les délits assimilés à la fraude fiscale (délits d omission d écriture ou de passation d écritures inexactes ou fictives) : art 1743 du CGI Le délit d opposition individuelle (empêcher les agents habilités à constater les infractions à la fiscalité d accomplir leurs fonctions) : art 1737 du CGI Les délits spéciaux en matière d impôts directs (ex : organisation de fausse comptabilité) L abus de droit fiscal (art. L 64 du LPF) Dispositifs anti-abus (art. 209 B, 155 A, 123 bis, 57 ) Article L 228 du LPF (Présomption de fraude fiscale) Les sources internationales Les conventions fiscales bilatérales et leurs clauses d assistance administrative et d échange de renseignements Les travaux de l OCDE Les travaux de l Union Européenne 7

8 Chiffres / Statistiques 8

9 Plaintes Proportion de dossiers retenus en poursuites correctionnelles par rapport au nombre d'opérations de contrôle externe Opérations de contrôle externe (vérifications de comptabilité, ESFP) Plaintes déposées Avis favorables de la CIF Plaintes / Opérations de contrôle externe 1.90% 1.88% 1.91% Sources : Rapports d activités 2011 et 2012 de la DGFIP 9

10 Objets des plaintes % Nombre % 21.3 % Activités occultes Dissimulation Opérations fictives Autres % Sources : Rapports d activités 2011 et 2012 de la DGFIP 10

11 Ventilation sectorielle Ventilation des plaintes pour fraude fiscale en 2012 Agriculture (0,5 %) Industrie (2,6%) Services (22,7%) Professions libérales (7,8%) Dirigeants de sociétés et salariés (18,7%) Commerce (23,4%) BTP (24,2%) Sources : Rapport d activités 2012 de la DGFIP 11

12 Condamnations Année Peines de prison Prison avec sursis Prison ferme Evolution des condamnations pour une infraction fiscale de 2006 à 2011 Peines d'amende Avec sursis Sans sursis Interdiction d'exercer une profession industrielle, commerciale ou libérale Sources : Données statistiques du Ministère du Budget, des comptes publics et de la Réforme de l Etat 12

13 Fraude fiscale Vs Blanchiment de fraude fiscale 13

14 Fraude fiscale : Les enjeux Une frontière à définir entre l'optimisation fiscale et la fraude fiscale Le blanchiment Une frontière déjà partiellement définie entre la fraude fiscale et le blanchiment de fraude fiscale Une frontière perméable entre la procédure fiscale et la procédure judiciaire Des moyens d investigation accrus au travers de la mise en mouvement de l action publique Des droits des contribuables qui sont très significativement réduits en cas de schémas abusifs Durcissement en perspective des sanctions fiscales et pénales CEDH / Constitution / CJUE 14

15 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Optimisation fiscale «Habilité fiscale» tendant à une diminution d imposition en respectant les règles légales et réglementaires (cf. Maurice Cozian) Rapport OCDE sur «Agressive tax planning» (Hybrid Mismatch Arrangement, After Tax Heding, Tax losses Utilisation ) Rapport OCDE sur «Base Erosion and Profit Shifting» Optimisation des incorporelles (commerce électronique, E-business) Optimisation de la Supply Chain dans les groupes industriels (R&D, Chaine de distribution, Swiss and NL Principal, Contract Manufacturor ) Fraude fiscale infraction à la loi commise dans le but d'échapper à l'imposition ou d'en réduire le montant (Pierre Beltrame) Fraude fiscale telle que définie à l'article 1741 du CGI concerne: L omission volontaire de déclaration dans les délais prescrits La dissimulation volontaire des sommes sujettes à l'impôt L'organisation d'insolvabilité L'obstruction au recouvrement de l'impôt par toute autre manœuvre Toute autre manœuvre frauduleuse Attention : indépendance du juge judicaire pour apprécier et qualifier la fraude pénalement répréhensible 15

16 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Présomption de fraude fiscale (Article L 228 du LPF) Champ d'application Utilisation de comptes ou contrats dans un «Etat ou territoire qui n'a pas conclu avec la France, depuis au moins trois ans au moment des faits, une convention d'assistance administrative permettant l'échange de tout renseignement» en matière fiscale Interposition «de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable», dans ces mêmes Etats ou territoires Usage de faux, et notamment d'une fausse identité ou de faux documents Ainsi que, depuis l'élargissement des critères par la loi du 29 décembre 2012 de finances rectificative pour 2012 : Une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger Toute autre manœuvre destinée à égarer l'administration Portée de l article L228 du LPF : Il peut mener à la qualification de la fraude fiscale au sens administratif par le biais d un contrôle fiscal Il permet au juge judiciaire d apprécier et qualifier la fraude fiscale pénalement répréhensible Monopole de l Administration pour porter plainte sur le délit de Fraude Fiscale 16

17 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale Elargissement du champ d'application de l'article 1741 du CGI Création de nouvelles circonstances aggravantes au délit de fraude fiscale. L'article 1741 du CGI serait donc réorganisé afin de prévoir les circonstances aggravantes suivantes : Le fait de commettre la fraude fiscale en bande organisée Le recours à des comptes ou à des entités détenus à l'étranger, et non plus seulement dans les «Etats et territoires» n'ayant pas conclu de convention avec la France L'usage de faux, et notamment d'une fausse identité ou de faux documents Une domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l'étranger Un acte fictif ou artificiel, ou l'interposition d'une entité fictive ou artificielle Elargissement du champ d application de l article L228 du LPF au blanchiment de fraude fiscale Conséquence Alignement du champ d application de l article L 228 du LPF (fraude fiscale complexe) sur les critères de l article 1741 du CGI (fraude fiscale aggravée) : possibilité d utiliser la «procédure accélérée et confidentielle» (Rapport Sénat, 09/07/2013) pour des cas de fraudes fiscales «classiques» Respect des droits de la défense et du principe du contradictoire? 17

18 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Abus de droit (Article L64 du LPF) «L'abus de droit, c'est le péché des surdoués de la fiscalité, certains contribuables ne manquent ni d'imagination ni d'audace et n'hésitent pas à échafauder des montages acrobatiques afin de se soustraire à l'impôt qui serait normalement du. Ces excès d'habilité frisent la malhonnêteté» (Maurice Cozian) Caractérisé soit par le caractère fictif de l opération (fiction), soit par la recherche du bénéfice de l application littérale des textes / décisions à l encontre des objectifs poursuivis par leurs auteurs et la poursuite du but exclusif d éluder / atténuer l impôt (fraude à la loi) Articulation entre fraude fiscale et abus de droit L absence d abus de droit ne devrait pas donner lieu à la qualification de fraude fiscale au sens pénal du schéma en cause? Monopole de l Administration pour mettre en mouvement l action publique et porter plainte (CIF) Indépendance du juge répressif par rapport au juge administratif pour apprécier les éléments constitutifs de l infraction, il ne peut se fonder sur des décisions prises par le juge de l impôt (Cass. Crim., 4 nov. 2010, n ) S agissant du but exclusivement fiscal, l élément intentionnel pourrait être remis en cause dès lors que l exposé des motifs d une loi et les travaux parlementaires sont ambigus (CE, 8e et 3e ss-sect., 7 sept. 2009, n , min. c/ SA Axa ; CE, 8e et 3e ss-sect., 7 sept. 2009, n , Sté Henri Goldfarb) Conséquence : absence de fraude fiscale dès lors que l élément intentionnel pénal ne peut être caractérisé ( absence de volonté de commettre un acte frauduleux dès lors que l illicéité de l opération n est pas connue du contribuable) 18

19 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Abus de droit constitutif d une fraude fiscale pénalement répréhensible Mise en place de sociétés interposées et fictives dans un ETNC : possibilité de retenir l abus de droit ainsi que la fraude fiscale (mise en œuvre de la procédure de l article L228 du LPF) Schémas procédant d un but exclusivement fiscal, contraire aux objectifs poursuivis par les auteurs des textes : possibilité de pénalisation du dossier Société qui n était en réalité qu une façade et le résultat d un montage juridique créé uniquement pour permettre à la société française de se soustraire à l impôt qu elle devait sur le territoire national (Cass. Crim. 14 décembre 1987, n ) La procédure de répression des abus de droit prévu à l article L64 du LPF est sans incidence sur les poursuites exercées pour fraude fiscale devant la juridiction répressive (Cass. Crim. 4 novembre 2009, n ; Cass. Crim 25 avril 2007 n ; Cass. Crim. 8 février 2006 n ) Infraction de fraude fiscale caractérisée tant dans ses éléments matériels qu intentionnels par l utilisation d un montage juridique permettant de transférer vers un pays à fiscalité privilégiée les bénéfices réalisés sur des concessions de marques (Cass. Crim. 8 février 2006 n ) 19

20 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Fraudes fiscales non constitutives d un abus de droit Absence de réalisation des obligations déclaratives d un établissement stable en France d'une société étrangère (Cass. Crim. 14 mars 2007, n , Ournier, Cass. Crim. 10 septembre 2008, , Ournier) Remise en cause d une politique de prix de transfert basée sur une mauvaise analyse fonctionnelle (Cass. Crim. 30 octobre 1978, n 290) Utilisation de management company à l étranger Rapport OCDE sur «Agressive tax planning» (Hybrid Mismatch Arrangement, After Tax Heding, Tax losses Utilisation ) Rapport OCDE sur «Base Erosion and Profit Shifting» 20

21 I. Une frontière à définir entre l optimisation fiscale et la fraude fiscale Conclusion Absence de fraude fiscale dès lors que : Elément intentionnel non avéré (ex: schémas d optimisation fiscale sans intention frauduleuse) Elément matériel fondé par des raisons économiques Fraude fiscale dès lors que : Elément intentionnel clairement avéré Elément matériel insuffisamment justifié au plan économique Caractère vulgaire de la fraude fiscale : Deux notions de fraude fiscale qui s affrontent : Fraude fiscale au sens de l article 1741 du CGI : notion appliquée «automatiquement» par l Administration fiscale. Le filtre : monopole de l Administration fiscale dans la pénalisation d un dossier avec le dépôt d une plainte et via la saisine de la CIF. Le juge judiciaire va procéder à un réexamen des éléments constitutifs de la fraude fiscale. Le nouvel examen : fraude fiscale au sens pénal : recherche d un élément matériel clair et véritable appréciation de l élément intentionnel par le juge judiciaire, élément intentionnel apprécié au travers : Des publications financières d une société Présomption d exigence renforcée pour les grands groupes? Cela conduirait à bien travailler sur la validité des contrats, sur l analyse fonctionnelle et la substance, la revue des schémas en cours Tolérance pour les PME? Délit de blanchiment : exception au monopole de l Administration fiscale 21

22 II. Le blanchiment Un «millefeuille» législatif : - Les 40 premières recommandations du GAFI ont été formulées en 1990 dans l optique de lutter contre l usage abusif des systèmes financiers à des fins de blanchiment de l argent de la drogue - Directive 91/308/CEE du Conseil du 10 juin 1991 relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins du blanchiment de capitaux : «1 ère Directive Blanchiment» - Loi n du 12 juillet 1990 relative à la participation des organismes financiers à la lutte contre le blanchiment des capitaux provenant du trafic des stupéfiants (article du Code pénal) - Loi n du 13 mai 1996 relative à la lutte contre le blanchiment et le trafic des stupéfiants et à la coopération internationale en matière de saisie et de confiscation des produits du crime (articles à du Code pénal) - Directive 2001/97/CE du Parlement européen et du Conseil du 4 décembre 2001 : «2 ème Directive Blanchiment» - Loi n du 23 janvier 2006 relative à la lutte contre l e terrorisme et portant dispositions diverses relatives à la sécurité et aux contrôles frontaliers - Loi n du 5 mars 2007 relative à la prévention de la d élinquance 22

23 II. Le blanchiment 3 ème Directive Anti-Blanchiment : 2005/ 60/CE du 26 octobre 2005 Ordonnance n du 30 janvier 2009 relative à la préve ntion de l'utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Deux décrets et deux arrêtés sont venus préciser les dispositions de cette ordonnance : Décret du 16 juillet 2009 pris pour l application de l article L II du code monétaire et financier relatif à la fraude fiscale. Décret du 2 septembre 2009 relatif aux obligations de vigilance et de déclaration pour la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Arrêté du 2 septembre 2009 pris en application du décret et définissant des éléments d information liés à la connaissance du client et de la relation d affaires aux fins d évaluation des risques de blanchiment de capitaux et de financement du terrorisme. Arrêté du 29 octobre 2009 relatif au contrôle interne des établissements de crédit et des entreprises d investissement. Proposition de 4 ème Directive relative à la prévention de l utilisation du système financier aux fins de blanchiment de capitaux et du financement du terrorisme 2013/

24 II. Le blanchiment Un dispositif préventif/disciplinaire issu du Code monétaire & financier: Article L561-1 & suivants du Code monétaire et financier Personnes soumises à une obligation de déclaration au procureur de la République «Les personnes autres que celles mentionnées à l'article L qui, dans l'exercice de leur profession, réalisent, contrôlent ou conseillent des opérations entraînant des mouvements de capitaux, sont tenues de déclarer au procureur de la République les opérations dont elles ont connaissance et qui portent sur des sommes qu'elles savent provenir de l'une des infractions mentionnées à l'article L Lorsqu'elles ont fait de bonne foi une telle déclaration, ces personnes bénéficient des dispositions de l'article L Les dispositions de l'article L leur sont applicables lorsqu'elles portent à la connaissance du propriétaire de ces sommes ou de l'auteur de ces opérations l'existence de cette déclaration ou donnent des informations sur les suites qui lui ont été réservées. Le procureur de la République informe le service mentionné à l'article L qui lui fournit tous renseignements utiles.» 24

25 II. Le blanchiment Un dispositif pénal : Article du Code pénal : «Le blanchiment est le fait de faciliter, par tout moyen, la justification mensongère de l'origine des biens ou des revenus de l'auteur d'un crime ou d'un délit ayant procuré à celui-ci un profit direct ou indirect. Constitue également un blanchiment le fait d'apporter un concours à une opération de placement, de dissimulation ou de conversion du produit direct ou indirect d'un crime ou d'un délit. Le blanchiment est puni de cinq ans d'emprisonnement et de d'amende.» Article du Code pénal : «Le blanchiment est puni de dix ans d'emprisonnement et de d'amende: 1 o Lorsqu'il est commis de façon habituelle ou en utilisant les facilités que procure l'exercice d'une activité professionnelle ; 2 o Lorsqu'il est commis en bande organisée.» Article du Code pénal : «Les peines d'amende mentionnées aux articles et peuvent être élevées jusqu'à la moitié de la valeur des biens ou des fonds sur lesquels ont porté les opérations de blanchiment.» 25

26 III. Une frontière partiellement définie entre blanchiment de fraude fiscale et fraude fiscale Blanchiment de fraude fiscale Quid d un blanchiment de fraude fiscale d une opération de fraude réalisée à l étranger : double incrimination? Prescription 3 ans à compter de la réutilisation des fonds (Article 7 du CPP) Prescription qui fait peser un risque sur les intermédiaires sur lesquels repose une obligation de vigilance et de prudence et également une obligation de déclaration de soupçon à TRACFIN Prescription autonome de celle applicable à la fraude fiscale : possibilité de poursuivre pour blanchiment alors que la fraude fiscale est prescrite 26

27 III. Une frontière partiellement définie entre blanchiment de fraude fiscale et fraude fiscale Autonomie du délit de blanchiment sur la fraude fiscale Autonomie instituée par la décision «Talmon» (Cass. crim.,talmon, 20 février 2008, n ), le blanchiment de fraude fiscale devient un délit autonome qui ne nécessite pas la saisine de la CIF et hors du champ de compétence de l Administration fiscale, contrairement à la fraude fiscale Avant cette décision, le blanchiment était un délit de conséquence Conséquences de l autonomie du blanchiment : Possibilité de poursuivre pour blanchiment alors que la qualification de fraude fiscale n a pas été retenue par le juge administratif, interprétation indifférente de la fraude fiscale pour mettre en œuvre le délit de blanchiment Possibilité d être poursuivi alors que l Administration fiscale a pris l engagement de ne pas déposer plainte L ouverture d une information judiciaire peut précéder le dépôt de la plainte de l Administration fiscale 27

28 IV. Une frontière perméable entre la procédure fiscale et la procédure judiciaire Existence de droit de communication entre l'administration fiscale et l'autorité judiciaire / le Ministère public / les OPJ Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale : En contrepartie de l obligation de communication d informations pesant sur l autorité judiciaire, l Administration fiscale sera tenue de porter à la connaissance de l autorité judiciaire dans un délai de 6 mois l état d avancement des recherches de nature fiscale réalisées suite à cette communication Fraude fiscale : mise en mouvement de l action publique sur plainte préalable du Ministre du budget Blanchiment de fraude fiscale : mise en mouvement de l action publique sans plainte préalable du Ministre du budget Indépendance des procédures pénales et fiscales (Cass. Crim.9 mai 1988) 28

29 V. Des moyens d'investigation accrus au travers de la mise en mouvement de l'action publique Saisine possible de la Brigade nationale de la répression de la délinquance fiscale (BNRDF) disposant de prérogatives d OPJ Confidentialité de l information judiciaire Moyens d investigation accrus par rapport aux moyens d investigation fiscaux : GAV Perquisitions «pénales» Ecoutes téléphoniques Saisies spéciales Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale : Moyens d investigation accrus (article L228 / bande organisée) : GAV de 4 jours, captation de données informatiques, surveillance, infiltration, saisies conservatoires, interceptions téléphoniques et sonorisations et fixation d images 29

30 VI. Des droits des contribuables qui sont très significativement réduits en cas de schémas abusifs Saisies : Saisies conservatoires immédiates sans autorisation du juge lors de la constatation de la flagrance fiscale Saisies confiscatoires spéciales possibles lors de l ouverture de l information judiciaire (Article du CPP) Absence de contradictoire devant la CIF Procédure judiciaire d enquête fiscale confidentielle basée sur des présomptions Impossibilité de transiger en matière pénale Une transaction en matière fiscale ne peut entraver la mise en mouvement de l action publique 30

31 VII. Pénalisation de la fraude fiscale : des amendes et des peines d'emprisonnement peuvent être prononcées sur des schémas abusifs Cumul des sanctions fiscales et pénales Amendes et peines d emprisonnement encourues Fraude fiscale : amende pouvant aller de à 1M + peine d emprisonnement pouvant aller de 5 à 7 ans Blanchiment : amende pouvant aller de à peine d emprisonnement pouvant aller de 5 à 10 ans Lorsque le blanchisseur est une personne morale : amende de Indépendance des procédures afférentes à la fraude fiscale et au blanchiment : possibilité d être condamné au travers des deux procédures 31

32 VII. Pénalisation de la fraude fiscale : des amendes et des peines d'emprisonnement peuvent être prononcées sur des schémas abusifs Amendes et peines d emprisonnement encourues Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale : Sanctions alourdies lorsque la fraude est commise en bande organisée, au moyen de comptes ou d entités à l étranger ou avec usage de faux : d amende et 7 ans d emprisonnement Création d un statut de «repenti fiscal» : réduction de moitié de la peine d emprisonnement à tout auteur ou complice qui permet d identifier les autres auteurs ou complices de la bande organisée Conséquence : Renforcement des sanctions mais renforcement dont la portée est surtout dissuasive Sanctions disproportionnées par rapport aux but recherché 32

33 VIII. CEDH / Constitution / CJUE CEDH Des sanctions disproportionnées sont contraires à l article 1 er du 1 er protocole additionnel à la CEDH (Mamidakis c/ Grèce, 11 janvier 2007) Quid du respect du principe du contradictoire dans le cadre de la procédure prévue à l article L228 du LPF ou de la procédure de flagrance fiscale? Quid du respect de l article 6 de la CEDH (procès équitable) par rapport aux délais de recours offerts aux contribuables (référés) d une durée de 8 jours Constitutionnalité de ces dispositifs Quid de la conformité au principe de proportionnalité de l élargissement du champ d application de l article L228 du LPF et de l article 1741 du CGI? Il doit exister une proportionnalité entre les moyens employés et le but recherché : or dès lors que ces dispositifs voient leur champ d application élargi mais ont un rôle essentiellement dissuasif, on peut douter de la proportionnalité quant au but recherché Cumul des sanctions fiscales et pénales : Le montant global des sanctions encourues ne peut pas dépasser le montant le plus élevé de l une des sanctions encourues (Cons. Const. 30 décembre 1997, n , RJF 2/98 n 182 ) 33

34 VIII. CEDH / Constitution / CJUE CJUE Conformité du cumul des sanctions fiscales et pénales (CJUE, 26/02/2013, n C-617/10 ) tant que la sanction fiscale ne revêt pas un caractère pénal La nature pénale des sanctions fiscales doit être appréciée à travers 3 critères : La qualification juridique de l infraction en droit interne La nature de l infraction La nature et le degré de sévérité de la sanction encourue 34

35 IX. Synthèse 0 Gain fiscal + ZONE FISCALE Délocalisation de matière imposable hors de France{ Choix de la voie légale la moins coûteuse, s inscrivant dans la logique économique { Ni gain Ni perte]majeurs Gain fiscal < 0 : perte de CI Pas de vérification d assiette Pas de contrôle de l information fiscale { { Fraude fiscale ADD «Fiction» Optimisation abusive (ADD «fraude à la loi») Dispositifs internationaux de lutte contre l évasion fiscale Acte anormal de gestion et transferts de bénéfices à l étranger Optimisation fiscale par utilisation des outils légaux Fonction fiscale / utilisation des outils légaux Fonction fiscale / approche prudente Absence de fonction fiscale } Utilisation de procédés illégaux } Choix de la voie légale la moins coûteuse mais : but exclusivement fiscal Application littérale de la loi en contrariété aux objectifs du législateur ZONE PENALE Risque

36 Nouvelles procédures 36

37 I. Lutte contre les activités illicites 1. Présomption de revenus Texte Article 1649 quater-0 B bis du CGI (LFR 2009) Objet Faciliter la détermination et la taxation des revenus retirés d activité illicites lorsqu une personne a eu la libre disposition de biens (drogue, biens contrefaits, véhicules utilisés pour convoyer la drogue ) ou sommes d argent (argent résultant de la vente des biens objets du trafic) en lien avec certaines infractions pénales : Trafic de stupéfiants Fausse monnaie Législation sur les armes Alcools et tabacs Contrefaçon 37

38 I. Lutte contre les activités illicites 1. Présomption de revenus Conditions de mise en œuvre Les infractions sont constatées dans le cadre d'une procédure pénale: CPP article 53 article 75 article 79 Procédure Enquête de flagrance (APJ / OPJ) Enquête préliminaire (Proc. / Police) Information judiciaire (sous contrôle du juge d'instruction) L Administration fiscale en est informée via son droit de communication auprès des Tribunaux/ Police judiciaire : Ministère public : possibilité de communiquer les dossiers à l Administration fiscale (L82 C du LPF) Autorité judiciaire : obligation de les communiquer (L101 du LPF) Les APJ/ OPJ transmettent les éléments frauduleux spontanément ou sur demande (L135 L du LPF) 38

39 I. Lutte contre les activités illicites 1. Présomption de revenus Modalités d imposition Les biens / sommes issues des activités illicites sont présumés imposables d'après : La valeur vénale des biens concernés Le montant des sommes d argent détenues Imposition à l IR et aux prélèvements sociaux (CSG / CRDS) au titre de l année au cours de laquelle la disposition de ces biens/ sommes d argent a été constatée Pénalité de 80 % (article 1758 CGI) Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale En contrepartie de l obligation de communication d informations pesant sur l autorité judiciaire, l Administration fiscale sera tenue de porter à la connaissance de l autorité judiciaire dans un délai de 6 mois l état d avancement des recherches de nature fiscale réalisées suite à cette communication 39

40 I. Lutte contre les activités illicites 2. Imposition forfaitaire d après les signes extérieurs Texte Article 1649 quater-0 B ter du CGI (LFR 2009) Objet Faciliter la détermination et la taxation des revenus retirés d activité illicites lorsque les éléments du train de vie sont supérieurs aux revenus déclarés Constat via une procédure pénale Le constat de la disposition des biens constituant le train de vie est effectué par les autorités de police et/ou le ministère public, qui communiquent l'information à l'administration fiscale (articles L82 C, L101 et L135 du LPF) 40

41 I. Lutte contre les activités illicites 2. Imposition forfaitaire d après les signes extérieurs Détermination de la base imposable Imposition à l'ir (+ CSG / CRDS) d'après un barème de taxation forfaitaire établi en fonction des éléments du train de vie (résidence principale, voitures, bijoux, voyages ) en cas de disproportion marquée entre le train de vie du contribuable et ses revenus déclarés Disproportion marquée caractérisée dès lors qu elle est au moins égale au double du montant des revenus déclarés 41

42 I. Lutte contre les activités illicites Articulation activités illicites / Flagrance Constat «administratif» Constat judiciaire Information Administration Fiscale Information Administration Fiscale Flagrance fiscale Procédure spéciale d imposition Mesures conservatoires Saisiesattributions et/ou contrôle fiscal Présomption de revenus ou Imposition forfaitaire 42

43 II. Contrôle inopiné Textes Article L 47 al.4 du LPF Objectif poursuivi Procéder sans avis préalable à des constatations matérielles des éléments physiques de l'exploitation ou de l'existence et de l'état des documents comptables, afin d'éviter que le contribuable ne fasse disparaître les preuves d'irrégularités comptables : Existence des moyens d exploitation (moyens de production, stocks, ) Existence des documents comptables Inventaire des valeurs en caisse Relevés des prix pratiqués 43

44 II. Contrôle inopiné Limites Concerne uniquement les activités professionnelles Pas d'examen critique des documents comptables: le "véritable" contrôle démarre après ce contrôle inopiné : L avis de vérification de comptabilité est remis au début des opérations de constatations matérielles L examen au fond des documents comptables ne peut commencer qu à l issue d un délai raisonnable permettant au contribuable de se faire assister par un conseil 44

45 II. Contrôle inopiné Intérêt pour l Administration Le contribuable n est pas averti à l avance du contrôle, et n'est pas assisté Toute opposition peut être sanctionnée (opposition à fonctions art CGI -, évaluation d office art. L74 LPF) Permet de dresser un procès-verbal de flagrance fiscale (art. L 16-0 BA du LPF) Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale Copie par le vérificateur des fichiers informatiques dont l existence est constatée lors du contrôle inopiné 45

46 III. Flagrance fiscale Textes Article 15 de la loi du 25 déc / Article 19 de la loi du 30 déc Article 11 de la loi du 29 déc renforçant le dispositif Article L 16-0 BA du LPF BOI-CF-COM Objectif poursuivi Permet aux agents des impôts de constater des faits frauduleux par procès verbal, dont la notification emporte d'importantes conséquences : Sur les régimes d imposition et les procédures de contrôle et de reprise Sur la mise en œuvre de mesures conservatoires sans autorisation préalable d'un juge Sur l application d une amende spécifique 46

47 III. Flagrance fiscale Conditions de mise en œuvre Existence de faits frauduleux (activités occultes / illicites) Contribuables se livrant à une activité professionnelle (BIC/BNC/BA, IS, TVA) Existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d une créance fiscale (comportement, entreprise éphémère, insolvabilité ) Vise l ensemble des périodes pour lesquelles aucune des obligations déclaratives n est échue (depuis la loi n , 29 déc. 2012) Des faits constatés en N+1 afférents à l année N peuvent désormais justifier la mise en œuvre de la procédure de flagrance Exception : en cas d activités illicites, la procédure de flagrance ne s applique qu à la période en cours 47

48 III. Flagrance fiscale Faits frauduleux justifiant la flagrance 2 catégories d infraction -activité occulte / non révélée (CFE / absence de déclarations fiscales) -factures fictives / «carrousel TVA» 1 Activités occultes -comptabilité non probante (absence de 2 factures / logiciel comptable permissif) -travail dissimulé -absence réitérée de souscription de la déclaration mensuelle de TVA Activités illicites -trafic de stupéfiants -fausse monnaie -trafic d armes -délits à la réglementation sur l alcool et les tabacs -contrefaçon Constat par l Administration au cours: -droit de visite (L16 B du LPF) -droit d enquête (L80 F du LPF) -contrôle inopiné (L47 al. 4 du LPF) -vérification sur place de la TVA (L13 du LPF) Administration -procédure fiscale de contrôle en matière de TVA/régime simplifié (L16 D du LPF) Constat par la police/ gendarmerie Droit de communication CIF Information de l Administration fiscale Notification du procès verbal de flagrance fiscale 48

49 III. Flagrance fiscale Conséquences de la procédure de flagrance fiscale Notification du procès verbal de flagrance fiscale Réalisation de mesures conservatoires sans autorisation préalable du juge (L521-1 à L533-1 du Code des proc. civ. d exécution) : Saisies conservatoires (droits corporels, incorporels, créances) Sûretés judiciaires (immeubles, fonds de commerce, parts d associés, etc.) Paiement de l impôt Absence de paiement Amende encourue (art B CGI) : à selon le cas Activités illicites : à selon le cas Autres effets : procéder à une nouvelle vérification d une période et d un impôt déjà vérifiés allongement du délai de reprise (3 à 10 ans) taxer ou évaluer d office sans envoi préalable d une mise en demeure allongement de la durée du contrôle sur place (+ de 3 mois) exclusion du régime franchise TVA / régime simplifié TVA Mainlevée des saisies conservatoires: Mais le droit de contrôle de l administration perdure Conversion en saisiesattributions 49

50 III. Flagrance fiscale Recours Dans les 8 jours du PV de flagrance Recours du contribuable Référé en contestation de la régularité de la flagrance Dans les 8 jours de la signification 1 4 de la saisie Contestation de l amende -Existence des faits frauduleux -Risque réel de non-recouvrement -Régularité formelle du PV TA Nice réf. 8 décembre 2008 n Sté Delicadeses Fines SL : la procédure de flagrance n est régulière que si elle concerne le contribuable visé par la procédure de contrôle à l origine de la flagrance Référé en contestation du bien-fondé et de la régularité des saisies conservatoires 2 3 Référé portant sur : -L existence d une créance -Le montant de la saisie -Le préjudice irréparable causé à l entreprise -La régularité du PV de flagrance Contestation de la flagrance à l occasion de procédures de contrôle ultérieures 50

51 III. Flagrance fiscale Référé en contestation du bien-fondé et de la régularité des saisies conservatoires Droit de communication Référé en contestation de la régularité du PV de flagrance 8 jours + 6 mois : sans poursuites Saisies conservatoires Activités illicites Constat de la fraude par la Police Information Administration fiscale 8 jours ConditionsMinistre de miseenœuvre des : -Exercice d une finances activité professionnelle -Activité exercée au titre de la période en cours pour laquelle aucune des obligations déclaratives n est échue -Existence de circonstances susceptibles de menacer le recouvrement d une créance fiscale Notification du PV de flagrance fiscale Amende spécifique Contestation de l amende Activités occultes Investigations* Administration fiscale Constat de la fraude par l Administration fiscale Effets sur les régimes d imposition et les procédures de contrôle et de reprise Conditions demiseenœuvre : -Idem activités illicites -Différence : Activité exercée au titre des périodes pour lesquelles aucune des obligations déclaratives n est échue Contestation de la flagrance à l occasion de procédures de contrôle ultérieures *droit de visite (L16 B du LPF), droit d enquête (L80 F du LPF), contrôle inopiné (L47 al. 4 du LPF), vérification sur place de la TVA (L13 du LPF) et procédure de contrôle en matière de TVA/régime simplifié (L16 D du LPF) 51

52 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Textes Articles L 188 B et L 228 du LPF Article 28-2 du CPP BOI-CF-INF (12 septembre 2012) Décret du 3 août 2010 fixant les conditions d habilitation des agents de l administration fiscale Article 11 de la loi du 29 déc renforçant le dispositif Objet Afin de rechercher et constater certains délits constitutifs de fraude fiscale, des agents spécialisés des impôts peuvent, sur habilitation et sous la direction du parquet, mener des enquêtes judiciaires lorsqu il existe des présomptions caractérisées de fraude fiscale particulièrement grave ou complexe et un risque de déperissement des preuves 52

53 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Champ d application très étendu Existence d un risque de dépérissement des preuves (i.e. altération/disparition des éléments matériels permettant de constater la fraude) Existence de présomptions caractérisées de fraudes réalisées via : Ajout loi 2012 Utilisation de comptes ou de contrats souscrits auprès d organismes établis dans un Etat ou territoire n ayant pas conclu avec la France, depuis au moins 3 ans au moment des faits, une convention d assistance administrative d échange de renseignements ; Interposition, dans un de ces Etats/territoires, de personnes physiques ou morales ou de tout organisme, fiducie ou institution comparable ; Usage d une fausse identité ou de faux documents, ou de toute autre falsification ; Domiciliation fiscale fictive ou artificielle à l étranger ; Toute autre manœuvre destinée à égarer l Administration Rappel: à l origine (2009), procédure circonscrite aux fraudes fiscales recourant à l utilisation de faux ou de comptes détenus dans des paradis fiscaux 53

54 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Particularités Procédure accélérée (évite la phase d investigation «administrative», réalisée par des agents non dotés de prérogatives judiciaires, et préalable à la présentation d un dossier complet à la CIF) Procédure secrète justifiée par un risque de déperissement des preuves Brigade spécialisée (Brigade nationale de la répression de la délinquance fiscale) instituée au sein du ministère de l'intérieur et disposant de prérogatives d OPJ Préalable obligatoire Plainte du Ministre du Budget (déposée dans le délai de reprise) Avis favorable de la CIF sur l'existence de la présomption de fraude 54

55 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Mise en œuvre de la procédure 1 Classement sans suite + 6 mois : sans poursuites Ministre des finances Avis favorable Saisine confidentielle de la CIF Plainte Administration fiscale Parquet 2 Citation directe pour fraude fiscale devant le TC Citation directe pour fraude fiscale devant le TC Possibles mesures conservatoires 3 Ouverture information judiciaire Déferrement Saisine possible Brigade devant Nationale de procureur la Répression de la Délinquance Fiscale 55

56 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Conséquences Mise en œuvre des investigations judiciaires (garde à vue, écoutes téléphoniques, relevés signalétiques, réquisitions, auditions, perquisitions, ) Les agents habilités sont placés sous la direction du procureur de la République, sous la surveillance du procureur général et sous le contrôle de la chambre de l instruction Sanctions pénales, saisies "spéciales" (saises confiscatoires encourues avant toute condamnation - loi n du 09/07/2010), Conséquences sur la procédure de contrôle fiscal Prorogation du délai de reprise jusqu à la fin de l année qui suit la décision mettant fin à la procédure et au plus tard, jusqu à la fin de la 10 e année suivant celle au titre de laquelle l imposition est due Possibilité de renouveler un contrôle fiscal Absence de limitation de la durée du contrôle sur place (+ de 3 mois) 56

57 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Critiques Champ d application très large Présomption caractérisée de fraude Vs fraude: quelle différence? Absence de contradictoire Inversion «Pénal / fiscal» Projet de loi relatif à la lutte contre la fraude fiscale Parmi les dispositions envisagées, il convient de noter notamment : Extension du champ d application de la procédure judiciaire d enquête fiscale au blanchiment de fraude fiscale Suppression de la condition d Etat ou territoire non coopératif, désormais cette procédure pourra être mise en œuvre que la fraude soit réalisée dans un Etat coopératif ou non Renforcement des pouvoirs de la BNRDF pour les fraudes commises en bande organisée (GAV de 4 jours, infiltration ) Utilisation par l Administration fiscale d informations dont l origine est illicite 57

58 IV. Procédure judiciaire d enquête fiscale Schéma «traditionnel» Schéma «inversé» et confidentiel Recherche de preuves (L16 B ) Présomptions Contrôle fiscal Plainte du Ministre du Budget Pénalisation du dossier Redressement fiscal CIF (secret) Contentieux fiscal Plainte du Ministre du Budget CIF Pénalisation du dossier Parquet Ouverture information judiciaire Saisies confiscatoires possibles Parquet Recherche de preuves Ouverture information judiciaire Classement sans suite Citation directe pour fraude fiscale devant le TC Condamnation Contrôle fiscal 58

59 V. TRACFIN : déclaration de soupçon Personnes assujetties à l'obligation de déclaration de soupçon (art. L du CMF) Etablissements financiers Entreprises d'assurance Institutions de prévoyance/ retraite complémentaire Mutuelles, unions BanquedeFrance Entreprises d'investissement Changeurs manuels Personnes exerçant des activités relatives à certaines opérations portant sur les immeubles et les fonds de commerce Représentants légaux/ directeurs de casinos, groupements, sociétés organisant des jeux de hasard, paris, etc. Représentants légaux et directeurs responsables des opérateurs de jeux ou de paris Personnes exerçant l'activité de vente de pierres précieuses, matériaux précieux, antiquités et œuvres d'art Experts-comptables/ CAC Avocats, notaires, huissiers de justice, administrateur judiciaires, mandataires judiciaires et commissairespriseurs judiciaires Sociétés de ventes volontaires de meubles aux enchères publiques Personnes exerçant l'activité de domiciliation Agents sportifs Personnesautoriséesàlamiseauxenchèresdesquotasd'émissiondegazàeffetdeserre 59

60 V. TRACFIN : déclaration de soupçon Critères devant donner lieu à déclaration de soupçon (décret n du 16 juillet 2009) Utilisation de sociétés écran Réalisation d'opérations financières par des sociétés dans lesquelles sont intervenus des changements statutaires fréquents non justifiés par la situation économique de l'entreprise Interposition de personnes physiques n'intervenant qu'en apparence pour le compte de sociétés ou de particuliers impliqués dans des opérations financières Réalisation d'opérations financières incohérentes au regard des activités habituelles de l'entreprise ou d'opérations suspectes dans des secteurs sensibles aux fraudes à la TVA de type carrousel Progression forte et inexpliquée, sur une courte période, des sommes créditées sur les comptes nouvellement ouverts ou jusque-là peu actifs ou inactifs, liée le cas échéant à une augmentation importante du nombre et du volume des opérations ou au recours à des sociétés en sommeil ou peu actives dans lesquelles ont pu intervenir des changements statutaires récents Constatation d'anomalies dans les factures ou les bons de commande lorsqu'ils sont présentés comme justification des opérations financières Recours inexpliqué à des comptes utilisés comme des comptes de passage ou par lesquels transitent de multiples opérations tant au débit qu'au crédit, alors que les soldes des comptes sont souvent proches de zéro Retrait fréquent d'espèces d'un compte professionnel ou leur dépôt sur un tel compte non justifié par le niveau ou la nature de l'activité économique Difficulté d'identifier les bénéficiaires effectifs et les liens entre l'origine et la destination des fonds Opérations financières internationales sans cause juridique ou économique apparente Impossibilité ou refus du client de produire des pièces justificatives Transfertdefondsversunpaysétranger suivideleurrapatriementsouslaformedeprêts Organisation de l'insolvabilité par la vente rapide d'actifs à des personnes physiques ou morales liées ou à des conditions qui traduisent un déséquilibre manifeste et injustifié des termes de la vente Utilisation régulière par des personnes physiques domiciliées et ayant une activité en France de comptes détenus par des sociétés étrangères Dépôt par un particulier de fonds sans rapport avec son activité ou sa situation patrimoniale connues Réalisation d'une transaction immobilière à un prix manifestement sous-évalué 60

61 V. TRACFIN Déclaration de soupçon Blanchiment TRACFIN (doté d un pôle fiscal) Parquet Contrôle fiscal «classique» 167 notes d informations fiscales en 2012 (96 en 2011) Ministre du budget CIF Rappel : depuis le 01/02/09, l art. L du CMF autorise l Administration fiscale à utiliser pour l exercice de ses missions les informations transmises par TRACFIN et ayant des incidences fiscales Avis favorable Administration fiscale Plainte Parquet 61

62 Cas pratiques 62

63 I. Fraude «asset manager» Jersey France Iles Caïman Compte bancaire Fonds conseil Société de conseil 100 Rémunération occulte 30 Rémunération occulte versée sur un compte ouvert dans un PF au nom d un dirigeant de la société de conseil Société de gestion 63

64 PrincipalCo France Suisse UK Holding Marge 100 % Contract manufacturer Facture à PrincipalCo du travail à façon PrincipalCo Fonctions de direction Top management Incorporels Risques Substance Vente Limited risks distributor Substance / Fonctions 64

65 II. Fraude «Management Company» France Suisse Dividendes 100 % Société US 100 % Groupe Management fees Substance / Activité réelle en France et à l étranger Société Société Société 65

66 III. Fraude «droit à l image» France Paradis fiscal Le joueur reçoit de très importants revenus grâce à son droit à l image Rémunération des prestations Contrat relatif à ses droits à l image Prestations de service sans substance Fonds 100 % Société fictive Rémunération différée / Prestataire réel Vs prestataire apparent / objectif principalement fiscal Transfert de matière imposable à l étranger 66

67 Produits financiers 1 : Import-Export à Hong-Kong France Clients Monde Dividendes Règlement des factures 100 % Société à Hong-Kong Règlement du produit vendu Livraison de produits Interposition d entité établie à l étranger Substance / activité réelle Objectif du montage Fournisseurs Hong-Kong 67

68 Produits financiers 2 : Profit Split France Produit facturé au client français : 500 Bénéfices déclarés = 200 Produit facturé : 300 Société A FRANCE Société à Hong-Kong 100 % Règlement des produits : 300 Interposition d entité établie à l étranger Substance / activité réelle Objectif du montage Société A Hong-Kong (sans substance) Produit = 100 Fournisseurs Règlement des produits : 100 Hong-Kong 68

69 IV. Fraude «actifs immobiliers» Entreprise détenue par des prêtes noms afin de dissimuler l identité du véritable propriétaire Acheteur de la parcelle : Entreprise ayant des pertes artificielles Empilement de transactions au prix du marché Produits illégaux / Espèces Prix déclaré inférieur au prix effectivement payé Vendeur de la parcelle urbaine Espèces non déclarées utilisées pour d autres projets Sousdéclarations et sousfacturations Entrepreneurs Espèces non déclarées «Pots de vin» Travail dissimulé Sous-traitant A Sous-traitant B Sous-traitant C Promoteur effectif 69

70 Prêts adossés / Blanchiment France Paradis fiscal Déduit de ses revenus les intérêts afférents au prêt Trafiquant de drogues Prêt Intérêts fictifs Banque locale Acquisition d actifs immobiliers financés par des fonds d origine illicite Sûretés Financement de l acquisition de l immeuble par un prêt Compte ouvert dans la banque étrangère 70

71 Le cas IKEA Fondation aux Pays-Bas sans but lucratif et exemptée d impôt Disposerait d un matelas de 10,5 milliards d euros Fondation au Lichtenstein possède Holding Pays-Bas 100% Groupe IKEA Le gain fiscal du Carrousel serait entre 1,7 et 2,2 milliards d euros en 20 ans possède Holding Luxembourg 100% Inter IKEA Systems : possède marque & propriété intellectuelle Schéma «Royalty fees» / Fondations 248 magasins 35 magasins franchisés L ensemble des magasins versent 3 % des ventes en royalties Ventes 2012 : 21.8 milliards Profit 2012 : 2.5 milliards 71

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