Mémento. Indemnité de départ. A. Bases légales

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1 Personalamt des Kantons Bern Office du personnel du canton de Berne Finanzdirektion Direction des finances Mémento Indemnité de départ du 20 mai 2016 version du 20 mai 2016 A. Bases légales Articles 27a, 29 alinéa 2 et 30 à 35 de la loi sur le personnel, LPers, RSB Article 123 de l ordonnance sur le personnel, OPers, RSB Article 12 et suivants de l ordonnance sur le placement du personnel, OPlac, RSB Article 10a et suivants de la loi sur le statut du corps enseignant, LSE, RSB Article 12 et suivants de l ordonnance sur le statut du corps enseignant OSE, RSB Le présent mémento porte essentiellement sur la manière de procéder lorsqu une personne a droit à une indemnité de départ. La marche à suivre concernant le droit à une rente spéciale est décrite en détail dans le mémento à ce sujet. Les agents et agentes cantonaux ont droit à une indemnité de départ si leurs rapports de travail sont résiliés en vertu de l article 25, alinéa 2 ou de l article 30, alinéa 1 LPers sans qu il y ait faute de leur part (licenciement non fautif) et qu aucun poste acceptable ne puisse leur être proposé au sein du canton ou chez un autre employeur. Si la personne concernée remplit les conditions requises pour bénéficier d une rente spéciale, le versement d une indemnité de départ est exclu. Si la personne concernée trouve, dans les 18 mois suivant la résiliation de ses rapports de travail, un poste acceptable au sein du canton ou chez un autre employeur, l indemnité de départ est réduite ou supprimée (art. 32, al. 1, 3 et 4 LPers). Le versement de l indemnité de départ conformément à l article 32, alinéa 2 LPers n intervient qu une fois établi, d entente avec la Direction des finances, le constat que la personne a été licenciée par sa Direction, par la Chancellerie d Etat ou la Direction de la magistrature sans qu il y ait faute de sa part. Le montant de l indemnité de départ est déterminé, conformément à l annexe III OPers, sur la base du traitement mensuel brut selon l âge et le nombre d années de service complètes, au maximum toutefois jusqu à concurrence du nombre de mois restant jusqu à la retraite ordinaire de la personne concernée. Le traitement mensuel brut est déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes. Le 13 e mois de traitement et les éventuelles allocation familiale et allocation d entretien ne sont pas pris en compte dans le calcul de l indemnité de départ. L indemnité de départ est versée en mensualités (dont il faut déduire les cotisations aux assurances sociales). Le versement des mensualités est suspendu dès que la personne concernée entre en fonction à un poste acceptable auprès du canton ou d un autre employeur. Elle doit alors déclarer par écrit au service compétent, au plus tard le 10 du mois, qu elle n est engagée nulle part ailleurs à un poste acceptable. Si le nouvel engagement à un poste acceptable est résilié durant la période probatoire ou que l engagement auprès du canton ou d un autre employeur se révèle ne pas être acceptable, l ancien/ne agent/e a de nouveau droit à

2 Office du personnel du canton de Berne 2 l indemnité de départ comme s il/elle n avait pas encore trouvé de nouveau poste acceptable (art. 123 OPers). Les membres du corps enseignant qui ont été licenciés sans qu il y ait faute de leur part et qui ne bénéficient pas d une rente spéciale ont droit à une indemnité de départ conformément à la législation sur le personnel (art. 10c LSE). Sont réputés licenciés sans qu il y ait faute de leur part les membres du corps enseignant dont l engagement perd une partie déterminante de sa substance à la suite d une réorganisation conduite par le canton ou la commune compétente, et qui ne peuvent pas continuer d être employés dans des conditions acceptables (art. 10a LSE). Un membre du corps enseignant est considéré comme étant touché par une réorganisation si son engagement est à durée indéterminée et que, du fait de ladite réorganisation, il perd au moins 12,5 pour cent de son degré d occupation. Il y a réorganisation au sens de l article 10a, alinéa 1 LSE lorsque la structure organisationnelle d une ou de plusieurs écoles subit une modification importante (art. 14 OSE). Si l engagement définit le degré d occupation par une fourchette, c est le degré d occupation moyen rémunéré au cours des deux années précédentes qui fait foi. Si un membre du corps enseignant a plusieurs engagements partiels dans le champ d application de la réorganisation, les réductions du degré d occupation rémunéré des différents engagements sont additionnées (art. 15 OSE). B. Foire aux questions 1. Qu est-ce qu un licenciement non fautif? Un licenciement est non fautif, en règle générale, lorsqu un poste est supprimé et qu une mutation au sens de l article 23 LPers de la personne qui l occupe n est pas possible (art. 30, al. 1 LPers). Un licenciement au sens de l article 25, alinéa 2, lettre a LPers peut également être non fautif, mais c est extrêmement rare dans la pratique. Ce serait le cas, par exemple, si le profil d exigences du poste changeait à tel point que l agent/e concerné/e ne puisse plus accomplir les tâches qu il/elle exécutait auparavant (exigences plus élevées quant à la formation requise, p. ex. diplôme de l enseignement supérieur désormais exigé). Il ne faut pas confondre ce cas de figure avec le licenciement consécutif à une maladie (à expiration du délai incompressible) : en cas de maladie ou d accident, les motifs du licenciement résident en effet dans l incapacité de la personne concernée à accomplir son travail, celle-ci ne pouvant objectivement plus s acquitter de ses obligations professionnelles. La résiliation des rapports de travail n est donc pas considérée comme étant non fautive au sens de l article 32, alinéa 1 LPers. 2. Quand un poste est-il considéré comme acceptable? Les dispositions de l article 31 LPers ainsi que des articles 12 et suivants OPlac permettent de déterminer si un poste est ou non acceptable. L article 13 OPlac en particulier définit quel pourcentage maximal de réduction du traitement est considéré comme acceptable. Si le degré d occupation (DO) actuel est inférieur à 100 pour cent, on calculera le traitement pour un travail à temps complet. L ancien traitement brut indiqué dans le tableau de l article 13, alinéa 1 OPlac correspond au revenu annuel incluant le 13 e mois de traitement. Une fois le pourcentage de réduction de traitement acceptable déterminé, il faut comparer l ancien et le nouveau traitements annuels bruts pour juger si le nouvel engagement est ou non acceptable. Le nouveau traitement annuel brut utilisé pour la comparaison ne doit pas inclure les allocations familiales et les allo-

3 Office du personnel du canton de Berne 3 cations d entretien, mais doit comprendre les éventuels frais fixes qui ont les caractéristiques d un salaire. Remarque : Contrairement à la réduction de traitement acceptable, le montant des mensualités de l indemnité de départ est calculé à partir du traitement mensuel brut selon le degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes et non à partir du revenu annuel. Le 13 e mois de traitement n est pas pris en compte dans le calcul des mensualités de l indemnité de départ (art. 123, al. 3 OPers). Remarque : En ce qui concerne le personnel enseignant, un ou plusieurs autres postes sont considérés comme acceptables s ils le sont au sens de l article 31 LPers ainsi que des articles 12, 13, 15 et 17 OPlac. Enseigner dans un degré d enseignement supérieur est également considéré comme acceptable. La réduction de traitement maximale au sens de l article 13 OPlac est calculée sur la base du salaire brut mensuel moyen des deux dernières années (article 21 OSE). 3. A qui incombe la détermination de la faute? La détermination de la faute incombe à la Direction concernée ou la Chancellerie d Etat d entente avec la Direction des finances. Lorsque la Direction des finances est concernée, la faute est déterminée d entente avec la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques. Le Conseil-exécutif détermine la faute s il est lui-même l autorité d engagement ou si la détermination de la faute prête à contestation. Les établissements dotés de la personnalité juridique soumis à la LPers qui ont le statut d autorité d engagement au sens de l article 19 LPers déterminent la faute d entente avec la Direction des finances (art. 35, al. 2 à 4 LPers). La Direction de la magistrature, la Cour suprême, le Tribunal administratif, les autres autorités de justice administrative indépendantes de l administration et le Parquet général, dans la mesure où ils sont l autorité d engagement au sens de l article 19 LPers, sollicitent une prise de position du service compétent de la Direction des finances avant la détermination de la faute en matière de prévoyance (art. 35, al. 4 LPers). La Direction compétente ou la Chancellerie d Etat expose au Secrétariat général de la Direction des finances ou de la Direction de la justice, des affaires communales et des affaires ecclésiastiques les motifs du licenciement et indique en même temps si l agent/e concerné/e a droit à une indemnité de départ. 4. Que se passe-t-il après la détermination de la faute? La Direction compétente, la Chancellerie d Etat ou la Direction de la magistrature indique à l agent/e concerné/e si la résiliation des rapports de travail résulte ou non d une faute de sa part et s il/elle a droit à une indemnité de départ. Elle l informe aussi, le cas échéant, du nombre maximal de mensualités et de leur montant. L agent/e doit également être renseigné/e sur la procédure des déclarations mensuelles; il faut lui indiquer sur quel site internet télécharger la déclaration et à qui l adresser chaque mois. On pourra éventuellement lui remettre le Mémento sur l indemnité de départ. Remarque : L autorité compétente est libre de rendre directement une décision, au lieu d une communication sur l indemnité de départ. Dans ce cas, elle doit tenir compte des exi-

4 Office du personnel du canton de Berne 4 gences quant à la forme et au contenu d une décision (droit d être entendu avant le prononcé de la décision, exposé détaillé des motifs, indication des voies de droit). Attention: L autorité d engagement ne peut pas rendre de décision en ce qui concerne les rentes spéciales, faute de compétence décisionnelle appropriée. Selon la jurisprudence constante du Tribunal administratif, l information transmise par l autorité d engagement constitue une simple déclaration d une partie en cause. 5. Sous quelle forme l ancien/ne agent/e doit-il/elle attester qu il/elle n a pas encore de nouvel engagement? L ancien/ne agent/e doit attester tous les mois par une déclaration écrite qu il/elle n a pas encore trouvé d autre poste acceptable. Si le service de gestion des traitements compétent reçoit la déclaration jusqu au 10 du mois, il verse une mensualité de l indemnité de départ. Les déclarations qui lui parviennent plus tard sont prises en compte, mais le versement des mensualités correspondantes intervient seulement à la date de paiement des traitements suivante. Le formulaire de déclaration écrite est publié sur le site internet du service de gestion des traitements compétent. Il doit être imprimé, complété et adressé à la personne du service de gestion des traitements compétent qui y est mentionnée. 6. Comment sont calculées les mensualités de l indemnité de départ? Le montant d une mensualité de l indemnité de départ correspond à un traitement mensuel brut déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes, déduction faite des cotisations aux assurances sociales (art. 123, al. 2 OPers). Le 13 e mois de traitement et les éventuelles allocations familiales et d entretien ne sont pas pris en compte dans le calcul de l indemnité de départ (art. 123, al. 3 OPers). 7. Quand débute le droit à une indemnité de départ? Le droit à une indemnité de départ prend naissance dès la fin des rapports de travail avec le canton de Berne. Les rapports de travail s achèvent généralement à la fin d un mois. Une première mensualité de l indemnité de départ est versée dès le mois suivant, à condition que l ancien/ne agent/e y ait droit et qu il/elle ait attesté par une déclaration écrite ne pas avoir encore retrouvé de poste acceptable. 8. Quand un/e ancien/ne agent/e a-t-il/elle droit à une indemnité de départ? Le tableau figurant à l annexe 3 de l OPers indique quand les agents et agentes cantonaux ont droit à une indemnité de départ, en fonction de l âge et de l ancienneté de service. Les anciens agents et agentes ont droit à une indemnité de départ au maximum jusqu à la retraite ordinaire.

5 Office du personnel du canton de Berne 5 9. Quel est le montant d une indemnité de départ? L indemnité de départ servie en cas de résiliation des rapports de travail sans qu il y ait faute de la personne concernée est versée en mensualités, et non sous la forme d une prestation en capital unique. Le montant d une mensualité de l indemnité de départ correspond à un traitement mensuel brut déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes (déduction faite des cotisations aux assurances sociales). Remarque : Seules les indemnités de départ accordées dans le cadre d une convention de départ, conformément à l article 27a LPers et des articles 30a et 30b OPers, sont versées sous la forme d une prestation en capital. 10. Combien de temps dure le droit à l indemnité de départ? Le tableau figurant à l annexe 3 OPers détermine la durée du droit à l indemnité de départ, c est-à-dire le nombre de mensualités (correspondant chacune à un mois de traitement) dont bénéficient les agents et agentes cantonaux au titre de cette indemnité. 11. Que se passe-t-il quand l ancien/ne agent/e entre en fonction à un nouveau poste acceptable? Le versement des mensualités prend fin dès que l ancien/ne agent/e a trouvé un nouveau poste acceptable. 12. Que se passe-t-il en cas de résiliation du nouvel engagement acceptable? Aucune mensualité n est versée pendant la durée du nouvel engagement, puisque l ancien/e agent/e reçoit un revenu acceptable au sens de l article 13 OPlac. Si le nouvel engagement prend fin, l ancien/ne agent/e a de nouveau droit à l indemnité de départ, conformément à l article 123, alinéa 6 OPers. La législation mentionne uniquement la résiliation du nouvel engagement durant la période probatoire, mais la réglementation doit aussi s appliquer si le nouvel engagement est résilié après la période probatoire. Peu importe à cet égard qui a mis fin aux rapports de travail. Après la résiliation du nouvel engagement acceptable, les mensualités restantes sont versées aussi longtemps que dure le droit à l indemnité de départ. Remarque : Le nouvel engagement n entraîne ni la suspension ni le report du paiement des mensualités. L ancien/ne agent/e n a pas droit rétroactivement aux mensualités qui ne lui ont pas été versées. Cette réglementation correspond aux dispositions de l article 32, alinéa 4 LPers, qui prévoit la réduction ou la suppression de l indemnité de départ si la personne concernée trouve un poste acceptable au sein du canton ou chez un autre employeur.

6 Office du personnel du canton de Berne Que se passe-t-il si l ancien/ne agent/e entre en fonction à un nouveau poste qui n est pas considéré comme acceptable? Si l ancien/ne agent/e entre en fonction à un nouveau poste qui n est pas considéré comme acceptable, il/elle a droit à une indemnité de départ. Mais le montant de l indemnité versée (donc de chacune de ses mensualités) représente uniquement la différence entre l ancien et le nouveau salaires mensuels. La personne a donc droit seulement à une indemnité de départ «partielle». Les prestations complémentaires de l employeur qui ont les caractéristiques d une rémunération (comme les frais fixes) sont ajoutées au nouveau salaire mensuel. Par contre, le 13 e mois de traitement n est pas pris en compte car il ne l est pas non plus dans les mensualités de l indemnité de départ. La réglementation concernant l indemnité de départ partielle n est pas mentionnée explicitement à l article 123 OPers. Elle découle cependant des principes généraux de droit ainsi que des sens et but de l indemnité de départ, à savoir soutenir financièrement les personnes d un certain âge qui perdent leur poste sans faute de leur part et que le canton ne peut pas continuer à employer. La suppression de poste ne doit pas les placer dans une situation financière difficile (voir à ce sujet le rapport sur la révision partielle de la LSE au 1 er août 2014, p. 35 ss ; JTA , E. 2.3.). Si l ancien/ne agent/e touchait l indemnité de départ complète en plus de son nouveau salaire, il/elle gagnerait davantage que si son poste n avait pas été supprimé ce qui entraînerait en définitive une surindemnisation. De plus, les anciens agents et agentes cantonaux sont tenus, en vertu du principe général de l obligation de réduire les dommages, de faire tout leur possible pour maintenir au plus bas es frais consécutifs pour le canton, voire les éviter. Remarque : Dans le cas de l indemnité de départ partielle, le droit à une mensualité complète est remplacé par le droit au paiement de la différence par rapport au précédent traitement. Chaque paiement mensuel de cette différence de rémunération annule le droit à une mensualité complète. Cette réglementation est conforme aux but et sens de l indemnité de départ ainsi qu à l obligation générale de réduire les dommages qui incombe à l employé/e. 14. Que se passe-t-il en cas de résiliation d un nouvel engagement qui n est pas considéré comme acceptable? Au cours du nouvel engagement, l ancien/ne agent/e a droit au paiement de la différence entre son nouveau salaire et son ancien traitement mensuel brut déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes. Chaque paiement mensuel de cette différence de rémunération annule le droit à une mensualité complète de l indemnité de départ. Après la résiliation du nouvel engagement, le paiement des mensualités complètes reprend et dure aussi longtemps que le droit à l indemnité de départ. 15. Que se passe-t-il si l ancien/ne agent/e entre immédiatement en fonction à un poste à durée déterminée au canton de Berne? Si, immédiatement après la fin de son engagement à durée indéterminée, l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste à durée déterminée au sein du canton, la détermination de la faute en matière de droit régissant la prévoyance au sens de l article 35 LPers intervient seulement après la fin de l engagement à durée déterminée. Les droits en matière de prévoyance (droit à une rente spéciale ou à une indemnité de départ) sont cependant appréciés selon la situation au moment de la suppression de l engagement à durée indétermi-

7 Office du personnel du canton de Berne 7 née. Le temps de service accompli au poste à durée déterminée est pris en compte pour calculer les prestations versées suite à un licenciement non fautif (article 17, alinéa 2 OPlac). 16. Que se passe-t-il si l ancien/ne agent/e n entre pas immédiatement en fonction à un poste à durée déterminée au canton de Berne? Si l ancien/ne agent/e n entre pas immédiatement en fonction à un poste à durée déterminée au canton de Berne après la fin de son engagement à durée indéterminée, la détermination de la faute en matière de droit régissant la prévoyance et l évaluation du droit à l indemnité de départ interviennent normalement au moment du licenciement par le canton. La réglementation applicable est la même que dans le cas où l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste à durée déterminée auprès d un autre employeur (voir les questions 17 et 18 ciaprès). 17. Que se passe-t-il si l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste acceptable à durée déterminée auprès d un autre employeur? La même réglementation s applique que si l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste acceptable et que son nouvel engagement soit ensuite résilié. Si la personne concernée a droit à une indemnité de départ, ce droit prend naissance immédiatement après la résiliation des rapports de travail avec le canton de Berne. Aucune mensualité n est versée au cours de l engagement à durée déterminée, puisque la personne touche un revenu acceptable au sens de l article 13 OPlac. L engagement à durée déterminée n entraîne ni la suspension ni le report du paiement des mensualités. L ancien/ne agent/e n a pas droit rétroactivement aux mensualités qui ne lui ont pas été versées. Le droit global à l indemnité de départ, autrement dit le nombre total de mensualités, est ainsi réduit du nombre de mensualités qui n ont pas été versées au cours de l engagement à durée déterminée. Après la résiliation de l engagement à durée déterminée, le paiement des mensualités complètes reprend et dure aussi longtemps que le droit à l indemnité de départ. 18. Que se passe-t-il si l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste à durée déterminée, qui n est pas considéré comme acceptable, auprès d un autre employeur? La même réglementation s applique que lorsque l ancien/ne agent/e entre en fonction à un poste qui n est pas considéré comme acceptable et que son nouvel engagement est ensuite résilié. Au cours de l engagement à durée déterminée, la personne concernée a droit au paiement de la différence entre son nouveau salaire et son ancien traitement mensuel brut déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédentes. Chaque paiement mensuel de cette différence de rémunération annule le droit à une mensualité complète. Après la résiliation de l engagement à durée déterminée, le paiement des mensualités complètes reprend et dure aussi longtemps que le droit à l indemnité de départ. 19. Existe-t-il un droit à l indemnité de départ en cas de réduction du degré d occupation? Si la suppression de poste n est pas totale, mais seulement partielle, cela se traduit par une réduction du degré d occupation ainsi que du revenu de l agent/e concerné/e. Si la nouvelle rémunération n est pas acceptable au sens de l article 13 OPlac, la personne a droit à une

8 Office du personnel du canton de Berne 8 indemnité de départ partielle. Elle doit cependant s efforcer, aussi longtemps qu elle touche l indemnité partielle, d occuper d autres postes à temps partiel pour atteindre son ancien degré d occupation. 20. Que se passe-t-il en cas de réduction progressive du degré d occupation? Lors d une restructuration, il peut arriver que le degré d occupation ne soit pas réduit immédiatement, mais de manière progressive. C est aussi ce qui se passe, par exemple, lorsque des membres du corps enseignant voient l une de leurs disciplines retirée du plan d études cantonal. Ils n ont plus de nouvelles classes, si bien que leur degré d occupation diminue à chaque année scolaire. Si, après la première réduction du degré d occupation, le nouveau traitement n est pas acceptable au sens de l article 13 OPlac, la personne concernée a droit à une indemnité de départ partielle. Si c est seulement la deuxième diminution du degré d occupation qui entraîne une réduction de traitement inacceptable en vertu de l article 13 OPlac, l indemnité de départ partielle n est due qu à partir de ce moment-là. L indemnité partielle correspond dans ce cas à la différence entre la nouvelle rémunération et l ancien traitement mensuel brut déterminé en tenant compte du degré d occupation moyen pondéré des cinq années précédant la première réduction du degré d occupation. 21. L ancien/ne agent/e cantonal/e a-t-il/elle droit à l indemnité de départ s il/elle exerce désormais une activité indépendante? Après la résiliation de son engagement au canton de Berne, l ancien/ne agent/e a droit au versement des mensualités de l indemnité de départ jusqu à ce qu il/elle fonde une entreprise individuelle ou commence à exercer une activité indépendante. Ensuite, il/elle a droit au paiement de mensualités complètes ou de la différence de rémunération à condition qu il/elle atteste par des documents appropriés qu il/elle ne touche aucun revenu ou seulement un revenu qui n est pas considéré comme acceptable. Remarque : L engagement d une personne dans sa propre personne morale (S.A., S.A.R.L., etc.) est considéré comme un engagement auprès d un autre employeur.

9 Office du personnel du canton de Berne 9 C. Exemples de calculs Exemple 1 Calcul de la réduction de traitement acceptable conformément à l article 13 OPlac Ancien traitement annuel (en CHF) ,00 Ancien traitement annuel pour un degré d occupation de 100% ,00 Nouveau traitement annuel (en CHF) ,00 Réduction de traitement acceptable en pourcentage (cf. tableau OPlac) 9% Réduction de traitement acceptable sur l ancien traitement annuel 9 360,00 Réduction de traitement acceptable sur l ancien traitement mensuel brut 720,00 Réduction de traitement effective en pourcentage 6,25% Réduction de traitement effective sur l ancien traitement annuel 6 500,00 Réduction de traitement effective sur l ancien traitement mensuel brut 500,00 La personne n a pas droit à une indemnité de départ 0,00 Exemple 2 Calcul de la réduction de traitement acceptable conformément à l article 13 OPlac Ancien traitement annuel (en CHF) pour un degré d occupation de 60% ,00 Ancien traitement annuel pour un degré d occupation de 100% ,00 Nouveau traitement annuel (en CHF) ,00 Réduction de traitement acceptable en pourcentage (cf. tableau OPlac) 15% Réduction de traitement acceptable sur l ancien traitement annuel ,00 Réduction de traitement acceptable sur l ancien traitement mensuel brut 918,00 Réduction de traitement effective en pourcentage 25,84% Réduction de traitement effective sur l ancien traitement annuel ,00 Réduction de traitement effective sur l ancien traitement mensuel brut 1 581,50 Calcul des mensualités de l indemnité de départ Degré d occupation (DO) au moment du départ 60% DO moyen des 5 années précédant le départ (DO=80% : 2,5 années ; DO=60% : 2,5 années) 70% Dernier traitement mensuel brut 6 120,00 Dernier traitement mensuel brut rapporté au DO moyen des 5 dernières

10 Office du personnel du canton de Berne 10 années 7 140,00 Nouveau traitement mensuel brut 4 538,50 Montant des mensualités de l indemnité de départ = paiement de la différence de rémunération 2 601,50 Le 20 mai 2016 Office du personnel Section Législation sur le personnel et prévoyance professionnelle

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