Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy 2009 QCCS 3018 COUR SUPÉRIEURE SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L HONORABLE MICHEL RICHARD, J.C.S.

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1 Soprema inc. c. Commission scolaire du Chemin-du-Roy 2009 QCCS 3018 COUR SUPÉRIEURE CANADA PROVINCE DE QUÉBEC DISTRICT DE TROIS-RIVIÈRES N : DATE : 29 juin 2009 SOUS LA PRÉSIDENCE DE : L HONORABLE MICHEL RICHARD, J.C.S. SOPREMA INC. -et- MARC GORDON -et- LUCIEN LAURENDEAU INC. Demandeurs c. COMMISSION SCOLAIRE DU CHEMIN-DU-ROY Défenderesse -et- CLAUDE FRÉGEAU Mis en cause JUGEMENT [1] Il s'agit d'une requête pour injonction permanente à laquelle il ne sera pas fait droit. [2] Les demandeurs recherchent ainsi l'annulation des appels d'offres lancés par la Commission scolaire pour la réfection de toitures de différentes écoles situées sur son territoire 1. JR Sept (7) écoles sont visées par ces travaux et par le processus lancé. Le contrat pour une école a été octroyé pour la réfection de toiture avec un produit de la demanderesse Soprema.

2 PAGE : 2 [3] Le motif invoqué par les demandeurs est que la défenderesse a transgressé la Loi sur les contrats des organismes publics 2, notamment son article 2 qui exige la transparence dans le processus contractuel, le traitement intègre et équitable des concurrents et la possibilité pour les concurrents qualifiés de participer aux appels d'offres des organismes publics. [4] De plus, plaide-t-on, la Commission scolaire aurait transgressé sa propre politique d'acquisition de biens, notamment son article 4.2 qui lui impose de favoriser le recours à la concurrence entre les fournisseurs et les entrepreneurs. [5] Enfin, la Commission scolaire aurait également transgressé les directives de gestion contractuelle énoncées par la Direction générale du financement et de l'équipement du Ministère de l'éducation, du Loisir et du Sport (M.E.L.S.) qui énonce, notamment, qu'une façon simple de limiter les coûts des travaux de construction consiste à éviter de spécifier des fournisseurs uniques dans le cadre des documents d'appels d'offres pour construction. [6] En résumé, tout tourne autour de la transparence, de la chance égale pour tout soumissionnaire de soumettre un prix et du devoir de la Commission scolaire de gérer en fonction des critères qui lui sont imposés par les directives et par les lois applicables. [7] On reproche à la Commission scolaire d'avoir ciblé un produit de référence, le Sarnafil, qui est une membrane de recouvrement de toiture fabriquée en P.C.V., produit fabriqué par enduction. Ce procédé, selon la preuve, permettrait aux différentes composantes d'un produit d'être soudées les unes aux autres. Ce procédé se différencie des autres procédés par laminage, dont les composantes se détachent plus facilement. [8] Les demandeurs voient dans les agissements de la Commission scolaire des manœuvres délibérées de privilégier un seul produit, soit le Sarnafil, et ce faisant, la défenderesse contreviendrait aux règles de la concurrence et aux devoirs qui lui sont imposés et qui découlent de la loi. À PROPOS DES DEMANDEURS ET LEURS INTÉRÊTS [9] La demanderesse Soprema inc. est une compagnie fabriquant des membranes de polymères multicouches. Il est certain que son produit ne peut pas se qualifier comme un produit équivalent à celui recherché par la Commission scolaire puisque celui recherché par la Commission scolaire est un produit essentiellement de P.C.V. 2 L.R.Q., chap. C-65.1

3 PAGE : 3 [10] De l'avis de tous les témoins et des experts entendus, le produit de la demanderesse ne peut aucunement se qualifier aux fins des objectifs visés par la Commission scolaire. Elle n'a aucun intérêt juridique pour instituer les présentes procédures, car elle ne peut se qualifier comme soumissionnaire. [11] La situation de Soprema n'est aucunement comparable à celle discutée dans l'arrêt Québec inc. c. Transvac Montréal-Laval 3 qu'invoquent les demandeurs, car dans ce cas, les demandeurs étaient détenteurs d'un permis requis par la Loi sur les transports, ce que la défenderesse dans cette cause n'avait pas, ce qui était pourtant une exigence du devis analysé. La Cour a donc interdit à celui qui, malgré tout, avait obtenu le contrat de l'effectuer. [12] Le demandeur Marc Gordon agit aux procédures à titre de citoyen contribuable sur le territoire de la Commission scolaire défenderesse, selon les procédures en injonction. Son souci est de faire en sorte que les dirigeants publics soient conscients de l'importance de recourir à des produits qui peuvent répondre aux besoins et qui sont moins dispendieux que ceux qu'ils recherchent. Il ajoute que comme il est un employé de la demanderesse Lucien Laurendeau inc. à titre de responsable du département de recouvrement, il a un intérêt indirect à ce que son employeur puisse être considéré comme soumissionnaire. [13] Il plaide qu'il a un intérêt suffisant pour agir aux présentes procédures s'appuyant en cela sur deux (2) décisions de notre Cour 4. [14] Dans l'affaire Lefebvre, l'honorable juge Mayrand écrit spécifiquement «qu'il n'est pas enclin à appliquer la notion que tout citoyen en matière d'ordre public a un intérêt suffisant» (page 37). De toute façon, dans cette affaire, la demanderesse agissait à titre de soumissionnaire écartée. [15] Le soussigné retient surtout de cette décision que dans l'exercice de son pouvoir de surveillance, le juge énonce que la Cour n'interviendra que si des irrégularités, des excès, des abus de pouvoir, une injustice flagrante équivalents à une fraude ne sont établis. [16] Dans l'affaire Baie-Comeau, l'honorable juge Blondin n'a pas élaboré sur l'intérêt suffisant d'un simple citoyen et encore là, dans cette affaire, la demanderesse était une soumissionnaire potentielle qui contestait l'octroi d'un contrat sans que les formalités d'ordre public d'appels d'offres aient été lancées. 3 AZ (CA) 4 Société J. G. Lefebvre c. Ville de Drummondville, AZ (C.S.) et Québec inc. c. Baie- Comeau, AZ (C.S.)

4 PAGE : 4 [17] Le Tribunal conclut que le demandeur Gordon n'a pas l'intérêt suffisant pour agir aux présentes procédures en invoquant son simple statut de contribuable. Le Tribunal ajoute qu'il ne peut parler pour la demanderesse Lucien Laurendeau inc., car ce faisant, il plaiderait pour autrui. [18] De cette dernière décision, le Tribunal retient que la juge Blondin reprend que le fardeau de preuve du demandeur est lourd et s'apparente à celui de prouver un abus de pouvoir, une fraude et une injustice grave s'apparentant à une mauvaise foi, et que la Cour, à moins de cela, n'a pas à s'immiscer dans l'opportunité de la discrétion exercée par un conseil municipal. [19] Du consentement de la défenderesse, la demanderesse Lucien Laurendeau inc. est intervenue par amendement après l'institution initiale des procédures. Il s'agit d'une compagnie qui oeuvre dans le domaine de la construction depuis trente (30) ans et qui soumissionne régulièrement pour la réfection de toitures avec des membranes élastomères en bitume modifié, dont celles fabriquées par Soprema, ou avec des membranes en P.C.V., dont certaines sont fabriquées par des compétiteurs de Sarnafil. [20] Cette demanderesse est partie aux procédures, car pour elle, il est inconcevable que la défenderesse appuie son choix de recourir aux produits Sarnafil que sur la base du rapport de l'architecte mit en cause, M. Frégeau. [21] Selon le témoin Laurendeau, sa compagnie aurait été distributrice autorisée du produit Sarnafil. Au moment de l'audition, M. Laurendeau ne savait pas si sa compagnie l'était encore. Il semble qu'il n'aurait pas requis de prix de Sarnafil aux fins de présenter une soumission pour le présent appel d'offres contesté sous prétexte que sa compagnie l'avait déjà fait par le passé et que les prix soumis n'étaient pas bons. [22] Il est certain, toutefois, que la demanderesse Laurendeau n'a pas fait de soumission, pas plus que les deux (2) autres demandeurs, soit Soprema et Gordon. Soprema et Gordon ne sont pas des entrepreneurs qualifiés pour soumettre des prix pour la réfection des toitures visées. [23] Le Tribunal note que ni M. Gordon ni le représentant de la compagnie Laurendeau, soit son président M. Pierre Laurendeau, n'ont pris connaissance des devis sur la foi desquels les soumissions ont été demandées. Pourtant, c'est de cela que les demandeurs veulent discuter À PROPOS DES PRODUITS [24] Tous s'entendent pour dire que les produits discutés dans la présente affaire sont des produits de P.C.V., soit celui de la compagnie Sarnafil et ses équivalents.

5 PAGE : 5 [25] Ainsi, de l'avis de tous les témoins entendus le produit de Soprema, qui est une membrane d'élastomère en bitume modifié, ne rencontre pas les exigences minimales du devis, tel que soumis par la Commission scolaire pour être considéré comme un équivalent au produit de référence en P.C.V. [26] L'architecte des demandeurs, l'expert Émile Gilbert, a témoigné que c'était un des privilèges d'un donneur d'ouvrage, dont la Commission scolaire, de choisir un produit spécifique, ce qui est un gage de qualité. Il ajoute toutefois que cette prérogative du donneur d'ouvrage doit, pour respecter les exigences de la Loi et des directives, s'accompagner de la possibilité de soumettre des équivalences à un tel produit. À PROPOS DU PROCESSUS QUI A CONDUIT AUX APPELS D'OFFRES ATTAQUÉS [27] En juillet 2007, dans le cadre de l'agrandissement du Centre Alphonse Desjardins de Trois-Rivières, secteur Cap-de-la-Madeleine, par la construction d'un terrain de soccer intérieur, la Commission scolaire avait demandé, par l'intermédiaire de ses architectes d'alors, que la couverture de cette nouvelle toiture soit faite avec du produit P.C.V. On avait même spécifié dans les devis de l'époque le produit Sarnafil ou l'équivalence approuvée. Dès cette époque, les devis faisaient référence aux normes B.B.A. et au procédé par enduction. [28] Dans le cadre de cet appel d'offres de 2007, l'architecte d'alors, M. Beauchesne, avait accepté comme produit équivalent au Sarnafil une membrane fabriquée par la Compagnie Carlisle. [29] À cette époque des appels d'offres de 2007, les différents installateurs de membranes d'étanchéité étaient sensibilisés et opposés au choix traduit par la Commission scolaire dans ses différents documents d'appels d'offres de préférer des produits en P.C.V. et d'opter principalement pour celui de la marque Sarnafil comme produit de référence. [30] Dès cette époque, comme l'a expliqué le témoin Gordon, lui, et certaines autres personnes proches du milieu des couvreurs, entre autres, Messieurs St-Louis et Bellemare, ont suivi avec intérêt les décisions prises par la Commission scolaire concernant la réfection des différentes toitures de ses écoles principalement en regard avec les produits recommandés. [31] Ces personnes croyaient bien que puisque le produit Carlisle avait été accepté comme équivalent au Sarnafil en 2007, cela mettrait fin aux discussions qui avaient alors court à la Commission scolaire à propos des produits qu'elle souhaitait voir installer sur ses écoles, soit le Sarnafil. [32] Mais au printemps 2008, la Commission scolaire retournait de nouveau en appels d'offres en se référant, pour les produits de revêtement de toitures de ses écoles, au produit Sarnafil en P.C.V.

6 PAGE : 6 [33] M. Gordon, avec d'autres couvreurs, mais avec l'appui cette fois de M. Bernard Lavallée, le directeur régional de l'association des constructeurs de la Mauricie, ont fait pression sur la Commission scolaire, lors d'assemblées publiques, pour confronter les commissaires à l'importance de pouvoir permettre une plus grande ouverture aux produits existant sur le marché, dont entre autres celui de Soprema en élastomère en plaidant que le choix de ce produit permettrait à la Commission scolaire d'économiser des sommes considérables par rapport au prix des produits en P.C.V. beaucoup plus dispendieux, dont notamment le Sarnafil. [34] Ils ont même produit aux commissaires, selon les témoignages de Messieurs Gordon et Lavallée, un tableau comparatif des prix payés par la Commission scolaire de l'énergie suite à l'octroi par elle de contrats impliquant des produits de Soprema, ce qui aurait permis à cette Commission scolaire d'économiser rien de moins qu'un million quatre cent mille ( $) sur l'ensemble des contrats octroyés durant la période de référence par l'étude déposée. [35] Rien n'y fit, la Commission scolaire défenderesse continuait de maintenir sa volonté de recourir à la membrane de P.C.V. de type Sarnafil. [36] Il fut alors convenu à une assemblée publique que la direction de la Commission scolaire rencontrerait les personnes intéressées par le dossier lors d'une rencontre privée. Cette rencontre a eu lieu dans un restaurant du nom de Maman Fournier. [37] Le Directeur général de la Commission scolaire, son assistant, Messieurs Gordon, Lavallée, St-Louis et Bellemare étaient présents lors de cette rencontre au cours de laquelle la question des produits devant servir au recouvrement des écoles fut discutée. [38] La Commission scolaire s'est montrée ouverte à ce que des équivalences soient présentées au produit Sarnafil par les couvreurs et a consenti à reporter d'un mois l'ouverture des soumissions lancées au printemps 2008 dans le but de permettre aux intéressés de fournir la preuve de telle équivalence, ce que M. Gordon a finalement reconnu lors de son témoignage. [39] Selon la preuve, ces personnes auraient transmis à la Commission scolaire la preuve des équivalences essentiellement composée des documents P-44, lesquels documents sont tous antérieurs à l'année 2004, tel qu'il appert de toute cette documentation. [40] Ces documents ont été transmis à M. Montambeault de la défenderesse, qui les a analysés. Par sa télécopie du 20 septembre 2008, la Commission scolaire traduit que cette documentation n'avait aucun lien avec les équivalences de Sarnafil par rapport au produit installé en 2007 par la compagnie Carlisle. Selon la preuve, le produit Carlisle venait d'être mis sur le marché et rien ne supportait l'équivalence de produit par rapport à celui de Sarnafil, tel que demandé.

7 PAGE : 7 [41] Suite à cette dénonciation, les demandeurs ont choisi délibérément avec leurs pairs de ne pas présenter de soumission en 2008 et ont plutôt ignoré la recommandation d'aller plus avant. [42] Toutefois, la Commission scolaire, interpellée qu'elle était a décidé, à ses frais 5, de recourir à l'expertise du Centre national de recherche du Canada et de recourir à un architecte pour la conseiller suite au rapport à être fourni suite à l'étude menée par le C.N.R.C. [43] Le nom de M. Frégeau a été spécifiquement indiqué dans ce courriel comme l'architecte à qui la Commission scolaire aurait recours avant même que le processus d'études ne s'amorce. [44] Il semblerait que cette proposition de la Commission scolaire transmise Messieurs Gordon et Lavallée satisfaisait ces derniers pour la portion qui concernait les études à être complétées par le C.N.R.C., car selon M. Gordon, le résultat de cette recherche à être conduite par le C.N.R.C. ne ferait pas surprise pour eux puisqu un an avant ces discussions de 2008, l'équivalence au produit Sarnafil avait été reconnue par le C.N.R.C., selon lui. [45] Il en voulait cependant à l'engagement annoncé par la Commission scolaire d'avoir recours à l'opinion de l'architecte Frégeau dont il contestait l'utilité. [46] C'est ainsi que le C.N.R.C. a produit son rapport en décembre 2008, pièce P-20, et que M. Frégeau a quant à lui produit son rapport en février 2009 (exhibit P-11). [47] Le rapport Frégeau a été transmis par la Commission scolaire à M. Gordon pour son information. [48] Nous sommes alors au mois de mars ANALYSE A) ANALYSE DU COMPORTEMENT DE LA COMMISSION SCOLAIRE [49] Dès 2007, la Commission scolaire est confrontée au problème des équivalences concernant le produit Sarnafil qu'elle avait choisi de privilégier comme produit de référence dans le cadre de ses appels d'offres publics pour l'agrandissement du Centre Alphonse Desjardins de Cap-de-la-Madeleine. [50] Il était à ce moment clair pour la Commission scolaire que le produit élastomère (bitume modifié de Soprema) n'était plus un produit qu'entendait privilégier la Commission scolaire en raison, notamment, d'un incendie majeur survenu en 1999, qui avait entraîné des dommages de près d'un million de dollars ( $) et qui impliquait ce genre de produit. 5 Tel que dénoncé dans le courrier électronique de M. Montambeault.

8 PAGE : 8 [51] La Commission scolaire a, dès cette époque, privilégié le produit P.C.V. dont celui fabriqué par Sarnafil. [52] En 2008, tel que les faits en font état, soit Messieurs Gordon, un représentant de Soprema, certains couvreurs et M. Laurendeau ont attiré l'attention de la Commission scolaire sur la question des équivalences. Ces personnes se sont lancé dans la mission d'essayer de convaincre la Commission scolaire d'utiliser des produits moins dispendieux que celui de Sarnafil, notamment. [53] Avec l'aide de l'association des constructeurs du Québec, ils ont représenté à la Commission scolaire que l'usage du produit élastomère avait pu faire économiser à la Commission scolaire de l'énergie de la région de Shawinigan rien de moins qu'un million quatre cent mille dollars ( $). [54] Mais, pour autant, la Commission scolaire défenderesse préfère l'usage du produit P.C.V. comme produit de référence. [55] Devant les représentations incessantes des représentants du monde des couvreurs, la Commission scolaire a rencontré ceux-ci pour leur donner l'occasion de faire valoir leur point de vue. Le Tribunal retient que la défenderesse a proposé aux couvreurs de suspendre pour un (1) mois l'octroi des contrats en 2008, ce qui fut fait, en leur donnant l'opportunité de prouver l'équivalence du produit Sarnafil par rapport aux appels d'offres de [56] M. Gordon, qui s'est abondamment exprimé dans les réunions publiques et qui a aussi été très impliqué dans les représentations faites auprès de la Commission scolaire, était convaincu que le Conseil national de recherches conclurait facilement à l'équivalence de produit vu les représentations verbales faites par le C.N.R.C. à l'architecte Beauchesne en 2007 à cet effet. En réalité, le C.N.R.C. n'avait pas conduit d'étude sur le sujet, à cette époque. [57] Voilà pourquoi les couvreurs et les parties intéressées n'ont produit que des documents qui étaient antérieurs à 2004, tel que la liasse P-44 en fait état. [58] S'il est vrai que le Conseil national de recherches avait émis cette opinion en 2007, sans doute aurait-il été facile pour les couvreurs, dès cette époque, de faire des démarches pour obtenir telle confirmation de l'équivalence notamment du produit Carlisle versus le produit Sarnafil, qui était alors discuté. [59] Pourtant, rien n'a été produit par les couvreurs et dès réception du document P-44, la Commission scolaire les a informés de cette lacune importante que l'équivalence du produit Sarnafil n'était pas démontrée en raison des documents qui n'étaient pas d'époque.

9 PAGE : 9 [60] Cette prise de position de la Commission scolaire est restée sans réponse de la part des couvreurs et voilà pourquoi la Commission scolaire est allée de l'avant en 2008 avec son intention de recourir au produit Sarnafil avec des équivalences, le cas échéant. [61] Les couvreurs contestataires ont choisi, et c'est là la preuve, de ne pas soumettre de prix en [62] Par contre, la Commission scolaire a décidé d'aller au bout du questionnement qui lui avait été lancé publiquement pour connaître l'équivalence du produit Sarnafil s'il en existait. C'est pourquoi elle a pris la décision d'engager l'architecte mis en cause, M. Frégeau, après avoir cherché sur Internet le nom d'un expert qualifié. Malgré que la candidature de M. Frégeau ait été retenue sur la recommandation d'un dénommé Diamond, qui serait un distributeur de produit Sarnafil, cela n'en fait pas pour autant un personnage taré non admissible au mandat qui lui était confié. [63] Les demandeurs plaident sans preuve que le jugement de l'expert Frégeau serait biaisé au motif qu'il aurait été référé par M. Diamond de Sarnafil. [64] Les demandeurs vont très loin dans leurs prétentions. Ils soumettent en argumentation que M. Frégeau était en mission commandée à l'avance pour contrer les résultats de la recherche du Conseil national de recherches. [65] À la limite, on pourrait comprendre que M. Frégeau ait pu être en mission commandée si son mandat avait été confié après celui du Conseil national de recherches, mais c'est l'inverse qui s'est produit. [66] On a d'abord engagé M. Frégeau à titre d'expert en architecture spécialisé dans les toitures et c'est sur la recommandation de M. Frégeau que le Conseil national de recherches a été engagé aux fins d'analyse des produits Carlisle et Sarnafil, tel qu'ils ont été installés sur les toitures en 2007 sur les constructions de la Commission scolaire. [67] D'ailleurs, selon la preuve, M. Gordon lui-même a été mis à contribution pour participer aux relevés des échantillons transmis au Conseil national de recherches à la suggestion de l'architecte Frégeau. [68] Six (6) sujets d'analyse bien précis sont suggérés au Conseil national de recherches par la Commission scolaire elle-même sur la recommandation de M. Frégeau. [69] Toute cette démarche de la Commission scolaire de recourir aux services de Frégeau et du Conseil national de recherches a été dénoncée par écrit aux contestataires en précisant que M. Frégeau avait été mandaté par la Commission scolaire pour donner son opinion sur le résultat des analyses, une fois connue.

10 PAGE : 10 [70] Rien dans la preuve ne supporte cette affirmation grave des demandeurs que M. Frégeau aurait été l'instrument choisi par la Commission scolaire pour contester les conclusions du C.N.R.C., que la Commission scolaire connaissait déjà à l'avance, en raison du fait que verbalement, en 2007, le C.N.R.C. aurait, semble-t-il, donné son accord à l'architecte Beauchesne de reconnaître le recouvrement de Carlisle comme étant un équivalent au Sarnafil, selon la demande. [71] Dire également que Frégeau n'est pas un homme crédible, vu qu'il s'est reconnu coupable devant son ordre professionnel d'avoir émis une opinion sur le réseau T.V.A. sur l'origine d'un incendie sans connaître les composantes d'une toiture ne constitue pas en soit un motif pour rejeter d'emblée l'opinion émise par M. Frégeau dans le cadre de la présente analyse. [72] Enfin, les opinions proférées par M. Frégeau à propos du produit élastomère ne sont aucunement à l'origine de la décision de la Commission scolaire prise en 1999 de ne plus avoir recours à ce genre de produit en raison des dommages de plus d'un million de dollars ( $) subis à l'école des Pionniers, qui sont en relation avec l'utilisation de ce produit, telle que la preuve non contestée l'a révélée. B) DE L'EXPERTISE DU C.N.R.C. [73] M. Paroli, représentant du C.N.R.C., dans un témoignage très schématique et très analytique a fait ressortir que pour le Conseil national de recherches du Canada les produits analysés, soit les membranes Sarnafil et Carlisle, étaient pratiquement équivalents, selon leurs normes de contrôle. [74] Or, les normes applicables, comme il l'a expliqué, sont des normes minimales de références et rien ne s'oppose à ce que les fabricants aillent au-delà de ces normes. [75] Le Tribunal retient que le C.N.R.C. avait mandat d'évaluer en termes très précis les différents paramètres des échantillons soumis à son analyse, soit une membrane P.C.V. de marque Sarnafil, et une autre de marque Carlisle toujours par rapport aux normes. [76] Selon M. Paroli, entre autres, les plastifiants de chacun de ces produits sont plus ou moins semblables, le renfort du produit Carlisle est fait de silice qui contient du verre, alors que le Sarnafil est fait de fibre de verre et que son épaisseur est plus ou moins semblable en raison des marges d'erreurs reconnues par les normes. [77] Il ressort clairement que leur analyse n'a aucunement porté sur les produits Soprema. [78] Il explique que les fabricants, eux-mêmes, se chargent de faire reconnaître leurs produits et les spécifications qui les concernent par rapport au Code national du bâtiment et de ses exigences.

11 PAGE : 11 [79] Il a reconnu que le C.N.R.C. utilise fréquemment des références d'autres institutions reconnues ailleurs dans le monde, dont le B.B.A. qui est l'équivalent britannique du C.C.M.C. (Centre canadien de matériaux de construction). [80] Il a également fait ressortir les différences importantes entre les méthodes de pose des différents produits de recouvrement, certaines nécessitant l'usage de colle, d'autres d'asphalte liquide impliquant un chalumeau, d'autres d'attaches mécaniques, de sorte qu'on ne peut, selon lui, comparer le recouvrement de bitume modifié, dont le produit Soprema, à certains autres produits de recouvrement. [81] M. Paroli a reconnu être l'auteur d'un article produit dans la liasse des documents P-33 qui atteste que le «The New P.V.C. roofing membranes» dépasse la norme ASTM D 4434 qui, a-t-il rappelé, constitue un minimum à dépasser. [82] Même si le C.N.R.C. a conclu qu'en regard des normes appliquées par le C.N.R.C. les produits étaient pratiquement équivalents, la Commission scolaire a choisi, comme c'était son droit, de soumettre cette analyse objective du C.N.R.C., d'ailleurs recommandée par M. Frégeau, à l'appréciation de ce dernier en regard de la comparaison des deux (2) membranes installées en 2007 sur son immeuble, soit de comparer ce qui était vraiment recherché par la Commission scolaire. C) RAPPORT DE FRÉGEAU (P-11) [83] On reproche en demande à M. Frégeau d'avoir en quelque sorte rendu un rapport de complaisance au bénéfice de la Commission scolaire en niant les conclusions du C.N.R.C. que les produits Sarnafil et Carlisle étaient équivalents, selon les demandeurs. [84] Mais à l'analyse du rapport Frégeau et du témoignage de l'expert Yves Gilbert qui a discuté du rapport de M.Frégeau, on se rend compte que loin d'être complaisant, M. Frégeau avait des motifs de reconnaître la supériorité du produit Sarnafil par rapport au produit Carlisle. [85] Le Tribunal précise qu'il n'est pas de son ressort de discuter de la qualité d'un produit par rapport à un autre. Il a simplement à analyser si, objectivement, le motif reproché à la Commission scolaire d'avoir eu recours à un expert de complaisance pour fausser les soumissions publiques tient la route. [86] Or, il ressort du témoignage de M. Yves Gilbert qu'il est vrai que l'enlignement transversal du produit Sarnafil est supérieur à celui du produit Carlisle en vertu des fiches des fabricants qu'il a eu l'opportunité d'analyser. [87] Il reconnaît lui-même cette différence. Il reconnaît de plus qu'il est vrai que l'épaisseur du produit Sarnafil est plus grande que le produit Carlisle et, que selon la preuve, l'épaisseur d'une membrane a une conséquence sur la durabilité d'un tel produit.

12 PAGE : 12 [88] M. Gilbert reconnaît également qu'il n'est pas faux que le B.B.A. ait reconnu une durabilité de quarante (40) ans au produit de Sarnafil et que cette évaluation n'existe pas pour le produit Carlisle. [89] Il reconnaît également que le procédé de fabrication par enduction est une caractéristique du produit Sarnafil, alors que ce procédé de Carlisle n'existe pas puisqu'il s'agit d'un produit fabriqué par laminage. [90] Sur ce dernier point, le témoin expert Gilbert établit qu'il s'agit là d'une notion discutable qui relève plus d'une école de pensée qu'autre chose. [91] M. Gilbert reconnaît aussi que par rapport à la perméabilité creuse et sèche des produits, l'opinion de M. Frégeau est une opinion qui relève davantage d'une école de pensée. [92] Le Tribunal n'a pas à s'immiscer dans cette polémique des experts. Il doit discuter si le procédé utilisé par la Commission scolaire répond aux normes prescrites. [93] M. Gilbert reconnaît de plus que le fabricant Sarnafil indique bel et bien que son produit fait partie d'un programme de recyclage, alors que le fabricant Carlisle est silencieux quant à cette caractéristique. M. Gilbert conclut simplement que si le produit Sarnafil est recyclable, l'autre devrait l'être tout autant. Mais encore là. [94] Ainsi donc, pour l'expert Yves Gilbert, si on exclut l'enduction, l'épaisseur et le rapport durable de la coupe transversale, les produits seraient équivalents. Mais comment peuvent-ils l'être si l'on ne tient pas compte de certaines de leurs caractéristiques? [95] Le Tribunal retient que Frégeau n'a pas été un acteur de complaisance et que son analyse repose sur des faits objectifs reconnus. [96] Ainsi, prétendre que la preuve cristalline et limpide que les deux (2) produits sont équivalents, comme le soutient la demande, ne tient pas la route. [97] En apparence, il n'apparaît pas mal fonder que Frégeau en vienne à la conclusion que le produit Sarnafil est supérieur à l'autre, selon les critères d'analyses pris en compte. [98] Le Tribunal considère même que cette conclusion de M. Frégeau n'est pas attaquée, les demandeurs se contentant de prétendre simplement qu'il y a là équivalence de produits.

13 PAGE : 13 D) POUVOIRS D'INTERVENTION DU TRIBUNAL À PROPOS DES APPELS D'OFFRES SOUMIS [99] Les demandeurs citent une importante jurisprudence à l'effet qu'un donneur d'ouvrage ne peut avoir des exigences telles qu'un seul soumissionnaire puisse y répondre. [100] Par contre, il est notamment reconnu dans les décisions Les Équipements Diésel Abitibi inc. c. Ville de Val-d'Or 6, et Centre Routier inc. c. Saint-Luc-de-Matane (Corp. Municipale de la paroisse de) 7, qu'une municipalité peut inclure des modalités pour répondre à ses besoins à la condition que ces modalités n'aient pas pour effet d'éviter la concurrence. [101] D'ailleurs, dans la décision des Équipements Diésel Abitibi inc., on peut y lire que le conseil a le libre exercice de ses moyens administratifs et que dans le cadre de ses pouvoirs, il a la faculté d'exercer un choix à la faveur d'un appareil ou d'une marque particulière dépendant de ses besoins pourvu qu'il fasse appel, par avis public, à tous ceux qui pourraient éventuellement l'offrir. On y précise qu'il n'est pas limité par la nature des choses, mais par le moyen de l'acquérir. C'est d'ailleurs l'opinion de l'auteur Langlois 8. [102] Une jurisprudence abondante établit que le Tribunal n'interviendra dans le processus que dans les cas de fraude ou de mauvaise foi sans s'immiscer dans l'opportunité de la discrétion exercée par un conseil municipal. (Voir Construction D. Tardif inc. c. Société québécoise d'assainissement des eaux et Construction Terra inc. 9 ; Construction Anor inc. [103] Dans le contexte du présent dossier, la Commission scolaire avait parfaitement le droit de choisir un produit de référence et ce choix, aux yeux même de l'expert de la demande, M. Émile Gilbert, constituait un gage de qualité pour le donneur d'ouvrage. [104] Il ressort cependant que ce choix doit être balisé par l'opportunité que le donneur d'ouvrage offre aux soumissionnaires de présenter des équivalences au produit recherché. [105] Ainsi donc, choisir un produit n'est pas en soi contraire aux règles de concurrence à la condition de ne pas cibler un seul soumissionnaire. [106] Dans le présent dossier, tout le débat a tourné autour des produits et non des soumissionnaires. 6 [1981] C.S J.E Les contrats municipaux par demandes de soumissions. Cowansville, Les Éditions Yvon Blais, 2005, p.p. 177, 179 et J.E

14 PAGE : 14 CONSIDÉRATIONS ADDITIONNELLES A) À PROPOS DES SOUMISSIONNAIRES POTENTIELS [107] Selon la preuve présentée par les demandeurs, M. Provost de la compagnie John Mainville est venu établir que dans la province de Québec au moins cinquante (50) soumissionnaires étaient qualifiés pour soumettre des prix pour le genre d'ouvrage en cause et que pas moins de dix (10) soumissionnaires pouvaient le faire pour la région immédiate de la Mauricie. [108] Il a témoigné, de plus, que pas moins de six (6) fabricants produisent des membranes en P.C.V. lesquelles sont disponibles sur le marché. B) À PROPOS DU PROCESSUS D'APPELS D'OFFRES [109] Les documents d'appels d'offres ont été analysés par l'architecte Émile Gilbert qui a conclu que l'appel d'offres doit être écarté pour quatre (4) raisons : 1) Le délai de dix (10) jours ouvrables avant l'entrée des soumissions pour proposer des équivalences de membranes est, à son point de vue, inacceptable; 2) Il n'existe dans les documents étudiés aucun processus des propositions d'équivalences après le dépôt des soumissions, de telle sorte que cela rendrait le processus de soumission vicié; 3) La preuve de la certification B.B.A; 4) Preuve de procédé par Enduction durant les soumissions pour les membranes P.C.V. [110] Ainsi, M. Émile Gilbert opine que puisqu'aucune autre membrane que Sarnafil ne peut se qualifier en vertu des documents d'appels d'offres, tels que soumis, la soumission ne répond pas à la Loi et aux directives. [111] Voyons voir chacun des points? i) À PROPOS DES DIX (10) JOURS OUVRABLES POUR PROPOSER DES ÉQUIVALENCES DE MEMBRANES SELON LES DOCUMENTS DE SOUMISSION [112] L'opinion de M. Gilbert sur ce point ne peut être retenue en vertu de la preuve présentée par le représentant de Soprema lui-même, M. Yves Bradet.

15 PAGE : 15 [113] Nous avons appris de ce témoin et de M. Paroli du C.N.R.C. que les fabricants de membranes ont tous en réserve des documents détaillant les spécifications techniques de leurs produits destinées aux architectes et aux clients afin de leur permettre de présenter instanter les caractéristiques d'un produit qu'ils fabriquent et qui nécessite de répondre à certains critères. [114] Il s'agit là de fiches techniques largement répandues et publiées. Or, il est usuel, selon le représentant de Soprema, que de telles fiches techniques soient demandées aux fins des équivalences à présenter dans un délai usuel de dix (10) jours, délai qui peut même être réduit selon le représentant de Soprema. [115] L'opinion de M. Gilbert, à cet égard, ne peut dans les circonstances être retenue. D'ailleurs, l'expert lui-même parle d'une «situation quasi impossible à résoudre» en parlant des délais, ce qui confirme que malgré tout, elle peut être résolue. Enfin, il est inexact que cette exigence du donneur d'ouvrage va à l'encontre de l'accord de libéralisation, comme nous le verrons plus loin. ii) À PROPOS DE L'EXISTENCE D'UN PROCESSUS DES PROPOSITIONS D'ÉQUIVALENCES APRÈS L'OUVERTURE DES SOUMISSIONS [116] M. Gilbert lui-même témoigne qu'il n'est pas usuel que les processus d'équivalences soient faits avant l'ouverture des soumissions. Il dit qu'habituellement le processus d'équivalence se met en branle après l'ouverture des soumissions. [117] La position de l'expert Gilbert se comprend dans le cadre d'appels d'offres impliquant un entrepreneur général qui doit traiter avec des sous-traitants qui soumettent leurs prix et leurs produits en passant par le B.S.D.Q. Dans ce contexte, il est normal et sensé que les demandes d'équivalences soient adressées après l'ouverture des soumissions. [118] Mais dans notre affaire, comme il s'agit d'un appel d'offres destiné spécifiquement à des couvreurs et qui implique un produit ou des produits ciblés ou leur équivalence, la demande d'équivalence est facilement présentable par le soumissionnaire qui dispose à cette fin d'une panoplie de fiches techniques des fabricants, comme nous l'avons vu plus haut. C'est l'entrepreneur lui-même qui fournit le produit. [119] Même si de l'opinion de l'expert Gilbert, cette pratique de demander des équivalences après l'ouverture serait préférable pour la Commission scolaire, la façon de faire retenue par la Commission scolaire n'est pas pour autant une façon d'empêcher la libre concurrence. iii) À PROPOS DE LA CERTIFICATION B.B.A.

16 PAGE : 16 [120] Il ressort de la preuve que la membrane Sarnafil dispose de cette certification B.B.A. qui est un organisme respecté par le C.N.R.C. et le C.C.M.C. [121] Le demandeur Gordon, de même que Lucien Laurendeau inc. ainsi que Soprema sont tous et toutes sensibilisés, depuis 2007, que la Commission scolaire privilégie le produit Sarnafil comme produit de référence et que l'équivalent doit être présenté à la Commission scolaire incluant la certification B.B.A.. Il appartient au fabricant de faire certifier son produit, comme la preuve l'a révélé. [122] Malgré l'affirmation très explicite du témoin Gordon que le C.N.R.C. avait approuvé le produit Carlisle comme étant l'équivalent de Sarnafil, le Tribunal note que malgré les longs délais, les demandeurs n'ont pu produire telle preuve et faire certifier ce produit pour répondre aux exigences demandées. D'ailleurs, rien dans la preuve ne laisse croire que ces démarches avaient même été demandées par les demandeurs. [123] En réalité, ce que les demandeurs recherchent ce n'est pas tant la reconnaissance d'équivalence de produits en P.C.V., mais bien davantage l'imposition qu'on veut faire à la Commission scolaire de ne pas écarter un produit qu'eux jugent équivalent, tel que celui fabriqué par Soprema. En ce faisant, les demandeurs s'approprient un droit qu'ils n'ont pas et écartent le droit de la Commission scolaire de choisir un produit de qualité, droit que leur expert reconnaît à la Commission scolaire. [124] Ainsi, sous le couvert de bonnes intentions, les demandeurs tentent de forcer la main à la Commission scolaire pour faire en sorte que les produits Soprema, qui sont certes moins dispendieux que ceux en P.C.V. requis par la Commission scolaire, soient reconnus comme équivalents ne serait-ce qu'en raison de leurs coûts inférieurs. [125] La certification B.B.A., malgré qu'elle soit une certification non courante au Canada, est une norme malgré tout reconnue par le C.N.R.C., tel que M. Paroli en a témoigné, reconnaissance à ce point sérieuse que le C.N.R.C. ne réétudie pas les études complétées par le B.B.A. [126] Le Tribunal n'a pas à se poser la question pour savoir si la membrane est suffisamment résistante au Canada. Pour autant, cette question demeure une question strictement administrative qui n'a rien à voir avec le processus d'appels d'offres. iv) À PROPOS DE LA NORME D'ENDUCTION [127] L'enduction est un procédé de fabrication. [128] De l'aveu même du représentant du C.N.R.C., ils ont constaté, à l'analyse des produits soumis, que le produit Sarnafil était difficilement décollable, ce qui n'était pas le cas de l'autre produit fabriqué par lames.

17 PAGE : 17 [129] S'agit-il là d'un produit qui, de ce fait, représente des caractéristiques plus avantageuses? M. Frégeau, à tout le moins, est tenté de le croire, de même que la Commission scolaire. [130] Pour autant, cette exigence empêche-t-elle la libre concurrence de s'exercer comme les demandeurs le souhaitent par leurs procédures? [131] La jurisprudence est constante, on ne peut cibler un seul soumissionnaire, car ce faisant, on empêche la libre concurrence. [132] Mais dans le cas qui nous concerne, c'est un produit qu'on a ciblé et non pas des soumissionnaires et la preuve est à l'effet que pas moins d'une dizaine de soumissionnaires pouvaient soumettre leur prix uniquement en Mauricie. Au surplus, même la demanderesse Lucien Laurendeau inc. aurait pu le faire si elle s'en était donné la peine, car rien ne prouve qu'elle n'était pas encore distributrice de produits Sarnafil aux fins des soumissions en cours. [133] Aucune démarche n'a été faite de sa part pour requérir un prix afin de soumettre une soumission en regard de l'appel d'offres, tel que formulé. [134] On n a donc pas démontré que la concurrence a été empêchée par le seul libellé des documents d'appels d'offres, d'autant qu'ils sont semblables à ceux de 2007 et 2008 utilisés par la Commission scolaire et à propos desquels la demanderesse Lucien Laurendeau a pu faire valoir son point de vue à l'époque et faire reconnaître des équivalences. [135] Les demandeurs veulent forcer la main de la Commission scolaire pour l'obliger à ouvrir les soumissions à tout produit servant à la réfection de toitures et de membranes. [136] Cette position est nettement déraisonnable, le Tribunal ne peut se faire le porteétendard d'une telle mission qui s'apparente davantage à un jugement déclaratoire si ce n'est à une révision judiciaire. C) À PROPOS DE L'ACCORD DE LIBÉRALISATION DES MARCHÉS PUBLICS DU QUÉBEC ET DU NOUVEAU-BRUNSWICK [137] Les demandeurs citent l'article 4.4 de cet accord pour appuyer leur argument que les fournisseurs doivent bénéficier d'un délai minimum de quinze (15) jours pour présenter une offre. [138] Dans notre affaire, les appels d'offres sont publiés le 20 mars 2009 et l'ouverture des soumissions est parue pour le 14 avril Le Tribunal constate que le délai minimum de quinze (15) jours prévu à l'accord est respecté.

18 PAGE : 18 [139] C'est en jouant sur le problème des équivalences avant l'ouverture des soumissions que les demandeurs arguent que le délai de quinze (15) jours n'est pas respecté. En ce faisant, ils ajoutent au texte de l'accord, dont les termes sont très précis, lesquels ne souffrent d'aucune ambiguïté. [140] Au surplus, rien dans la preuve ne permet de dire que chaque appel d'offres (il y en a 7) est individuellement visé par l'accord en raison des montants en jeu. D) LES PROPOS DE L'ARCHITECTE CARLE [141] Les demandeurs accordent avec raison beaucoup d'importance aux propos tenus par l'architecte Carle échangés avec le demandeur Gordon et un représentant de la compagnie Soprema après la lancée des appels d'offres. [142] M. Carle a admis lors de son interrogatoire au préalable avoir dit au demandeur Gordon: «Si tu ne viens pas avec du Sarnafil, oublie ça.» [143] Deux (2) questions sont soulevées au sujet de ces paroles prononcées par l'architecte. Est-ce que ces propos lient la Commission scolaire? Quelle est la portée véritable des propos échangés par M. Carle? [144] L'architecte était-il le mandataire de la Commission scolaire quand il a tenu ces propos? [145] Les demandeurs s'appuient sur l'article 2.5 du devis qui désigne l'architecte comme le seul représentant de la Commission scolaire pour donner des informations complémentaires au devis. [146] Ainsi, plaident-t-ils, l'architecte se trouve à être le porte-parole de la Commission scolaire. Partant, les propos tenus par l'architecte engagent la Commission scolaire et ainsi, la libre concurrence a été rendue impossible vu la position ferme de l'architecte et aussi de la Commission scolaire. [147] Le Tribunal ne croit pas que les propos de l'architecte s'inscrivent dans le cadre d'information complémentaire au devis. Pour être complémentaire, il faut que cela ajoute à l'information déjà existante. [148] Le mandat de l'architecte en vertu de l'article 1.5 du devis est d'interpréter la documentation. [149] La portée de l'article 2.5 du devis doit s'interpréter aussi par une lecture de l'ensemble du devis.

19 PAGE : 19 [150] Or, il ressort de cette lecture qu'aucune modification au devis ne peut se faire sans addenda transmis aux entrepreneurs concernés (Article 9 du Règlement sur les contrats) 10. [151] De plus, le devis est clair : le produit Sarnafil est un produit de référence et le devis est tout aussi clair qu'une équivalence est permise 11. [152] Prétendre que les propos étonnants tenus par l'architecte lient la Commission scolaire c'est donner à l'architecte le pouvoir de modifier les clauses explicites du devis et d'aller à l'encontre de ce que la Commission scolaire voulait notamment à propos des équivalences au produit de référence, dont la preuve incombe toujours au soumissionnaire selon les règles du marché, tel que la preuve des demandeurs l'a établie. [153] André Carle témoigne en effet aux pages 32, 33 et 34 de son interrogatoire au préalable qu'il est clair que la Commission scolaire veut des membranes en P.C.V., qu'il fallait que les devis soient ouverts à la présentation d'équivalences et que le message du président de la Commission scolaire était le suivant : «R Bon. Ça fait que dans le produit qui est spécifié dans nos devis, et qui rencontre, dans la membrane de PVC, les plus hauts standards de l'industrie pour l'instant, O.K., et à ce moment-là, c'est le message que Michel Morin voulait me passer : «Dans les devis que tu vas avoir, faudra voir que c'est sûr que la Commission scolaire doit donner la possibilité à des produits équivalents de s'afficher», O.K., mais il fallait que ça soit clair que le produit, le niveau de qualité que la membrane devait rencontrer était spécifié puis qu'il fallait être sûr qu'on donnait quand même la chance - parce qu'il faut comprendre que la compagnie Carlisle, il y a rien qui dit qu'elle va pas nous arriver avec un produit qui va rencontrer les caractéristiques; mais en l'occurrence, il y avait un produit qui avait passé dans un dossier un autre dossier qui rencontrait pas les caractéristiques» [154] Ce témoignage de M. Carle à propos de la rencontre qu'il a eue avec le président de la Commission scolaire n'étonne pas. Il s'inscrit en effet dans le cadre des démarches entreprises par la Commission scolaire elle-même depuis plus d'une année pour répondre à l'interpellation des couvreurs au sujet des équivalences au produit qu'elle entendait privilégier, soit le Sarnafil. [155] Alors comment doit-on concilier les propos de l'architecte avec l'ensemble des faits de ce dossier? 10 Voir aussi l'article 2.7 du devis. 11 Voir aussi l'article 7.6 de la section des clauses particulières.

20 PAGE : 20 [156] Dans les notes sténographiques déposées par les demandeurs, l'architecte explique bien que les gens de la construction ont, entre eux, des rapports directs et sans détour. [157] L'architecte lui-même était au fait de la problématique de l'équivalence au produit de référence quand il s'adresse à M. Gordon, qui, faut-il le rappeler, était l'un des ardents défenseurs du produit fabriqué par Soprema (l'élastomère), dont le produit est nettement moins cher que celui du Sarnafil (ce que la preuve permet de conclure), mais que la Commission scolaire avait choisi d'écarter en raison des mauvaises expériences passées, dont celle du feu survenu à l'école des Pionniers qui a causé pour plus d'un million de dommages. [158] L'architecte Carle reconnaît avoir tenu également le même genre de propos au représentant de Soprema. [159] De l'avis du Tribunal, l'architecte n'a fait que traduire à ces témoins le choix arrêté de la Commission scolaire de recourir aux membranes P.C.V. de préférence aux membranes en bitume modifié, dont celle nommément fabriquée par Soprema. C'est d'ailleurs le sens de la conversation que M. Gordon dit avoir eu avec l'architecte lors de leur conversation téléphonique du 23 mars 2009, comme il en a témoigné au procès. [160] Tous les témoins reconnaissent que les produits Soprema existant ne pourront jamais représenter des équivalences aux membranes P.C.V., les deux (2) sortes de produits qui font partie d'un amalgame de cinq (5) produits existants sur le marché ne peuvent s'équivaloir, tel que les demandeurs eux-mêmes l'ont reconnu lors de la conférence de gestion tenue au tout début du dossier et tel que l'a reconnu l'architecte expert de la demande, M. Émile Gilbert. [161] Le Tribunal souligne que les demandeurs demandent que soient annulés les appels d'offres lancés au mois de mars [162] Ces appels d'offres concernaient sept (7) écoles, dont six (6) étaient visées par une réfection avec comme produit de référence le Sarnafil, alors que la septième école devait être réparée avec comme produit de référence le produit de la compagnie Soprema, tel que le tout appert des devis produits sous D-1. [163] Il n'est donc pas vrai que la Commission scolaire a écarté les produits Soprema pour les bannir à tout jamais comme le laisse entendre la réponse produite par les demandeurs au dossier. [164] Enfin, le Tribunal signale que la Loi sur les contrats des organismes publics a entre autres but de permettre à un donneur d'ouvrage de rechercher un produit de qualité, critère qui s'ajoute aux autres comme la transparence et le traitement équitable des concurrents, tel que le précise l'article 2 de cette loi. [165] Il faut donc mettre en relation la libre concurrence avec la volonté du donneur d'ordre d'obtenir la qualité pour un produit.

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